RESUMO: O presente trabalho visa realizar uma breve exposição acerca dos direitos fundamentais na Constituição Federal de 1988. Realizar-se-á uma análise da evolução histórica e conceitual dos direitos fundamentais; serão expostos os conceitos, dimensões e multifuncionalidade dos direitos fundamentais para, na sequência, passar-se a tecer alguns comentários quanto aos direitos sociais, sob a ótica de sua fundamentalidade.

Palavras-chave: Direitos Fundamentais. Fundamentalidade. Direitos Sociais.

INTRODUÇÃO

Os direitos fundamentais, cuja importância sobressai-se na ordem jurídica constitucional vigente, merecem um estudo mais aprofundado acerca de suas origens e conceitos, bem como das demais características que lhe são peculiares.

Para uma melhor compreensão, far-se-á uma breve exposição acerca do contexto histórico em que os direitos fundamentais surgiram e desenvolveram-se. Serão tecidas observações acerca da fundamentalidade de determinados direitos, bem como quanto às dimensões dos direitos fundamentais.

Após, passar-se-á a abordar a multifuncionalidade dos direitos fundamentais, já que há doutrina no sentido de que tais direitos exercem função de defesa ou de liberdade, função de prestação social, função de proteção perante terceiros e função de não discriminação.

Nessa esteira, à luz da função prestacional dos direitos fundamentais, assume relevo o estudo - ainda que breve - dos direitos sociais; tais direitos serão abordados sob o aspecto de seu conceito e de sua fundamentalidade.

1. Breve análise da evolução histórica e conceitual dos Direitos Fundamentais

1.1. Considerações iniciais

A expressão “direitos fundamentais” passou a ser utilizada por volta de 1770, teve sua origem na França, em virtude dos acontecimentos da época que ensejaram na realização da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, e passou a ser adotada por diversos países.

Percebe-se que, ao longo do tempo, os Direitos Fundamentais foram gradativamente sendo conquistados pelos indivíduos. O ilustre jurista Norberto Bobbio ensina que:

[...] os direitos do homem são direitos históricos, que emergem gradualmente das lutas que o homem trava por sua própria emancipação e das transformações das condições de vida que essas lutas produzem. [...] os direitos ditos humanos são o produto não da natureza, mas da civilização humana; enquanto direitos históricos, eles são mutáveis, ou seja, suscetíveis de transformação e de ampliação.^[1]

Sobre o tema, destaca-se trecho da obra do autor Ingo Wolfgang Sarlet:

[...] a história dos direitos fundamentais é também uma história que desemboca no surgimento do moderno Estado constitucional, cuja essência e razão de ser residem justamente no reconhecimento e na proteção da dignidade da pessoa humana e dos direitos fundamentais do homem [...]^[2]

O surgimento dos direitos fundamentais pressupõe, para Dimoulis e Martins[3], a existência de três elementos básicos: Estado, indivíduo e texto normativo regulador da relação entre Estado e indivíduos. O Estado seria necessário para a garantia e cumprimento dos direitos fundamentais, uma vez que sem ele não haveria relevância prática do reconhecimento destes direitos, e perderiam sua função precípua, qual seja a de limitar o poder do Estado em face ao indivíduo. Quanto ao indivíduo, os autores supramencionados afirmam que [...] nas sociedades do passado, as pessoas eram consideradas membros de grandes ou pequenas coletividades (família, clã, aldeia, feudo, reino), sendo subordinadas a elas e privadas de direitos próprios; já nas sociedades modernas passou-se a reconhecer o indivíduo como sujeito de direito, possibilitando-se que lhe fossem assegurados direitos individuais como liberdade, propriedade e igualdade. Por fim, o texto normativo, que seria a Constituição no sentido formal, cuja força é superior às demais normas existentes, rege a relação havida entre Estado e indivíduos e tem o condão de prover segurança jurídica às pessoas em face às intervenções estatais; também irá vincular o Estado a determinadas regras que impeçam cerceamentos injustificados das esferas garantidas da liberdade individual.  

Percebe-se, portanto, que não há como definir uma data exata para o surgimento, de fato, dos direitos ou garantias tidos como fundamentais, uma vez que foram se desenvolvendo ao longo das civilizações. Em se tratando de uma análise histórica dos direitos fundamentais, destaca-se a Magna Carta, de 1215, que foi um marco importante, sendo um dos primeiros documentos - que serão analisados no próximo item – a tratar do tema.

1.2. Apontamentos relevantes e as declarações do final do século XVIII

Observa-se a existência de documentos importantes[4] em determinados momentos da história. Serão destacados, na sequência, alguns dos principais deles. Antes, é oportuno reproduzir a seguinte observação de Canotilho:

[...] costuma fazer-se um corte histórico no processo de desenvolvimento da idéia de direitos fundamentais, conducente a uma separação absoluta entre duas épocas: uma, anterior ao Virginia Bill of Rights (12-6-1776) e à Déclaration dês Droits de l´Homme e du Citoyen (26-8-1789), caracterizada por uma relativa cegueira em relação à ideia dos direitos do homem; outra, posterior a esses documentos, fundamentalmente marcada pela chamada constitucionalização ou positivação dos direitos do homem nos documentos constitucionais. [5] 

Na antiguidade, em uma análise geral, não se constata a existência da idéia de direitos do homem, assevera J. J. Gomes Canotilho. Afirma o referido autor que Platão e Aristóteles, por exemplo, entendiam ser a escravidão algo natural na sociedade.

Partindo-se para uma breve análise dos principais documentos sobre direitos fundamentais, primeiramente cumpre destacar a Magna Carta (Magna Charta Libertatum), de 1215, pacto firmado pelo Rei João Sem-Terra e pelos bispos e barões ingleses, que introduziu pela primeira vez a ideia de vinculação do rei  à próprias leis que edita. Segundo Ingo Wolfgang Sarlet:

[...] inobstante tenha apenas servido para garantir aos nobres ingleses alguns privilégios feudais, alijando, em princípio, a população do acesso aos “direitos” consagrados no pacto, serviu como ponto de referência para alguns direitos e liberdades civis clássicos, tais como o habeas corpus, o devido processo legal e a garantia da propriedade. ^[6]

Ainda na Inglaterra, no Século XVII, destacam-se: o Habeas Corpus Act (de 1679) e o Bill of Rights (de 1689). O Habeas Corpus Act, que visou à garantia da liberdade de locomoção, serviu de base para as leis posteriores que vieram proteger outras liberdades. O Bill of Rights foi pioneiro na Europa renascentista, ao por fim ao regime de monarquia absoluta; foi uma “Declaração de Direitos” votada pelo Parlamento Inglês que instituiu de modo permanente a separação de poderes no Estado. Dessa forma, o Bill of Rights, embora não tenha sido uma declaração específica sobre direitos humanos (apesar de prever alguns, como o direito de petição e a vedação de penas cruéis), ao criar a divisão de poderes, em uma análise mais apurada, acaba por proteger direitos humanos fundamentais.[7]

Em 1776, destaca-se a Declaração de Direitos do Bom povo da Virgínia, que tutelava a igualdade e a liberdade nos Estados Unidos da América. Foi o primeiro documento que acarretou na afirmação dos princípios democráticos, de modo que se passou a reconhecer a soberania popular como legitimadora do poder político. 

Após, a Revolução Francesa, deu azo ao surgimento da Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789, que foi muito importante para proteger os Direitos Fundamentais da pessoa humana, defendendo a liberdade e igualdade.

Tanto a declaração francesa quanto as americanas tinham como característica comum sua profunda inspiração jusnaturalista, reconhecendo ao ser humano direitos naturais, inalienáveis, invioláveis e imprescritíveis, direitos de todos os homens, e não apenas de uma casta ou estamento.[8]

Nesse mesmo sentido, Fábio Konder Comparato observa que:

As declarações de direitos norte-americanas, juntamente com a Declaração francesa de 1789, representaram a emancipação histórica do indivíduo perante os grupos sociais aos quais ele sempre se submeteu: a família, o clã, o estamento, as organizações religiosas. ^[9]  

A plena afirmação dos “novos direitos humanos” econômicos e sociais se deu no século XX, com a Constituição Mexicana, de 1917, e a Constituição de Weimar, de 1919. A Constituição Mexicana teve grande importância, pois qualificou, pela primeira vez, os direitos trabalhistas como sendo direitos fundamentais, concepção que só se afirmou na Europa após 1918, com o término da grande guerra. Já a Constituição Alemã, de Weimar, tratou de modo mais elaborado os direitos ditos sociais, dentro de um Estado da democracia social, pois traz a concepção de que tais direitos exigem uma atuação positiva do Estado, uma vez que a plena realização dos direitos sociais vincula-se a determinadas políticas públicas.[10].

Por fim, na breve síntese dos principais documentos sobre Direitos Fundamentais ao longo da história, sobressai-se, como um dos mais importantes, a Declaração Universal dos Direitos Humanos, de 1948, que adveio logo após um período sombrio da história: a 2ª Guerra Mundial. Essa Declaração também buscou a tutela da liberdade e igualdade e é até hoje utilizada por muitos Estados em suas Constituições. Em seu texto, logo no primeiro artigo traz valores fundamentais quando se trata de direitos humanos: liberdade, igualdade e fraternidade. O autor Fábio Konder Comparato aponta que

O princípio da igualdade essencial do ser humano, não obstante as múltiplas diferenças de ordem biológica e cultural que os distinguem entre si, é afirmado no artigo II. A isonomia ou igualdade perante a lei, proclamada no art. VII, é mera decorrência desse princípio.

[...] o princípio da liberdade compreende tanto a dimensão política, quanto a individual. [...] Reconhece-se, com isto, que ambas essas dimensões da liberdade são complementares e independentes. A liberdade política, sem as liberdades individuais, não passa de engodo demagógico de Estados autoritários ou totalitários.

[...] O princípio da solidariedade está na base dos direitos econômicos e sociais, que a Declaração afirma nos artigos XXII a XXVI. Trata-se de exigências elementares de proteção às classes ou grupos sociais mais fracos ou necessitados [...].^[11]

Desse modo, pode-se perceber que as declarações de direitos fundamentais, supramencionadas, foram gradativamente contribuindo para o processo de afirmação histórica destes direitos, cuja conquista se deu ao longo do tempo, por meio de uma crescente ampliação das garantias inerentes aos indivíduos.

2. Conceito de Direitos Fundamentais

Inicialmente, cumpre apontar alguns esclarecimentos necessários. Frequentemente se verifica a confusão entre as expressões “direitos humanos” e “direitos fundamentais”, como assevera Ingo Wolfgang Sarlet. Certamente os direitos fundamentais não deixam de ser direitos humanos, uma vez que o titular de tais direitos é o ser humano, entretanto é importante diferenciar estes dois termos. O referido autor afirma que:

Em que pese sejam ambos os termos (“direitos humanos” e “direitos fundamentais”) comumente utilizados como sinônimos, a explicação corriqueira e, diga-se de passagem, procedente para a distinção é de que o termo “direitos fundamentais” se aplica para aqueles direitos do ser humano reconhecidos e positivados na esfera do direito constitucional positivo de determinado Estado, ao passo que a expressão “direitos humanos” guardaria relação com os documentos de direitos internacional, por referir-se àquelas posições jurídicas que se reconhecem ao ser humano como tal, independentemente de sua vinculação com determinada ordem constitucional, e que, portanto, aspiram à validade universal, para todos os povos e tempos, de tal sorte que revelam um inequívoco caráter supranacional (internacional). ^[12] 

O ilustre jurista José Afonso da Silva adota a expressão direitos fundamentais do homem, como sendo a que mais adequada, uma vez que designa

[...] no nível do direito positivo, aquelas prerrogativas e instituições que ele concretiza em garantias de uma convivência digna, livre e igual de todas as pessoas. No qualificativo fundamentais acha-se a indicação de que se trata de situações jurídicas sem as quais a pessoa humana não se realiza, não convive e, às vezes, nem mesmo sobrevive; fundamentais do homem no sentido de que a todos, por igual, devem ser, não apenas formalmente reconhecidos, mas concreta e materialmente efetivados. Do homem não como o macho da espécie, mas no sentido de pessoa humana. Direitos fundamentais do homem significa direitos fundamentais da pessoa humana ou direitos fundamentais.[13]

Os autores Dimitri Dimoulis e Leonardo Martins conceituam os direitos fundamentais como sendo

[...] direitos público-subjetivos de pessoas (físicas ou jurídicas), contidos em dispositivos constitucionais e, portanto, que encerram caráter normativo supremo dentro do Estado, tendo como finalidade limitar o exercício do poder estatal em face da liberdade individual. ^[14] 

De acordo com estes dois autores, a posição dos direitos fundamentais no sistema jurídico se dá por sua fundamentalidade formal, de modo que um direito somente poderá ser elevado à categoria de fundamental se é garantido por meio de normas de força constitucional.

No tocante à característica da fundamentalidade, inerente aos direitos fundamentais, Ingo Wolfgang Sarlet aponta, ainda, além da fundamentalidade formal, a existência da material (tendo por base as lições de Canotilho e Alexy):

A fundamentalidade material, por sua vez, decorre da circunstância de serem os direitos fundamentais elemento constitutivo da Constituição material, contendo decisões fundamentais sobre a estrutura básica do Estado e da sociedade. Inobstante não necessariamente ligada à fundamentalidade formal, é por intermédio do direito constitucional positivo (art. 5º,§2º, da CF) que a noção da fundamentalidade material permite a abertura da Constituição a outros direitos fundamentais, assim como a direitos fundamentais situados fora do catálogo, mas integrantes da Constituição formal [...][15]

Ainda com relação à fundamentalidade dos direitos fundamentais, observa-se que apenas a análise do conteúdo é que irá permitir a verificação da fundamentalidade material.

É oportuno, para uma melhor percepção do que seriam os direitos fundamentais, fazer uma breve análise acerca do seu conteúdo essencial, expressão que é bastante utilizada pela jurisprudência.

Virgílio Afonso da Silva aponta duas teorias sobre o referido conteúdo. A primeira teoria analisa o conteúdo essencial sobre um enfoque objetivo e subjetivo; o enfoque objetivo traduz-se na constatação de que o conteúdo essencial de um direito fundamental deve ser definido a partir do significado desse direito para a vida social como um todo. Desse modo, a proteção do conteúdo essencial de determinado direito fundamental objetivaria evitar limitações à sua eficácia que acarretassem na ausência de significado a um grande número de indivíduos. Já pelo enfoque subjetivo,

[...] a garantia do conteúdo essencial de um direito fundamental não tem relação como valor e a extensão desse direito para o todo social; em cada situação individual deveria haver, segundo esse enfoque, um controle para se saber se o conteúdo essencial foi, ou não, afetado. ^[16] 

A segunda teoria, conforme Virgílio Afonso da Silva, autor supramencionado, divide-se em duas: absoluta e relativa. Pela teoria absoluta, estaria presente um conteúdo essencial absoluto em cada um dos direitos fundamentais existentes, de modo que se verifica uma espécie de núcleo inviolável, e que deveria ser protegido independentemente da situação ou interesse que pudesse ensejar uma possível limitação. A teoria relativa, por sua vez, rechaça tal possibilidade, uma vez que defende que o conteúdo essencial a ser resguardado dependeria das circunstâncias e das possíveis colisões entre direitos e interesses. Logo, pode-se concluir que, por essa última teoria exposta, o conteúdo essencial de um direito fundamental irá variar conforme o caso concreto.

O autor Ingo W. Sarlet pondera que a formulação de um conceito de direito fundamental deve levar em consideração as particularidades do ordenamento jurídico do Estado no qual se encontra inserido, uma vez que as escolhas, quanto à caracterização de fundamentalidade de determinado direito, podem variar conforme o país. Dessa forma, embora existam direitos de inegável caráter fundamental, outros, para serem incluídos em um conceito mais preciso do que é um direito fundamental, dependerão da valoração que lhes será atribuída, o que variará conforme a realidade social e cultural.[17]

Dessa forma, analisando o nosso ordenamento jurídico pátrio, à luz da Constituição Federal de 1988, elaborar um conceito formal e material de direito fundamental deverá levar em conta o alcance e significado do art. 5º, §2º, da CF, abaixo reproduzido:

§ 2º - Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.[18]

O autor Ingo Wolfgang Sarlet apresenta o seguinte conceito de direitos fundamentais:

Direitos fundamentais são, portanto, todas aquelas proposições jurídicas concernentes às pessoas, que, do ponto de vista do direito constitucional positivo, foram, por seu conteúdo e importância (fundamentalidade em sentido material), integradas ao texto da Constituição e, portanto, retiradas da esfera de disponibilidade dos poderes constituídos (fundamentalidade formal), bem como as que, por seu conteúdo e significado, possam lhes ser equiparados, agregando-se à Constituição material, tendo, ou não, assento na Constituição formal (aqui considerada a abertura material do Catálogo).[19]

Logo, em nosso ordenamento foi adotado um conceito materialmente aberto de direito fundamental, na medida em que não há taxatividade e restrição aos direitos tidos como fundamentais como sendo apenas os que estão previstos no art. 5º da CF, ou os demais que estão na própria Constituição, mas sim havendo a possibilidade de inclusão de outros direitos não previstos expressamente pela nossa Carta Magna.

3. As dimensões dos direitos fundamentais

Para uma melhor compreensão e contextualização do tema a ser abordado no presente trabalho, é oportuna uma breve exposição sobre as dimensões dos direitos fundamentais.

Considerando que os direitos do homem são direitos históricos e, muito embora tenham um caráter de fundamentalidade, não surgiram todos concomitantemente, mas sim de forma gradual. Dessa forma, verifica-se a construção doutrinária a respeito das dimensões dos direitos fundamentais.

Inicialmente, é oportuno observar que alguns autores, ao tratar do tema em tela, utilizam as expressões “dimensões” ou “gerações” dos direitos fundamentais. Tal distinção se faz porque ao se referir a “gerações” dos direitos fundamentais, surge a idéia de que uma geração assumiria o lugar da outra, sucessivamente, de modo que as posteriores acarretariam na substituição das que lhe precederam[20]. De fato, isso não representa a realidade, uma vez que os direitos fundamentais vão se agregando, e não se excluindo. Dessa forma, a nomenclatura mais adequada seria “dimensões” dos direitos fundamentais.

Observa-se que os autores Norberto Bobbio[21] e Paulo Bonavides[22], por exemplo, utilizam o termo “geração”, já André Ramos Tavares[23] emprega a terminologia “dimensão”. No presente trabalho, será adotada esta última expressão, devido a entendimento de que retrata com maior precisão o significado pretendido.

Os direitos fundamentais de primeira dimensão consistem em direitos de liberdade, são os primeiros a serem previstos, compreendendo os direitos civis e políticos. Como exemplos poderiam ser citados a proibição de violação do domicílio, o sigilo das correspondências e a livre iniciativa. São garantias que podem ser opostas ao Estado, pois trazem um dever de abstenção. É o que ensina Paulo Bonavides, ao afirmar que: [...] são direitos de resistência ou de oposição perante o Estado. Entram na categoria do status negativus da classificação de Jellinek.[24]

Por sua vez, os direitos de segunda dimensão são aqueles que irão exigir uma posição ativa do Estado, que deverá fornecer meios materiais para sua efetividade. Tratam-se dos direitos sociais, culturais e econômicos, tais como o direito à saúde, ao trabalho, entre outros, observando-se que tais direitos guardam importante relação e congruência com o princípio da igualdade[25].

No tocante aos direitos de terceira dimensão, o ilustre André Ramos Tavares esclarece que:

São direitos de terceira dimensão aqueles que se caracterizam pela sua titularidade coletiva ou difusa, como o direito do consumidor e o direito ambiental. Também costumam ser denominados como direito da solidariedade ou fraternidade.[26]

Podem servir de exemplos o direito ao desenvolvimento, ao meio ambiente, à paz, etc.

Por fim, alguns autores admitem os chamados direitos de quarta dimensão, como consequência do neoliberalismo, que dizem respeito, conforme lição de Paulo Bonavides, ao direito à democracia, à informação e ao pluralismo. [27]

Cumpre fazer um destaque para os direitos de segunda dimensão, pois será objeto de estudo mais detalhado, nesta monografia, o direito à saúde, que justamente, por ser um direito fundamental social, deve ser garantido e implementado pelo Estado. Em que pese muitas vezes se verificar a existência de normas programáticas, dispondo sobre o direito à saúde, o Estado deverá agir para a satisfação dessa garantia fundamental, uma vez que sua aplicabilidade é imediata, conforme ensina Paulo Bonavides.[28]

4. A multifuncionalidade dos direitos fundamentais

Os Direitos Fundamentais conforme suas especificidades podem exercer as seguintes funções, de acordo com J.J. Gomes Canotilho: função de defesa ou de liberdade, função de prestação social, função de proteção perante terceiros e função de não discriminação. ^[29] 

Os Direitos Fundamentais que têm a função de defesa podem ser vistos sob dois pontos de vista: por um lado constituem uma vedação da interferência estatal na esfera jurídica individual e, por outro, acarretam no poder de exercício destes direitos fundamentais e de exigir que o poder público se abstenha de alguma prática lesiva a tais direitos (omissão).

Conforme ensinam Dimitri Dimoulis e Leonardo Martins nesses direitos de status negativo, o Estado não pode interferir na esfera do indivíduo, de modo que se verifica uma limitação à atuação estatal, surgindo um dever de abster-se de atuar. São os Direitos Fundamentais de primeira dimensão. Os dois autores acima trazem o seguinte exemplo:

[...] o Estado não pode censurar a atividade jornalística. Os jornalistas, editores e outros titulares deste direito podem valer-se da possibilidade de resistência (direito fundamental) a uma intervenção estatal, que represente, por exemplo, a prática de censura anterior ou posterior à publicação feita por qualquer autoridade estatal, incluindo os órgãos da Administração indireta. ^[30] 

Os Direitos Fundamentais com função de prestação social, ou direitos de status positivus, visam a melhoria das condições de vida da população e sua existência com dignidade, através de políticas públicas e medidas concretas de política social. Demandam, portanto, uma atuação positiva, um agir, por parte do Estado. É o caso, exemplificando, do dever estatal de garantir o acesso das crianças à escola (artigo 208 da Constituição Federal); o dever de garantir a saúde de todos (artigo 196 da CF). ^[31] 

A função dos Direitos Fundamentais de proteção perante terceiros consiste, segundo J. J. Gomes Canotilho, no dever do Estado em adotar certas medidas no intuito de proteger determinados Direitos Fundamentais de sua possível violação, praticada por terceiros. Além disso, o ilustre doutrinador ensina que:

Esta função de proteção de terceiros obrigará também o Estado a concretizar as normas reguladoras das relações jurídico-civis de forma a assegurar nestas relações a observância dos direitos fundamentais (ex: regulação do casamento de forma a assegurar a igualdade entre os cônjuges). ^[32]

Ainda quanto à função de proteção perante terceiros, fala-se a respeito da eficácia horizontal dos Direitos Fundamentais, ou seja, sua possível vinculação aos particulares (e não apenas ao Estado). Ingo Wolfgang Sarlet pondera que tal eficácia se daria apenas com relação a determinados direitos e ainda conforme o caso concreto. ^[33]

Por fim, a função de não discriminação dos Direitos Fundamentais está ligada principalmente ao princípio da igualdade, sendo que o Estado não deve fazer distinção entre os indivíduos. É um princípio consagrado na Constituição Federal de 1988 e, inclusive, encontra-se no primeiro inciso de seu artigo 5º “homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição”.

Percebe-se grande inspiração e semelhança, destas quatro funções apresentadas, com a teoria dos status Jellineck, que é resumida, com excelência, por Ingo Wolfgang Sarlet:

[...] o indivíduo, como vinculado a determinado Estado, encontra sua posição relativamente a este cunhada por quatro espécies de situações jurídicas (status), seja como sujeito de deveres, seja como titular de direitos. [...] o status seria uma espécie de estado (uma situação) no qual se encontra o indivíduo e que qualificaria sua relação com o Estado. No âmbito do que Jellinek denominou de status passivo (status subjectionis), o indivíduo estaria subordinado aos poderes estatais, sendo, neste contexto, meramente detentor de deveres, e não de direitos, significando, de outra banda, que o Estado possui a competência de vincular o cidadão juridicamente por meio de mandamentos e proibições. [...] é reconhecido o status negativus, consistente numa esfera individual de liberdade imune ao jus imperii do Estado, que, na verdade, é poder juridicamente limitado. [...] O terceiro status referido por Jellinek – e que complementaria o status negativus – é o assim denominado status positivus (ou status civitatis), no qual ao indivíduo seria assegurada juridicamente a possibilidade de utilizar-se das instituições estatais e de exigir do Estado determinadas ações positivas. É no status positivus que se poderia, grosso modo, enquadrar os assim denominados direitos a prestações estatais, incluindo os direitos sociais, [...]. Por derradeiro, Jellinek complementa sua teoria como reconhecimento de um status activus ao cidadão, no qual este passa a ser considerado titular de competências que lhe garantem a possibilidade de participar ativamente da formação da vontade estatal, como, por exemplo, pelo direito de voto. [34]

Diga-se, de passagem, que esta teoria dos status, brevemente exposta, foi de suma importância para a teoria constitucional, no processo de classificação dos direitos fundamentais, em que pese ter sofrido algumas críticas ao longo do tempo e ter sido complementada pela doutrina, uma vez que houve a necessidade de adaptações à nova realidade. Porém, mostra-se evidente a contribuição de Jellinek, através de sua teoria clássica, como base para as posteriores modificações que se fizeram necessárias.

Naturalmente é preciso ter cautela ao enquadrar os direitos fundamentais em uma espécie de classificação. No tocante ao tema em tela, sejam as funções apresentadas, seja a teoria dos status de Jellinek, observa-se que os direitos fundamentais exercerão diversas e variadas funções na ordem jurídica. Isso se dá, em especial, a partir da verificação da existência de dupla perspectiva dos direitos fundamentais: a objetiva e a subjetiva. Basicamente, a perspectiva objetiva seria composta por

[...] decisões valorativas de natureza jurídico-objetiva da Constituição, com eficácia em todo o ordenamento jurídico e que fornecem diretrizes para os órgãos legislativos, judiciários e executivos.[35]

Para o autor Ingo Wolfgang Sarlet, a dimensão subjetiva, por sua vez, em um sentido amplo, traz a ideia de que o titular de um direito fundamental tem a faculdade de impor judicialmente seus interesses juridicamente protegidos perante o destinatário (obrigado), ou seja, traz arraigada a noção de certo grau de exigibilidade.

Desse modo, observa-se que a Constituição Federal de 1988 previu, tanto expressa como tacitamente, direitos fundamentais que exercem, em princípio, todas as funções supramencionadas e vinculam-se a sua dupla perspectiva, objetiva e subjetiva. Exemplificativamente, quando se observa os direitos sociais (arts. 6º a 11 da CF/88), se percebe a existência tanto de direitos a prestações, quanto a concretizações dos direitos de liberdade e igualdade, sendo que estes dois possuem uma estrutura jurídica diversa.[36]

4.1. Os direitos sociais e sua função prestacional 

Nota-se que a Constituição Federal de 1988 trouxe, em seu texto, a previsão de diversos direitos sociais (sem a exclusão de outros não previstos expressamente). Houve, inclusive, a inserção de um capítulo específico para tais direitos.

 Conforme já foi mencionado, os direitos sociais possuem uma função de prestação social, de modo que impende ao Estado atuar com vistas à satisfação destes direitos. Dessa forma, os direitos sociais prestacionais tem por objeto uma conduta positiva estatal, para fornecer uma prestação de natureza fática, criando-a ou colocando-a à disposição do detentor do direito.[37]

À medida que se garante constitucionalmente determinados direitos, existe o reconhecimento do dever do Estado na criação de pressupostos materiais, essenciais à efetivação de tais garantias, e, simultaneamente, a faculdade do indivíduo de exigir imediatamente as prestações que constituem seu direito.[38]

É oportuna a lição de José Eduardo Faria sobre o tema:

[...] os direitos sociais surgiram juridicamente como prerrogativas dos segmentos mais desfavoráveis – sob a forma normativa de obrigações do Executivo, entre outros motivos porque, para que possam ser materialmente eficazes, tais direitos implicam uma intervenção ativa e continuada por parte dos poderes públicos. [...] os direitos sociais não podem simplesmente ser “atribuídos” aos cidadãos; cada vez mais elevados à condição de direitos constitucionais, os direitos sociais requerem do Estado um amplo rol de políticas públicas dirigidas a segmentos específicos da sociedade – políticas essas que têm por objetivo fundamentar esses direitos e atender às expectativas por eles geradas com sua positivação.[39]

Os autores Dimitri Dimoulis e Leonardo Martins ensinam que o Estado poderá fornecer dois tipos de prestações (conforme seu objeto), com vistas a satisfazer estes direitos de status positivus: prestações materiais, ou seja, ao Estado cabe atuar quando o indivíduo não pode adquirir um bem ou serviço no mercado (saúde, educação, etc.) ou se é um serviço monopolizado e oferecido a todos (por exemplo, segurança pública); e pode haver também prestações normativas, que se trata do processo de criar normas jurídicas com vistas a tutelar interesses individuais. ^[40]  

No tocante aos direitos a prestações, o jurista Ingo Wolfgang Sarlet salienta a distinção entre os direitos a prestações em sentido amplo, referentes à defesa da liberdade e igualdade, devendo o Estado atuar na proteção dos direitos fundamentais dos indivíduos contra intervenções impróprias por parte dos poderes públicos e particulares; e em sentido estrito, que se vinculam aos ideais basilares de um Estado Social e consistem, basicamente, nos direitos a prestações materiais aos indivíduos destinatários.[41] 

Destaco que, dentre outros aspectos, os critérios a serem adotados para a verificação prática da concretização das prestações, relativas aos direitos sociais, serão posteriormente abordados no presente trabalho, sob o enfoque do direito social à saúde.

5. Os direitos sociais

5.1. Os direitos sociais como direitos fundamentais

Determinado direito será elevado à categoria de fundamental de acordo com as opções feitas pelo legislador constituinte, que irá, basicamente, sopesar os bens jurídicos e atribuir, aos que entender mais relevantes, a positivação correspondente às normas de direitos fundamentais. Dessa forma, alguns direitos podem estar sujeitos ao regime jurídico dos direitos fundamentais em alguns países e em outros não o serem. Exemplificativamente, no ordenamento jurídico brasileiro, o direito à saúde é, para a maioria dos juristas, um direito fundamental, porém, na Espanha (Constituição Espanhola de 1978), a situação é diferente, pois o direito à saúde não tem o mesmo tratamento dos direitos fundamentais.[42]

Conforme já foi mencionado anteriormente, nossa Constituição Federal de 1988 trouxe um conceito materialmente aberto de direitos fundamentais, de modo que é possível a inclusão de direitos não previstos no rol do art. 5º, como é o caso dos direitos sociais, por exemplo.

Entretanto, algumas conclusões precipitadas devem ser evitadas. Partindo destas considerações gerais e sob o enfoque do aspecto prestacional dos direitos sociais (e também dos direitos econômicos, culturais e ambientais) existem controvérsias a respeito de sua caracterização como direitos fundamentais, conforme observa Ingo W. Sarlet[43]. O referido autor é adepto da tese de que todos os direitos sociais são direitos fundamentais, (sendo, inclusive, providos da fundamentalidade formal e material) levando-se em conta a permissividade do art. 5º, §2º, da CF, para inclusão de direitos fundamentais não constantes do rol do art. 5º, aliado ao fato de que os direitos sociais localizam-se, no texto constitucional, no título relativo aos direitos fundamentais.

Outro fator é que nossa República Federativa consiste num Estado Social e Democrático de Direito, razão pela qual lhe é intrínseca a existência e garantia de direitos fundamentais sociais, com vistas ao alcance da igualdade material em sua plenitude, inclusive foi expressamente consagrado o rol de direitos fundamentais sociais, conforme os arts. 6º a 11, em nossa Constituição. Ademais, interpretando-se o espírito do legislador constituinte, principalmente à luz do art. 5º, §2º, da CF, verifica-se a intenção de que os direitos fundamentais não ficassem limitados aos expressamente previstos no texto constitucional, mas sim que houvesse um processo contínuo de extensão destes direitos.[44]

Em tese divergente, é oportuna a lição do autor Ricardo Lobo Torres, que aponta a existência de entraves à consideração dos direitos sociais como sendo fundamentais, em virtude de sua dependência legislativa e do fato de que não fazem nascer, por si só, uma pretensão a prestações positivas estatais, uma vez que os direitos sociais são desprovidos de eficácia erga omnes e encontram-se subordinados à idéia de justiça social. Prosseguindo nesta ideia, o referido autor afirma – ainda sobre os direitos sociais – que:

Revestem eles, na Constituição, a forma de princípios de justiça, de normas programáticas ou de policy, sujeitos sempre à interpositio legislatoris, especificamente na via do orçamento público, que é o documento de quantificação dos valores éticos, a conta corrente da ponderação dos princípios constitucionais, o plano contábil da justiça social, o balanço das escolhas dramáticas por políticas públicas em um universo fechado de recursos financeiros escassos e limitados.[45]

Em suma, o jurista Ricardo Lobo Torres conclui pela limitação da expressão direitos fundamentais sociais, pois afirma que deve ser utilizada somente para designar o mínimo existencial.

No entanto, argumenta Ingo Wolfgang Sarlet – em defesa da fundamentalidade dos direitos sociais – que, embora existam possíveis distinções de tratamento, este fato não afasta a elevação dos direitos sociais à categoria de fundamentais, pois se sujeitam à lógica do art. 5º, §1º, da CF, no significado de que, por serem imediatamente aplicáveis todas as normas de direitos fundamentais, deverá ser buscada a máxima eficácia e efetividade possível, inclusive no tocante aos direitos sociais, com a ressalva de que é evidente que a eficácia e efetividade irão variar conforme o direito em questão, pois as circunstâncias do caso concreto são fatores determinantes.

Na medida em que certos valores são tidos como universais, como a vida e a dignidade da pessoa humana, mesmo que fiquem sujeitos à realidade fática, para que se verifique sua concretização, não pode ser afastada sua característica de fundamentalidade. Neste contexto, a ligação entre direitos fundamentais sociais, vida e dignidade da pessoa humana, que se traduzem em necessidades existenciais de qualquer indivíduo, será abordada mais adiante a questão da relação entre os direitos sociais e o mínimo existencial.[46]

Assim, ante as considerações expostas, acredita-se, neste primeiro momento, que todos direitos sociais são também direitos fundamentais. Demais questões atinentes à possível limitação da jusfundamentalidade dos direitos sociais ao mínimo existencial serão abordadas com melhor análise de suas peculiaridades no momento oportuno neste presente trabalho.

5.2. Conceito de direitos sociais

Os direitos sociais, como já foi mencionado, são direitos de segunda dimensão, ou seja, que exigem uma atuação positiva do Poder Público para que se verifique sua efetividade, de modo que se busque a tão almejada igualdade social de todos.

Os direitos sociais, expressamente previstos pela Constituição Federal, encontram-se nos arts. 6º ao 11 da CF, bem como em seus arts. 193 a 232. O ilustre José Afonso da Silva apresenta o seguinte conceito de direitos sociais:

[...] podemos dizer que os direitos sociais, como dimensão dos direitos fundamentais do homem, são prestações positivas proporcionadas pelo Estado, direta ou indiretamente, enunciadas em normas constitucionais, que possibilitam melhores condições de vida aos mais fracos, direitos que tendem a realizar a igualização de situações sociais desiguais. São, portanto, direitos que se ligam ao direito de igualdade.[47]

Convém reproduzir a definição de José Eduardo Faria, para quem:

[...] os direitos sociais não configuram um direito de igualdade, baseado em regras de julgamento que implicam um tratamento formalmente uniforme; são, isto sim, um direito das preferências e das desigualdades, ou seja, um direito discriminatório com propósitos compensatórios;[...][48]

O autor André Ramos Tavares aponta duas características dos direitos sociais: (a) abertura, isto significa que não são numerus clausus, permitem, portanto, a inclusão de outros direitos sociais que não estejam expressamente previstos na Constituição; e (b) implementação progressiva, ou seja, a verificação prática dos direitos sociais deve respeitar os limites de orçamento existente (reserva do possível).[49]

Analisando os direitos sociais sob a ótica do direito positivo, pode-se classificá-los em: direitos sociais relativos ao trabalhador; direitos sociais relativos à seguridade, direitos sociais relativos à educação e à cultura; direitos sociais relativos à moradia; direitos sociais relativos à família, criança, adolescente e idoso; direitos sociais relativos ao meio ambiente.

CONCLUSÃO

Inicialmente cumpre destacar, como causas que ensejaram a realização do presente estudo e dissertação, a necessidade de se compreender adequadamente os direitos fundamentais prestacionais, levando-se em conta sua relevante dimensão econômica, bem como a divergência existente entre entendimentos consubstanciados na doutrina e jurisprudência.

Foi realizada uma introdução histórica, após, alguns aspectos de teoria geral dos direitos fundamentais foram abordados, para, em seguida, verificar-se que, dentro da multifuncionalidade dos direitos fundamentais, os direitos sociais caracterizam-se como direitos de segunda dimensão, sendo premente a necessidade do fornecimento de prestações materiais, por parte do Estado, para sua implementação.

No tocante aos direitos sociais e sua satisfação, verifica-se a existência de teses defensoras de que não se traduzem em reais direitos fundamentais, pois seriam meras normas programáticas; há quem defenda que um pronunciamento do Judiciário consistiria em uma intervenção indevida na esfera da discricionariedade do Poder Público, acarretando em uma violação ao princípio constitucional e cláusula pétrea da separação dos poderes.  Por outro lado, há os que admitem uma fundamentalidade dos direitos sociais apenas no que tange ao mínimo existencial, porém, verifica-se que a maioria dos juristas sequer questiona a fundamentalidade dos direitos sociais, mas divergem quanto às hipóteses em que geraria um direito subjetivo ao indivíduo, também entendem ser necessária a intervenção do Judiciário para a concretização dos direitos fundamentais sociais não efetivados.

REFERÊNCIAS

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SARLET, Ingo Wolfgang. FIGUEIREDO, Mariana Filchtiner.  Reserva do possível, mínimo existencial e direito à saúde: algumas aproximações.  Direitos fundamentais & justiça. Porto Alegre, 2007. Ano 1, nº 1, p. 171-213, out/dez. 2007 – trimestral. 

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