RESUMO: O presente trabalho tem por escopo analisar tema bastante relevante e discutido atualmente, sobre a possibilidade de o Poder Judiciário concretizar o direito à saúde. Além disso, por ser um direito constitucionalmente previsto e cuja observância coaduna-se com a ideia de Estado Social e Democrático de Direito, necessário é que o Judiciário assuma um papel ativo na satisfação do direito à saúde, sem que tal hipótese se configure em violação do princípio da separação dos poderes. Assume relevo a necessidade de um diálogo constitucional dos poderes e a observância dos juízes e tribunais, em suas decisões, de diversos princípios e critérios, especialmente aliando-se as noções de mínimo existencial, que é um dos fatores justificantes da judiciabilidade dos direitos sociais, e de reserva do possível, que se revela um dos limites fáticos à efetividade de tais direitos e, por consequência, do fornecimento de prestações na área da saúde.

Palavras-chave: Concretização Judicial do direito à saúde. Princípio da separação dos poderes.

INTRODUÇÃO

 A questão objeto de estudo mostra-se bastante complexa, em razão do conflito existente entre o princípio da reserva do possível e o mínimo existencial. Também remete à ideia de Estado de Direito e princípio da separação dos poderes, direito à vida e à dignidade, entre outros aspectos relevantes. Não é de se surpreender a margem que o tema em comento gera para relevantes discussões doutrinárias, pois é possível sustentar com argumentos de peso diferentes posições, de modo que não há um consenso.

Por meio do presente, pretende-se realizar uma análise acerca da possibilidade de atuação do Poder Judiciário na concretização do direito fundamental à saúde e de que modo ocorre a referida atuação. Serão feitas, inicialmente, algumas considerações sobre microjustiça e macrojustiça, bem como sobre justiça distributiva; após, mencionar-se-ão alguns pontos sobre a relação entre o Poder Judiciário e outros Poderes, em especial o princípio da separação dos poderes. Por fim, após todo o exposto, se faz uma análise de como se dá a atuação dos juízes e tribunais nos julgados, observando-se os posicionamentos que têm prevalecido.

1. Considerações iniciais

Antes de serem abordados os aspectos relacionados à atuação do Poder Judiciário para a concretização do direito à saúde, é necessário que se faça algumas considerações iniciais, para visualização do tema como um todo, bem como do contexto no qual se insere.

1.1. Microjustiça x macrojustiça

O direito à saúde se estende a um número muito grande de pessoas e sua satisfação, pelo Estado, está sujeita à observância de diversos fatores de cunho político. Tendo em vista a escassez, é inevitável que o Poder Público tenha que decidir onde alocar os recursos existentes; as escolhas devem ser feitas na medida em que as situações vão surgindo. Os indivíduos que se sentirem lesados, não obtendo a satisfação de seus direitos na via administrativa, poderão buscar a prestação jurisdicional a fim de que sejam observadas as garantias constitucionais que lhe são asseguradas.

O Poder Judiciário, enquanto órgão estatal incumbido de, via de regra, dirimir os conflitos existentes, encontra-se aparelhado para a solução de situações específicas que lhes são postas. Dessa forma, busca realizar a chamada microjustiça, ou justiça do caso concreto.

Contudo, considerando as peculiaridades relativas ao direito à saúde, é necessária uma maior cautela e ponderação quando da prolação das decisões judiciais, especialmente em face à escassez que se faz presente nos recursos necessários à efetivação do referido direito. Como bem adverte o autor Gustavo Amaral,

A justiça do caso concreto deve ser sempre aquela que possa ser assegurada a todos que estão ou possam vir a estar em situação similar, sob pena de se quebrar a isonomia. Esta é a tensão entre micro e macrojustiça.[1]

Conforme será analisado mais adiante, verifica-se a ausência de uniformidade em algumas decisões judiciais, sendo que diante da mesma situação, os diferentes órgãos julgadores por vezes, decidem em posições completamente opostas. Ora beneficia-se o Estado, ora o indivíduo que pleiteia prestações materiais na área da saúde. É oportuno observar que há argumentos de peso para ambas as hipóteses.

Assim, ante a considerável relevância pública do direito à saúde, bem como a divergência jurisprudencial, entre outros fatores, o Poder Judiciário deve estabelecer critérios razoáveis e uma maior uniformidade, com a busca da conjugação dos interesses individuais e sociais. Tutelar-se, judicialmente, situações semelhantes de modo completamente diverso pode gerar grave insegurança jurídica e não observância do princípio da equidade, o que implica na não realização da justiça para a sociedade como um todo – macrojustiça.

Outrossim, a microjustiça deve levar em conta o enorme impacto orçamentário que as inúmeras demandas judiciais – nas quais individualmente é reconhecido o direito do autor às prestações positivas, com a consequente condenação do Estado – podem causar à sociedade. Desse modo, uma condenação que, aparentemente no caso concreto, não causaria grandes dispêndios ao Poder Público, sob uma ótica mais ampla, multiplicada pelas várias outras situações semelhantes, acarreta diversas consequências e grande influência nas escolhas alocativas que serão realizadas futuramente.

1.2. Justiça distributiva

Conforme foi apontado, é evidente a necessidade de se realizar escolhas a respeito da destinação dos recursos disponíveis. Neste contexto, os critérios alocativos são estabelecidos à luz dos princípios da justiça distributiva. É o que ensina Gustavo Amaral:

Chamamos de princípios de justiça distributiva as concepções gerais sobre como recursos escassos devem ser alocados. Alguns princípios voltam-se para características dos indivíduos, como “a cada um segundo sua necessidade” ou “a cada um segundo seu mérito”. Já outros princípios voltam-se mais para a mecânica de alocação, sem demandar qualquer conhecimento individualizado sobre os potenciais beneficiários. Igualitarismo, sorteio e filas são exemplo de aplicação desses princípios.[2]

A justiça distributiva diz respeito à relação estabelecida entre o todo e as partes, consiste, basicamente, em dividir ou dar a cada indivíduo, uma fração do “bem comum”, em termos gerais.[3]

Revelam-se oportunos os seguintes apontamentos do autor José Reinaldo de Lima Lopes:

Os temas que têm chegado ao Judiciário são predominantemente de justiça distributiva. [...] o que está em jogo é, muitas vezes, algo que diz respeito à organização social, eventualmente concretizada num litígio determinado. Aqui está uma das dificuldades enfrentadas pelo Judiciário hoje: a discussão judicial, a discussão política, faz-se ainda sob o signo do confronto de vontades, de interesses, de atores individualizados [...]. Uma política pública [...] não pode ser compreendida senão em referência plurilateral, e às disputas em torno de um bem comum, que não é o interesse do Estado, nem da maioria, nem dos mais ruidosos detentores de espaços privilegiados nos meios de comunicação social. Neste sentido, chegam ao Judiciário, como fórum de discussão pública, questões que o sistema representativo brasileiro e a sociedade não têm conseguido resolver.[4]

Na prática, existem alguns problemas quando da resolução de questões pelo Judiciário que envolvam regras aplicáveis a todos e não apenas a determinados indivíduos, como é o caso da efetivação do direito à saúde. Um dos problemas é a legitimidade política, na medida em que a justiça distributiva, como foi exposto, traz regras que não podem ser definidas para somente um caso; no entanto, a maioria das decisões do Judiciário somente valem para o caso que está sob sua apreciação. Partindo-se da premissa de que a justiça tem como regra o tratamento igual aos que pertencem à mesma classe, conclui-se que:

[...] as decisões que pretendem fazer justiça distributiva, ou que sob o pretexto de fazer justiça comutativa estão de fato envolvidas em questões distributivas, geram tratamento desigual, retirando de uma classe um certo indivíduo.[5]

Pelas considerações supra, percebe-se que as decisões alocativas podem adotar diferentes critérios, cabendo ao Judiciário, nos casos submetidos à sua apreciação, decidir em conformidade com a idéia de justiça distributiva, atentando-se às implicações para a sociedade que o conjunto diversas decisões sobre matérias de cunho político e geral pode trazer, pois em princípio podem parecer irrelevantes, se consideradas individualmente. 

2. A concretização judicial do direito fundamental à saúde

2.1. Diálogo constitucional entre os Poderes

Afigura-se de grande relevância a dimensão econômica do direito à saúde. Já foi referido que os custos para a efetivação destes direitos pelo Poder Público são de valores bastante relevantes, o que corrobora para uma crise em sua efetividade. As pessoas têm necessidades ilimitadas; sob a ótica da saúde, há uma demanda muito grande por prestações, como fornecimento de medicamentos (comuns ou de custo muito alto, conforme o caso) e realização de tratamentos.

Nesta conjuntura, com pouca disponibilidade de recursos, haverá uma deliberação sobre a destinação dos mesmos, conforme os critérios de justiça distributiva. A atuação dos Poderes Legislativo e Executivo, na esfera administrativa, sobre a administração das políticas públicas, dentro do Estado Social de Direito, se sujeita às normas constitucionais. A observação do cumprimento das garantias individuais (e coletivas), por parte destes poderes, poderá e deverá ser controlada pelo Poder Judiciário. Isso se dá em decorrência da possibilidade de haver, por exemplo, omissão na atuação estatal, não cumprindo os deveres constitucionais que são impostos ao Poder Público, pois os direitos sociais não podem ficar condicionados à boa vontade do administrador, traduzindo-se como apenas verdadeiras promessas constitucionais, deverá o Judiciário adotar uma postura ativa a fim de que a realização e efetivação dos direitos sociais, em especial o direito à saúde, ocorra na prática, sem que tal fato caracterize-se como intervenção de um Poder em outro.

Neste sentido, entendimento semelhante ao exposto, extrai-se do teor da seguinte jurisprudência do STJ:

ADMINISTRATIVO – CONTROLE JUDICIAL DE POLÍTICAS PÚBLICAS – POSSIBILIDADE EM CASOS EXCEPCIONAIS – DIREITO À SAÚDE – FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS – MANIFESTA NECESSIDADE – OBRIGAÇÃO DO PODER PÚBLICO – AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES – NÃO OPONIBILIDADE DA RESERVA DO POSSÍVEL AO MÍNIMO EXISTENCIAL.

1. Não podem os direitos sociais ficar condicionados à boa vontade do Administrador, sendo de fundamental importância que o Judiciário atue como órgão controlador da atividade administrativa. Seria uma distorção pensar que o princípio da separação dos poderes, originalmente concebido com o escopo de garantia dos direitos fundamentais, pudesse ser utilizado justamente como óbice à realização dos direitos sociais, igualmente fundamentais.

2. Tratando-se de direito fundamental, incluso no conceito de mínimo existencial, inexistirá empecilho jurídico para que o Judiciário estabeleça a inclusão de determinada política pública nos planos orçamentários do ente político, mormente quando não houver comprovação objetiva da incapacidade econômico-financeira da pessoa estatal.

[...] Agravo regimental improvido.[6] 

É evidente que a Constituição Federal de 1988, expressamente prevê o princípio da separação dos poderes, em seu art. 2º, que constitui, inclusive em cláusula pétrea, conforme inciso III, do §4º, do art. 60. Porém, o que deve haver é um diálogo constitucional entre os Poderes, sendo que a cada um cabe controlar, a seu modo, o outro, é a teoria dos pesos e contrapesos, que merece menção neste contexto, porém inviável de estudo mais aprofundado no presente trabalho.

Também deve se observar que a atuação do Judiciário sujeita-se a certos limites, bem como cabe à situação que lhe é posta o preenchimento de determinados requisitos que justifiquem a necessidade da prestação jurisdicional adequada para a efetivação do direito.

O Ministro do STF, Gilmar Mendes, em brilhante decisão proferida na STA 238 (Tocantins), ensina que a concretização judicial dos direitos sociais, em nosso país, ocorre, na maioria das vezes, não em razão de uma omissão quanto à elaboração de dispositivos legais prevendo políticas públicas direcionadas à proteção do direito à saúde, mas sim em virtude de uma necessidade da prestação jurisdicional para que se cumpram políticas já existentes, porém não observadas na prática. Dessa forma, a discricionariedade administrativa não será objeto, via de regra, de intervenção judicial, mas sim o será o cumprimento de algo que o administrador já “escolheu”.[7] 

À luz desta última observação, parece evidente que o Judiciário, ao intervir nos casos em que as políticas sociais e econômicas já existem, não está criando políticas públicas, mas tão-somente exigindo o seu cumprimento. Nestes casos, é evidente, inclusive, a existência de um direito subjetivo público ao indivíduo.

2.2. Poder discricionário da Administração Pública

Conforme vem sido abordado, as decisões alocativas dos recursos devem ser realizadas. Basicamente, são “de duas ordens: quanto disponibilizar e a quem atender. A primeira é chamada de decisão de primeira ordem e a outra decisão de segunda ordem.”[8]

Dessa forma, haverá uma deliberação acerca da destinação dos recursos, de modo que o administrador, ou legislador, utilizará de critérios discricionários para efetuar sua escolha. O autor Ingo Wolfgang Sarlet aponta que a moralidade e eficiência, enquanto princípios constitucionais, bem como a proporcionalidade, devem orientar a atuação da Administração Pública, em geral, para fazer as escolhas mais adequadas. O citado autor também refere que, considerando a ligação dessas questões com a reserva do possível, enquanto limite “fático e jurídico à efetivação judicial (e até mesmo política) de direitos fundamentais”, cabe aos órgãos estatais e agentes políticos o papel de “maximizar os recursos e minimizar o impacto da reserva do possível”.[9]

Essas decisões são complexas, na medida em que escolher dispor de recursos em determinada área em detrimento de outra, acaba por revelar um caráter disjuntivo, pois enquanto alguns direitos serão satisfeitos, outros restarão com carências, e não serão observados. Por exemplo, escolher entre investir na educação ou na saúde. Um dispêndio de recursos mais com uns do que com outros envolve a adoção de critérios distributivos. Estas questões são, muitas vezes, inimagináveis, sob a ótica da microjustiça, conforme foi exposto.

Apesar de todas as complexidades que envolvem o tema, passando por questões de política e economia públicas, o direito à saúde depende da criação e execução de programas para sua efetivação. Neste ponto, pode haver omissão na administração dos recursos, não sendo os mesmos alocados, ou pode ocorrer mal gerenciamento. Ademais, é comum que as decisões políticas, acerca das destinações dos recursos, possam apresentar soluções menos consistentes, de modo que se faz necessária a intervenção do Poder Judiciário, em razão, especialmente, de sua função de zelar pela observância dos direitos fundamentais.

Pelo painel traçado, é oportuna a reprodução das observações de Alexandre Gonçalves Lippel:

[...] é imperiosa a mudança de parâmetros e, sobretudo, de mentalidade, por parte dos operadores jurídicos, de forma a se engendrar uma nova compreensão da teoria da separação dos Poderes, ampliando-se as possibilidades de controle judicial da discricionaridade administrativa para abranger também o controle sobre políticas e orçamentos públicos.

[...] as questões ligadas ao cumprimento das tarefas sociais, no Estado Social de Direito, não estão relegadas somente ao governo e à administração, mas têm seu fundamento nas próprias normas constitucionais sobre direitos sociais; a sua observação pelos outros Poderes pode e deve ser controlada pelo Judiciário. Onde o processo político (Legislativo, Executivo) falha ou se omite na implementação de políticas públicas e dos objetivos sociais nela implicados, ou onde direitos sociais são negligenciados por incompetência administrativa, cabe ao Poder Judiciário tomar uma atitude ativa na realização desses fins sociais através da correição da prestação dos serviços sociais básicos.[10]

Os direitos fundamentais, bem como o mínimo existencial, de acordo com a lição de Ricardo Lobo Torres, não se situam no âmbito da discricionariedade do administrador ou legislador, uma vez que são verdadeiras garantias. Assim, como foi exposto no item anterior, o Judiciário poderá controlar a administração dos recursos, sua alocação, entre outros aspectos relacionados à atuação do Poder Legislativo ou Executivo. Em não havendo dotação orçamentária, por exemplo, para a implementação do direito à saúde, poderão ser abertos créditos suplementares, especiais, entre outras providências previstas, inclusive na Constituição, a exemplo do art. 167, V.

2.3. Vedação de retrocesso social

No que tange aos direitos prestacionais, é menor a problemática, tanto nas posições doutrinárias como jurisprudenciais, quando se analisa os chamados direitos derivados a prestações. Tais direitos se inserem no âmbito de um sistema prestacional e de determinada política já existentes, de modo que ao conceder a fruição de determinada prestação, o Estado não poderá, desproporcional e arbitrariamente, impedir o individuo de desfrutar do direito à mesma. Caso tal situação ocorra, haverá que se falar em um direito subjetivo de natureza defensiva à pessoa, com o que se busca a observância do princípio da isonomia.[11]

Outrossim, implementada determinada prestação pelo Estado, já tendo o direito sido concretizado, este não poderá, posterior e arbitrariamente, retirar tal direito alcançado pelo indivíduo. Trata-se da denominada vedação do retrocesso social.

Sob esta mesma perspectiva, vem decidindo o STF, no sentido de que os avanços sociais alcançados pelos indivíduos, e a coletividade de modo geral, não poderão retroceder. É o que se depreende do julgado que se colaciona abaixo: 

[...] A PROIBIÇÃO DO RETROCESSO SOCIAL COMO OBSTÁCULO CONSTITUCIONAL À FRUSTRAÇÃO E AO INADIMPLEMENTO, PELO PODER PÚBLICO, DE DIREITOS PRESTACIONAIS. - O princípio da proibição do retrocesso impede, em tema de direitos fundamentais de caráter social, que sejam desconstituídas as conquistas já alcançadas pelo cidadão ou pela formação social em que ele vive. - A cláusula que veda o retrocesso em matéria de direitos a prestações positivas do Estado (como o direito à educação, o direito à saúde ou o direito à segurança pública, v.g.) traduz, no processo de efetivação desses direitos fundamentais individuais ou coletivos, obstáculo a que os níveis de concretização de tais prerrogativas, uma vez atingidos, venham a ser ulteriormente reduzidos ou suprimidos pelo Estado. Doutrina. Em conseqüência desse princípio, o Estado, após haver reconhecido os direitos prestacionais, assume o dever não só de torná-los efetivos, mas, também, se obriga, sob pena de transgressão ao texto constitucional, a preservá-los, abstendo-se de frustrar - mediante supressão total ou

parcial - os direitos sociais já concretizados.[...].[12]

Assim, verifica-se que, no que diz respeito aos direitos a prestações já concretizados, não se encontra maiores problemas quanto à possibilidade de vinculação do Poder Público à garantia de direitos subjetivos aos indivíduos. O que revela maior resistência, por parte do Estado, e posicionamentos divergentes nos julgados e na construção doutrinária, de modo geral, é o reconhecimento de direitos originários a prestações, que consiste na “possibilidade de – a partir da norma constitucional e independentemente de qualquer mediação legislativa – reconhecer-se um direito subjetivo à prestação”.[13]

2.4. O papel e a atuação do Poder Judiciário

O papel e a atuação do Poder Judiciário, na concretização do direito à saúde, é um dos pontos mais relevantes, senão o cerne, do presente trabalho, uma vez que, em que pese as dificuldades existentes, se tal direito fosse observado na prática não haveriam maiores problemas com este assunto. Contudo, considerando todas as peculiaridades e limitações que envolvem a realização do direito à saúde, tem ocorrido uma crise na efetivação do mesmo. Consequentemente, tem crescido a atuação do Judiciário para dirimir as questões ligadas à garantia e à implementação desse direito elementar.

Inicialmente, cumpre observar que o que está em análise específica neste tópico são as demandas individuais à satisfação do direito à saúde, uma vez que a análise de ações como a ação civil pública poderá apresentar outras peculiaridades que não serão objeto de aprofundamento aqui.

A doutrina e jurisprudência brasileiras tem procurado interpretar o art. 196 da Constituição. Existem vários posicionamentos quanto ao direito à saúde, inclusive havendo autores que questionam até sua caracterização como um direito fundamental (tema que já foi desenvolvido neste trabalho). Superada esta questão, pois se adota aqui a tese de que o direito à saúde é um direito fundamental, é possível observar considerável divergência entre os juristas quanto à possibilidade, e de que modo, se pode considerar a existência de um direito subjetivo público a prestações positivas, por parte do Estado, que visem a efetivar o direito à saúde, e, por extensão, se tal direito poderá ser exigido judicialmente, ou se caracteriza-se por ser regido por normas de caráter meramente programático. 

De acordo com o que já foi exposto, essencialmente as divergências apontadas se dão em virtude da natureza prestacional do referido direito e a necessidade de o mesmo coadunar-se com o que se entende por mínimo existencial e o princípio da reserva do possível.

O princípio da reserva do possível surge como um “limite fático e jurídico à efetivação judicial (e até mesmo política de direitos fundamentais)”, porém, a utilização dos recursos deve ser feita maximizando-os e ao mesmo tempo minimizando o impacto da reserva do possível.[14]

Ao Poder Público, não é lícito manipular propositadamente o argumento da reserva do possível, manipulando indevidamente sua atividade financeira, política ou administrativa, para o fim de criar um óbice artificial ao fornecimento de prestações materiais mínimas de existência.[15]

Os autores Ingo Wolfgang Sarlet e Mariana Filchtiner Figueiredo também chamam atenção para o princípio da subsidiariedade, que consiste, em linhas gerais, numa “auto-responsabilidade” do indivíduo, pois é ele que, originariamente, é responsável por seu sustento e de sua família. Desse modo, o princípio da subisidiariedade acarreta na observância destas peculiaridades, bem como, conforme o caso, um fator justificante ao auxílio estatal. Este princípio assume relevo “no campo da distribuição de encargos no âmbito da efetivação de padrões mínimos de justiça social entre os órgãos estatais e a sociedade”, sem contudo, reduzir os direitos sociais à subsidiariedade nem adotar-se uma noção excessivamente liberal destes direitos. Igualmente, deverá ser levado em conta o princípio da proporcionalidade e das condições pessoais do indivíduo, para se poder configurar uma “co-responsabilidade pessoal”.[16]

Pelo painel traçado, é de grande relevo a noção de mínimo existencial e sua consequente efetivação, porém, apenas sob a análise das especificidades do caso é que se poderá aferir as necessidades individuais. Em outras palavras, é imprescindível o exame da situação de fato.

O autor Gustavo Amaral chama atenção para as dificuldades encontradas pelo intérprete quando da transformação do “direito de realidade abstrata em realidade concreta, individualizada”. Aponta que ao aplicar o direito, o intérprete deve, antes, compreendê-lo. Tomando-se por base as pretensões positivas que surgem a partir da garantia do direito à saúde, pressupõe-se que o Estado deve realizar decisões alocativas, de primeira e segunda ordem, uma vez que há um limite dos recursos existentes.[17]

Assim, Gustavo Amaral pondera que, desde que não haja disposição expressa em contrário, a norma deixará certa margem a escolhas alocativas para o aplicador do direito, ou seja, para a discricionariedade. O que for destoante do que consta no texto normativo está sujeito a um “controle de razoabilidade ligado ao ‘excesso de otimismo normativo’”. Desse modo, por exemplo, existe a possibilidade de se fornecer um medicamento a determinada pessoa, mas é perceptível que um “excesso de otimismo” por parte do legislador pode ser incontornável, diante da inviabilidade prática de se pretender “assegurar como direito subjetivo um direito a qualquer tratamento de saúde.”[18]

As decisões alocativas na área da saúde acarretam na seguinte consequência: uns serão atendidos, outros não. Para se tomar estas decisões, a necessidade assume um papel relevante. Dessa forma, deve ser levado em conta que a prestação devida pelo Estado irá variar conforme a necessidade específica de cada pessoa, o que se permite concluir que deverá haver critérios distributivos para a tomada de decisões.

É de se destacar que o Judiciário deve observar, em sua atuação, a não violação do princípio da separação de poderes, em especial no que diz respeito ao mérito administrativo. Logo, observa-se que as decisões alocativas são feitas por outros órgãos, de outros Poderes (Executivo ou Legislativo), e traduzem-se em decisões que podem adotar diferentes critérios. Assim, não é possível extrair-se um padrão para a resolução de todos os conflitos existentes, de modo que existem “vários critérios e procedimentos a serem escolhidos e combinados”. Nota-se, portanto, que na medida em que a escolha tem evidente caráter político e passará pelo crivo político, o Judiciário poderá controlar a forma e eventuais excessos, e não o conteúdo propriamente dito.[19]

Convém ressaltar que, por mais que os serviços de saúde sejam gratuitamente prestados pelo Estado, tal fato não dá azo à pretensão de que um particular, que disponha de plenas condições e recursos, sem maiores prejuízos para si, para financiar um plano de saúde privado, utilize sem restrições o sistema de saúde, uma vez que não pode ser equiparado aos que não possuem meios de exercer, com recursos próprios, seu direito à saúde.[20]

No processo judicial que abrange matérias que, por sua natureza, envolvem direitos sociais e políticas públicas, como se caracteriza o direito à saúde, quando do momento de prolação da decisão, seja por parte dos juízes de primeiro grau, ou dos Tribunais, deve ser levado em conta o relevante aspecto econômico e o impacto para a sociedade, também sob o ponto de vista da macrojustiça e justiça distributiva.

Nesse ponto, revela-se arguciosa a seguinte constatação feita por José J. G. Canotilho:

[...] paira sobre a dogmática e teoria jurídica dos direitos econômicos, sociais e culturais a carga metodológica da vaguidez, indeterminação e impressionismo que a teoria da ciência vem apelidando, em termos caricaturais, sob a designação de ‘fuzzismo’ ou ‘metodologia fuzzy’[...]

Em toda a sua radicalidade – enfatiza Canotilho – a censura de fuzzysmo lançada aos juristas significa basicamente que eles não sabem do que estão a falar quando abordam os complexos problemas dos direitos econômicos, sociais e culturais.[21]  

De fato, conforme o autor supramencionado, a problemática dos direitos sociais tem sido deslocada, em grande parte, para as “teorias da justiça, as teorias de fundamentação, as teorias de argumentação e as teorias econômicas do direito”, de modo que, do ponto de vista jurídico, “se encontra hoje numa posição desconfortável”.[22]

Entretanto, como o direito fundamental à saúde (e outros direitos sociais) foi consagrado e garantido pela Constituição Federal de 1988, deve ser observado à luz da norma constitucional e das peculiaridades que envolvem o direito à saúde, atentando-se para as especificidades do caso concreto.

Em importante decisão, prolatada na ADPF nº 45/DF, o Ministro Celso de Mello considerou como critérios, para caracterizar a possibilidade de o Estado implementar os direitos sociais, a  razoabilidade e a disponibilidade financeira estatal, conforme se depreende de trecho do julgado abaixo:

[...] os condicionamentos impostos, pela cláusula da “reserva do possível”, ao processo de concretização dos direitos de segunda geração - de implantação sempre onerosa -, traduzem-se em um binômio que compreende, de um lado, (1) a razoabilidade da pretensão individual/social deduzida em face do Poder Público e, de outro, (2) a existência de disponibilidade financeira do Estado para tornar efetivas as prestações positivas dele reclamadas.

Desnecessário acentuar-se, considerado o encargo governamental de tornar efetiva a aplicação dos direitos econômicos, sociais e culturais, que os elementos componentes do mencionado binômio (razoabilidade da pretensão + disponibilidade financeira do Estado) devem configurar-se de modo afirmativo e em situação de cumulativa ocorrência, pois, ausente qualquer desses elementos, descaracterizar-se-á a possibilidade estatal de realização prática de tais direitos.[23]

A partir disso, pode-se chegar à conclusão de que o direito à saúde, prima facie, será garantido judicialmente desde que não comprometa o funcionamento do SUS, eis que este não atende apenas o indivíduo que pleiteia judicialmente o seu direito à saúde, mas também uma parcela imensa da sociedade, sendo que as pessoas que se encontram em situação semelhante devem receber tratamento igual. O Poder Público, para poder se eximir da obrigatoriedade a realizar determinada prestação positiva, terá o ônus de demonstrar a “efetiva indisponibilidade total ou parcial de recursos do não desperdício dos recursos existentes, assim como da eficiente aplicação dos mesmos”, ou seja, para se cogitar a aplicação do princípio da reserva do possível, deverá haver uma flagrante violação da ordem pública.[24]

Assim, o Judiciário também deve respeitar os orçamentos públicos, a reserva do possível, não podendo a decisão judicial ensejar em uma grave violação da ordem pública.

Ao aplicador do direito, como responsável pela observância e garantia do mesmo no caso concreto, caberá observar os seguintes critérios: (a) adequação, o meio para atingir o fim pretendido deve ser adequado; (b) necessidade, com o menor sacrifício possível do direito restringível; e (c) proporcionalidade em sentido estrito, que consiste, em outras palavras, em sopesar os meios utilizados e os fins pretendidos, e, após, verificar a “equação custo-benefício” (razoabilidade).[25]

Logo, assume grande papel, como critérios orientadores da decisão judicial, basicamente, os princípios da proporcionalidade e razoabilidade. O autor Gustavo Amaral ensina que cabe ao magistrado:

[...] projetar o conteúdo de pretensão positiva em que está investido o particular para, depois, contrastando o teor dessa pretensão com a realidade fática, verificar se há violação potencial. Havendo a violação potencial, cabe ao magistrado, então, questionar as razões dadas pelo Estado para suas escolhas, fazendo a ponderação entre o grau de essencialidade da pretensão e o grau de excepcionalidade da situação concreta, a justificar, ou não, a escolha estatal.

[...] a decisão judicial para o indivíduo deve sempre ser circunstancial, respeitando, assim, a pluralidade de opções alocativas existentes, a heterogeneidade da sociedade e seu reflexo necessário sobre as concepções que tem sobre suas necessidades e a deficiência na coleta de informações que é inerente ao procedimento judicial.[26]

É importante que o Judiciário assuma um papel mais ativo em suas decisões, na medida em que as questões que lhe são postas muitas vezes dizem respeito ao mínimo existencial, e, por consequência, valores muito importantes e fundamentais estão em análise sub judice. Assegurar a prestação mais adequada possível permite garantir a dignidade da pessoa humana tanto em vida como até na morte, que muitas vezes é inevitável, mas enquanto estiver ao alcance das decisões a preservação da vida, esta deverá ser feita da melhor forma possível.

Diante dessas considerações, é de se destacar o princípio da máxima efetividade, que, portanto, também deverá orientar a atividade jurisdicional no sentido de que ao aplicar o direito fundamental, deve-se interpretar as normas “otimizando-lhes a eficácia, sem alterar o conteúdo.” Por óbvio, é necessário que se harmonize o princípio em comento com todos os outros princípios já referidos e critérios interprestativos.[27]

O autor Ricardo Lobos Torres ressalta que em um Estado Democrático de Direito é imperiosa “a garantia do mínimo existencial em sua dimensão máxima. A maximização dos direitos sociais acarreta logicamente a minimização dos direitos sociais em sua extensão, mas não em sua profundidade”.[28]

É de se destacar as seguintes considerações do Ministro Gilmar Mendes quando do julgamento da STA nº 238:

[...] defensores da atuação do Poder Judiciário na concretização dos direitos sociais, em especial do direito à saúde, argumentam que tais direitos são indispensáveis para a realização da dignidade da pessoa humana. Assim, ao menos o “mínimo existencial” de cada um dos direitos, exigência lógica do princípio da dignidade da pessoa humana, não poderia deixar de ser objeto de apreciação judicial. O fato é que o denominado problema da “judicialização do direito à saúde” ganhou tamanha importância teórica e prática que envolve não apenas os operadores do direito, mas também os gestores públicos, os profissionais da área de saúde e a sociedade civil como um todo. Se, por um lado, a atuação do Poder Judiciário é fundamental para o exercício efetivo da cidadania, por outro, as decisões judiciais têm significado um forte ponto de tensão perante os elaboradores e executores das políticas públicas, que se vêem compelidos a garantir prestações de direitos sociais das mais diversas, muitas vezes contrastantes com a política estabelecida pelos governos para a área de saúde e além das possibilidades orçamentárias. [...]

De toda forma, parece sensato concluir que, ao fim e ao cabo, problemas concretos deverão ser resolvidos levando-se em consideração todas as perspectivas que a questão dos direitos sociais envolve. Juízos de ponderação são inevitáveis nesse contexto prenhe de complexas relações conflituosas entre princípios e diretrizes políticas ou, em outros termos, entre direitos individuais e bens coletivos. Alexy segue linha semelhante de conclusão ao constatar a necessidade de um modelo que leve em conta todos os argumentos favoráveis e contra os direitos sociais, da seguinte forma: “Considerando os argumentos contrários e favoráveis aos direitos fundamentais sociais, fica claro que ambos os lados dispõem de argumentos de peso. A solução consiste em um modelo que leve em consideração tanto os argumentos a favor quantos os argumentos contrários. [...] Portanto, ante a impreterível necessidade de ponderações, são as circunstâncias específicas de cada caso que serão decisivas para a solução da controvérsia..[...]. Dessa forma, não vislumbro, no caso dos autos, situação de violação à ordem pública, mas sim de risco de grave lesão à saúde. Ante o exposto, indefiro o pedido de suspensão. Publique-se. Brasília, 21 de outubro de 2008. Ministro GILMAR MENDES Presidente (grifei)[29]

A análise da jurisprudência, supracolacionada, mostra que a solução é não ignorar as questões existentes no conflito, pois tanto o ponto de vista do Estado há fundamentos bastante relevantes, como mais ainda o tem o exame sob a ótica individual. Portanto, o julgador deverá levar em consideração os argumentos divergentes e ponderá-los, sem, no entanto, desconsiderar um ou outro, de modo que apenas as circunstâncias específicas do caso concreto é que permitirão emitir um julgamento correto e justo.

3. Análise sintética de alguns aspectos processuais nas ações que visam à garantia do direito à saúde

3.1. Principais ações e julgados relevantes

Foram expostos alguns aspectos sobre a atuação do Judiciário, os princípios que devem nortear as decisões judiciais, fatores limitadores à sua intervenção, entre outros. Neste momento, impõe mencionar como os juízes e Tribunais têm procedido ao tomar suas decisões. Em que pese já terem sido mencionados e reproduzidos alguns julgados relevantes, é importante tecer mais algumas considerações e extrair-se, a partir da análise jurisprudencial, os posicionamentos que tem prevalecido.

Contudo, é de se observar que não se pretende o esgotamento dos entendimentos jurisprudenciais, mas apenas uma exposição e destaque para alguns julgados, uma vez que é muito grande o número de decisões, entendimentos judiciais, etc. sobre o tema em comento. A pesquisa destas decisões mostra que prepondera o ajuizamento de ações pleiteando-se o fornecimento de medicamentos, bem como de tratamentos custeados pelo Poder Público.

Inicialmente, nota-se uma tendência nas decisões em se considerar os entes da Federação – União, Estados e Municípios – solidariamente responsáveis, especialmente em face do art. 194 da Constituição Federal. Tal entendimento pode ser extraído de jurisprudência dos Tribunais, inclusive do STF (por exemplo SL-AgR 47; STA-AgR 175). Convém reproduzir os seguintes trechos de julgados do TRF da 4ª Região e do STJ, respectivamente:

EMENTA: ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS. LETIGIMIDADE PASSIVA. ENTES POLÍTICOS - RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. TÉRMINO DO TRATAMENTO. REFORMA DA SENTENÇA. EXTINÇÃO DO PROCESSO PARA RESOLUÇÃO DO MÉRITO. CONSECTÁRIOS. VALORES DESPENDIDOS EM ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. DEVOLUÇÃO. NÃO-CABIMENTO. 1. A União, Estados-Membros e Municípios têm legitimidade passiva e responsabilidade solidária nas causas que versam sobre fornecimento de medicamentos. 2. Para fazer jus ao recebimento de medicamentos fornecidos por entes políticos, deve a parte autora comprovar a sua atual necessidade e ser aquele medicamento requerido insubstituível por outro similar/genérico no caso concreto. [...][30]

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO – FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS – SUS – OFENSA AO ART. 535 DO CPC – SÚMULA 284/STF – RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES FEDERATIVOS – LEGITIMIDADE DA UNIÃO.

[...] O funcionamento do Sistema Único de Saúde - SUS é de responsabilidade solidária da União, estados-membros e municípios, de modo que, qualquer dessas entidades têm legitimidade ad causam para figurar no pólo passivo de demanda que objetiva a garantia do acesso à medicação para pessoas desprovidas de recursos financeiros.

3. Recurso especial conhecido em parte e improvido.[31]

Em que pese constatar-se a responsabilidade solidária entre os entes da federação, entende-se que não é imprescindível a formação de litisconsórcio necessário, conforme o seguinte Acórdão proferido pela 3ª Turma Recursal do TRF da 4ª Região:

EMENTA: ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. RECEBIMENTO DE MEDICAMENTOS. ENTES POLÍTICOS - RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. INEXISTÊNCIA DE LITISCONSÓRCIO NECESSÁRIO.

1. A União, Estados-Membros e Municípios têm legitimidade passiva e responsabilidade solidária nas causas que versam sobre fornecimento de medicamentos.

 2. A jurisprudência da Turma é firme no sentido de que, em se tratando de fornecimento de medicamentos, existe solidariedade entre os entes da Federação, mas não litisconsórcio necessário. Escolhendo a parte, contudo, litigar somente contra um dos entes, não há como obrigar ao chamamento ao processo.[32]

No tocante aos posicionamentos judiciais quanto à condenação do Poder Público a conceder determinado medicamento, ou custear tratamentos, entre outros, ou seja, concretizar de fato o direito à saúde, serão destacados alguns julgados a seguir.

O Ministro Eros Grau, do STF, proferiu decisão monocrática no RE 315165/SC, em um caso no qual um menor pleiteava que o Poder Público custeasse o tratamento médico-hospitalar, em virtude de ser portador “de doença rara denominada Distrofia Muscular de Duchene”. Houve condenação do Estado de Santa Catarina em 1º Grau, pelo TJSC, decisão contra a qual se insurgiu e interpôs Recurso Extraordinário no STF. No STF, a decisão que negou seguimento ao RE considerou que o direito à vida, enquanto “direito subjetivo inalienável” e assegurado pela Constituição, deveria prevalecer em face ao “interesse financeiro e secundário do Estado”.[33]

No mesmo sentido foi proferida decisão pelo Ministro Celso de Mello na Medida Cautelar na petição – Pet 1246 MC/SC.

Observa-se que vários julgados, em razão da real necessidade do indivíduo, que pleiteia a prestação jurisdicional para garantir seu direito à saúde, tem-se condenado o Poder Público, uma vez que possui o dever constitucional de efetivar tal direito e o direito à vida não pode ser violado em detrimento de direitos orçamentários, por exemplo. Assim já se decidiu no STF (STA nº 238); STJ (REsp 771.537/RJ; REsp 784.241/RS); TJSP (Apelação com revisão nº 0192740-44.2007.8.26.0000; Apelação com revisão nº 0111072-22.2005.8.26.0000), no TRF 4ª (APELREEX 5002084-55.2011.404.7209) , entre muitos outros.

Contudo, não basta apenas reconhecer o direito, devem os juízes e Tribunais adotar um papel mais ativo nestas demandas, visando adotar medidas para compelir o Poder Público a efetivar o direito. Assim, há, inclusive, a possibilidade de bloqueio de contas do Estado para garantir o direito reconhecido no processo, conforme decisão do STJ:

ADMINISTRATIVO – RECURSO ESPECIAL – FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS – BLOQUEIO DE CONTAS DO ESTADO – POSSIBILIDADE.

1. Tem prevalecido no STJ o entendimento de que é possível, com amparo no art. 461, § 5º, do CPC, o bloqueio de verbas públicas para garantir o fornecimento de medicamentos pelo Estado.

2. Embora venha o STF adotando a "Teoria da Reserva do Possível" em algumas hipóteses, em matéria de preservação dos direitos à vida e à saúde, aquela Corte não aplica tal entendimento, por considerar que ambos são bens máximos e impossíveis de ter sua proteção postergada.

3. Recurso especial não provido.[34]

Em decisão bastante recente, proferida em 09 de maio de 2012, o presidente do STJ, Ministro Ari Pargendler, manteve decisões que determinaram o bloqueio de verbas até mesmo da Advocacia Geral da União (AGU), para o fornecimento de medicamentos. Abaixo se reproduz trecho da decisão:

[...] Não há jurisdição sem efetividade;  em outras palavras, o  Judiciário é inútil se não tem força para fazer  cumprir suas decisões. [...] O apelo ao Poder Judiciário para reparar lesão a direito individual é ineliminável nos termos da Constituição, e o juiz fraudará sua missão se não ouvi-lo; a tanto se assimila o procedimento de quem reconhece o direito individual, mas se omite de dar-lhe efetividade.[35]

O tema em tela não é de fácil solução, embora há grande tendência dos Tribunais decidirem em favor do autor, quando demonstrada a necessidade da prestação, insuficiência de recursos, entre outros fatores. Há um dissenso entre a doutrina e jurisprudência acerca da possibilidade do Poder Público ser compelido a fornecer determinada prestação relacionada ao direito à saúde. Em razão disso, dentre outros fatores, o julgador deverá ter cautela e bom senso ao conceder uma liminar, pois poderão ocorrer situações muito prejudiciais ao jurisdicionado em caso de eventual revogação da mesma, pois em virtude de sua hipossuficiência, na maioria dos casos, é de difícil exigência e cumprimento a devolução de valores, por exemplo. Ilustrativamente, o autor Gustavo Amaral aponta a seguinte situação ocorrida no processo nº 351/99, da 14ª Vara da Fazenda Pública de São Paulo, no qual um menor era vítima de distrofia muscular progressiva de Duchenne e obteve uma liminar para que o Estado de São Paulo custeasse um tratamento de cerca de R$ 174.500,00 (cento e setenta e quatro mil e quinhentos reais), pois se considerou, na decisão, que o direito à vida preponderaria sobre qualquer outro. Contudo, a sentença julgou improcedente o pleito do autor, o que culminou na revogação da antecipação de tutela e consequente determinação de devolução da quantia supra referida, “sob as penas civis e criminais cabíveis”, sob a fundamentação de que feria os limites das verbas destinadas à saúde pelo Governante, sendo que o dispêndio de tais recursos públicos com apenas um indivíduo acarretaria em prejudicar a coletividade, pois diminuiria as verbas destinadas à saúde e destinadas a atender o restante da população.[36]

Nas ações de medicamentos, destaca-se a comum a alegação dos entes federados de que os medicamentos exigidos devem constar nas listas do SUS, caso tal requisito não seja preenchido, não há que se falar em responsabilidade no fornecimento dos mesmos. Contudo, esta alegação não tem prosperado, uma vez que há decisões (por exemplo, STJ, Recurso Especial 684646; TJSC, Agravo de Instrumento nº 2008.006645-9; TJRJ, Apelação nº 0297742-24.2009.8.19.0001) no sentido que a responsabilidade do Poder Público não está limitada apenas ao que consta nestas listas oficiais, etc., conforme jurisprudência do TJRS (Apelação Cível Nº 70048149611) que se colaciona abaixo:

[...] Descabe restringir a responsabilidade do Poder Público ao fornecimento de medicamentos presentes nas listas do SUS, já que implicaria verdadeira mitigação da garantia constitucional do direito à vida e à saúde, devendo, portanto, ser prestados os tratamentos indispensáveis a preservação do mínimo existencial. [...][37]

Nas ações que versem sobre o fornecimento de medicamentos, em que se discutem as listas, bastante interessantes são alguns parâmetros que devem ser observados pelo Judiciário e são apontados por Luís Roberto Barroso:

O Judiciário só pode determinar a inclusão, em lista, de medicamentos de eficácia comprovada, excluindo-se os experimentais e os alternativos. [...]

O Judiciário deverá optar por substâncias disponíveis no Brasil. [...]

O Judiciário deverá optar pelo medicamento genérico, de menor custo. [...]

O Judiciário deverá considerar se o medicamento é indispensável para a manutenção da vida.[38]

Desse modo, procurou-se, por meio da reprodução e menção a alguns entendimentos jurisprudenciais, fazer uma análise sobre os posicionamentos que tem sido adotados pelos juízes e Tribunais em suas decisões, notando-se nítida tendência em se considerar um direito subjetivo público à saúde e, consequentemente, condenar o Poder Público quando se fizerem presentes a insuficiência de recursos do autor, bem como a necessidade da prestação para garantir o direito à vida e dignidade da pessoa humana.

CONCLUSÃO

Em virtude da inércia do Poder Público, é crescente o número de demandas judiciais visando à obtenção de prestações, na área da saúde, e isso traz algumas implicações na medida em que o Judiciário irá se pronunciar e intervir em questões que, originariamente, deveriam ser solucionadas por meio de políticas públicas.

Tal intervenção do Judiciário nesta seara não viola o princípio constitucional da separação dos poderes, uma vez que cada um dos Poderes deve controlar o outro, conforme o denominado sistema de freios e contrapesos, a fim de que não haja a supremacia de um deles e se garanta a democracia e um diálogo constitucional entre os poderes. Ademais, sendo a saúde, um direito subjetivo público, de acordo com a posição da jurisprudência dominante, cabe ao Judiciário também zelar pela efetivação do referido direito e, em virtude de princípios como o da inafastabilidade da jurisdição, não se deve privar o indivíduo de obter, por meio da tutela jurisdicional, a efetivação de seu direito fundamental à saúde, que foi violado.

Porém, é necessário que o Judiciário observe as particularidades que estão atreladas ao direito à saúde, conforme exposto. O Judiciário deve analisar as situações que lhe são postas não apenas sob a ótica da microjustiça, mas também da macrojustiça, decidindo em conformidade com a idéia de justiça distributiva. Outrossim, é necessária uma ponderação quando da análise dos fatos, devendo ser observados os princípios da subsidiariedade, proporcionalidade, razoabilidade, reserva do possível, máxima efetividade, entre outros, para que a atuação do Judiciário seja a mais adequada e justa.

É evidente que o presente trabalho não teve por escopo a pretensão de esgotar o tema, mas, tão-somente, expor o problema existente, enfrentar, de certa forma, sua complexidade e buscar a adoção de critérios dos quais o Judiciário pode valer-se para concretizar o direito fundamental à saúde.

REFERÊNCIAS

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LIPPEL, Alexandre Gonçalves. O direito à saúde na Constituição Federal de 1988: caracterização e efetividade. Revista de Doutrina da 4ª Região, Porto Alegre, n. 01, jun. 2004. Disponível em: <http://www.revistadoutrina.trf4.jus.br/artigos/edicao001/alexandre_lippel.htm> Acesso em: 05 de maio de 2012.

LOPES, José Reinaldo de Lima. Direitos Sociais – Teoria e prática. São Paulo: Editora Método, 2006.

MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva, 2009. 4.ed., revista e atualizada. 

SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos Direitos Fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado Ed., 2011. 10. ed. rev., atual. e ampl.

SARLET, Ingo Wolfgang (organizador). Constituição, Direitos Fundamentais e Direito Privado. Porto Alegre: Livraria do Advogado Ed., 2003.

SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado Ed., 2008. 6. ed., rev. e atual.

TORRES, Ricardo Lobo. O direito ao mínimo existencial. Rio de Janeiro: Renovar, 2009.