RESUMO: O presente estudo se presta a destrinchar um dos principais argumentos utilizados pela doutrina nacional para justificar a superação da vedação contida no art. 273, §2º, do Código de Processo Civil de 1973, que impede a concessão da antecipação dos efeitos da tutela quando houver risco de irreversibilidade do provimento antecipatório. Trata-se do argumento da proporcionalidade, que será examinado de forma pormenorizada e crítica, a partir do entendimento majoritário da doutrina e da jurisprudência, atentando-se para as três sub-regras que o compõem (adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito), que levam à realização do controle de constitucionalidade no caso concreto.

Palavras-chave: Antecipação da tutela – irreversibilidade –  proporcionalidade – adequação – necessidade – proporcionalidade em sentido estrito –  controle concreto de constitucionalidade.

INTRODUÇÃO

            A antecipação dos efeitos da tutela, prevista no art. 273 do CPC/73, encontra fundamento no princípio da efetividade da jurisdição, sendo este um corolário da garantia do acesso à Justiça (art. 5º, XXXV, CF/88). Trata-se de técnica que se destina a minimizar os efeitos deletérios que o decurso do tempo necessário à prestação de uma tutela jurisdicional segura pode produzir.

            A técnica em questão está sujeita a alguns requisitos, tais como a existência de prova inequívoca da verossimilhança das alegações e, no caso da tutela de urgência, o risco de dano irreparável ou de difícil reparação. Além desses, há um requisito que algumas vezes é deixado de lado, solenemente ignorado pelos operadores do direito, como fosse de pouca ou nenhuma importância.

            Trata-se da previsão contida no §2º, que impede o juiz de conceder a tutela antecipada quando houver risco de irreversibilidade do provimento antecipado. Em apertada síntese, como a tutela antecipada é prestada em cognição sumária, sem um debate profundo sobre a causa, a vedação cumpre a importante função de evitar que sejam dadas decisões definitivas antes de exaurida a cognição, o que afronta as garantias do contraditório, ampla defesa, devido processo legal, além da segurança jurídica, eis que é a sentença o momento próprio para a tutela definitiva.

            Não obstante a importância da previsão, doutrina e jurisprudência são pacíficas em admitir, em casos excepcionais (como em matéria de saúde), a superação do art. 273, §2º e a concessão de tutela antecipada irreversível. Para tanto, o argumento mais comum e recorrente é o princípio/regra/postulado da proporcionalidade.

Apesar de ser empregado com frequência, devem ser feitas algumas considerações críticas sobre a adoção do princípio, eis que não pode servir de argumento retórico apto a esconder uma escolha arbitrária do julgador no caso concreto. São necessárias, portanto, algumas distinções terminológicas, bem como a análise precisa das três sub-regras que compõem o princípio (adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito), tarefa que se pretende empreender no presente trabalho.

1. VISÃO CRÍTICA DO EXAME DE PROPORCIONALIDADE NA TUTELA ANTECIPADA DE EFEITOS IRREVERSÍVEIS (ART. 273, §2º, CPC/73): ENTENDIMENTO DOUTRINÁRIO DOMINANTE E DISTINÇÕES NECESSÁRIAS

            A antecipação dos efeitos da tutela está sujeita ao requisito negativo contido no §2º do art. 273 do Código de Processo Civil de 1973, que impede o juiz de conceder a medida antecipatória quando forem irreversíveis os efeitos do provimento. No entanto, a doutrina e a jurisprudência entendem majoritariamente que a aludida vedação não pode constituir óbice à antecipação da tutela em todos os casos, de modo que não são raras as situações concretas em que a regra legal válida e vigente é superada, com base em argumentos variados.

Dentre todos os argumentos colhidos na doutrina e jurisprudência para justificar antecipação da tutela em contrariedade ao §2º do art. 273 do CPC, o princípio/regra/juízo/postulado da proporcionalidade é, de longe, o mais utilizado. Talvez por conta de sua larga utilização, muitas vezes como mero argumento retórico, este é fundamento que desperta muitos questionamentos.

            Isso porque a aplicação irrefletida da proporcionalidade pode dar margem a arbitrariedades por consistir em argumento capaz de justificar qualquer conclusão a que chegue o magistrado. Da forma como vem sendo utilizada, sem que se proceda a uma análise minuciosa de suas sub-regras, a proporcionalidade impede que a superação da vedação do §2º do art. 273 se dê de forma racional.

            Para enfrentar a questão, inicialmente, importante lançar algumas premissas: primeiro, a antecipação da tutela tem fundamento constitucional no princípio da inafastabilidade da jurisdição (art. 5º, XXXV), que garante o acesso à ordem jurídica justa, adequada e efetiva; segundo, a tutela antecipada cumpre importante função sistêmica de harmonizar direitos fundamentais em conflito, quais sejam, a efetividade da prestação jurisdicional, corolário do acesso à justiça (que reclama uma tutela jurisdicional rápida e eficaz), e a segurança jurídica (que demanda o tempo necessário ao respeito às garantias do contraditório e ampla defesa). Tais direitos fundamentais constantemente se veem em conflito no caso concreto, por conta do fator tempo Em terceiro lugar, tem-se que a vedação contida no §2º é constitucional, por garantir a segurança jurídica da parte prejudicada pela tutela antecipada; quarto, a quase unanimidade da doutrina e da jurisprudência considera ser possível a antecipação da tutela mesmo quando produza efeitos irreversíveis, a despeito da vedação contida no §2º do 273 do CPC.

            Pois bem. Para justificar esta última premissa, os doutrinadores recorrem à proporcionalidade, à ponderação ou à razoabilidade encaradas como sinônimos. Nelson Luiz Pinto afirma que a análise do magistrado acerca do prejuízo maior ou de quem tem melhores condições de suportá-lo, deve ser feita com base na proporcionalidade[1].  Para Alexandre Câmara[2], verificada a irreversibilidade recíproca, o juiz deve resolver o caso concreto aplicando o princípio da razoabilidade (ou seja, o princípio da proporcionalidade lato sensu), pela aplicação de seus três vetores: adequação, necessidade e proporcionalidade stricto sensu. Oreste Nestor de Souza Laspro[3], por sua vez, remete à utilização da regra da proporcionalidade, com a ponderação dos bens em jogo, pela qual se verifica qual dos direitos é mais importante para a sociedade. Teori Albino Zavascki defende que, diante da inexistência de hierarquia normativa entre os direitos fundamentais em conflito, deverá o juiz solucionar o impasse com a ponderação dos bens e valores tensionados, estabelecendo uma relação de prevalência[4]. Para Zavascki, a proporcionalidade é entendida como proibição de excessos a ser analisada no exame da ponderação. Marcos Antônio Benasse[5], João Batista Lopes[6] e Cássio Scarpinella Bueno[7] também se utilizam da proporcionalidade para flexibilizar a vedação contida no §2º do art. 273.

            O primeiro questionamento que se faz em relação à utilização da proporcionalidade é de ordem terminológica. É que a doutrina costuma encarar proporcionalidade, razoabilidade e ponderação como sinônimos, como se exprimissem a mesma ideia. Além disso, refere-se à proporcionalidade ora como regra, ora como princípio. 

            A confusão não ocorre apenas entre os processualistas; também entre os constitucionalistas, os termos são encarados como sinônimos. Luís Roberto Barroso, por exemplo, utiliza o termo “princípio da razoabilidade-proporcionalidade”, empregando as nomenclaturas de modo fungível[8]. Gilmar Mendes, Inocêncio Coelho e Paulo Branco também encaram proporcionalidade e razoabilidade como sinônimos[9]. A tendência de confusão é notada, também, na jurisprudência do STF[10].

            Acredita-se que a clareza conceitual é essencial à dogmática jurídica, na medida em que permite a fundamentação e a compreensão das categorias jurídicas tanto por parte de quem as manipula, quanto por parte dos destinatários da prestação jurisdicional. Nesse sentido, parece ter razão Humberto Ávila quando afirma que:

a transformação dos textos normativos em normas jurídicas depende da construção de conteúdos de sentido pelo próprio intérprete. Esses conteúdos de sentido, em razão do dever de fundamentação, precisam ser compreendidos por aqueles que os manipulam, até mesmo como condição para que possam ser compreendidos pelos seus destinatários. É justamente por isso que cresce em importância a distinção entre as categorias que o aplicador do Direito utiliza. O uso desmesurado de categorias não só se contrapõe à exigência científica de clareza – sem a qual nenhuma Ciência digna desse nome pode ser erigida -, mas também compromete a clareza e a previsibilidade do Direito, elementos indispensáveis ao princípio do Estado Democrático de Direito

Não se trata, pois, de uma distinção meramente terminológica, mas de uma exigência de clareza conceitual: quando existem várias espécies de exames no plano concreto, é aconselhável que elas também sejam qualificadas de modo distinto. A dogmática constitucional deve buscar a clareza também porque ela proporciona maiores meios de controle da atividade estatal [11]

            Some-se isso à percepção de que, embora empregadas como sinônimos, proporcionalidade e razoabilidade tem origens e estruturas diversas[12]. Tratá-las como se designassem o mesmo fenômeno não parece ser a melhor saída.

            Virgílio Afonso da Silva[13], para diferenciá-las, afirma que, enquanto a proporcionalidade tem origem na Suprema Corte Alemã e apresenta estrutura interna definida em três sub-elementos independentes (adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito), a razoabilidade tem origem geralmente associada ao trabalho da Suprema Corte dos Estados Unidos, sem que tenha uma estrutura definida; trata-se, em verdade, de uma pauta que sugere que os atos estatais devem ser razoáveis, não excessivos.

            Para Humberto Ávila[14], além de estar caracterizada pelos três elementos – adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito – a proporcionalidade se diferencia da razoabilidade porque implica uma relação de causalidade entre meio e fim, relação esta não examinada na razoabilidade.

            De qualquer forma, parece que o ponto central da diferença entre as duas construções é que o exame da proporcionalidade obriga o magistrado a percorrer três etapas: adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito; enquanto isso, a razoabilidade consiste em mera análise do caráter abusivo ou não do ato estatal.

            Nesse sentido, impende considerar que proporcionalidade e razoabilidade não são sinônimos e que a proporcionalidade, por estar subdividida em três elementos que impõem ao magistrado análise mais apurada do caso, deve conduzir a resultados mais seguros do que a razoabilidade.

            Outrossim, relacionada a distinção proposta ao tema deste estudo, é relevante afirmar que o exame de razoabilidade na tutela antecipada de efeitos irreversíveis não seria de muita valia, já que o §2º do art. 273, abstratamente considerado, não pode ser tachado de abusivo ou desarrazoado. Em verdade, sua constitucionalidade é clara, fundamentada na garantia do acesso à justiça, que impõe a previsão de tutela jurisdicional efetiva.

            A confusão doutrinária e jurisprudencial entre os termos, no dizer de Eduardo Lamy, leva a que se ignore a análise procedimental dos critérios da proporcionalidade, findando por aplicar-se a norma principal da razoabilidade – e não da proporcionalidade – aos casos concretos[15], muito embora fosse de se recorrer ao exame dos três elementos da proporcionalidade, que dariam mais segurança e racionalidade à decisão.

            Por essas razões, na tentativa de sistematizar os argumentos para a tutela antecipada de efeitos irreversíveis e suplantar a vedação do §2º, deve-se socorrer do exame da proporcionalidade – e não da razoabilidade.

            Considere-se ainda que, não raramente, ponderação e proporcionalidade são compreendidas como sinônimos. Impõe-se diferenciar os conceitos, objetos de larga utilização pela doutrina estudada. Sobre a proporcionalidade já se falou acima: baseia-se no exame de seus três sub-elementos. De outro lado, a ponderação, por si só, consiste em atribuir pesos aos princípios em conflito no caso concreto, sem referência a pontos de vista materiais que orientem o sopesamento[16]. Isoladamente considerada, entende-se, não pode ser tida como critério de aplicação racional do direito, visto que, por não ter referência a elementos materiais, implica acentuado subjetivismo do magistrado, que poderá livremente atribuir o peso que entender devido aos princípios em conflito. Assim,

é preciso estruturar a ponderação com a inserção de critérios. Isso fica evidente quando se verifica que os estudos sobre a ponderação invariavelmente procuram estruturar a ponderação com postulados de razoabilidade e de proporcionalidade e direcionar a ponderação mediante utilização dos princípios constitucionais fundamentais[17]

            Assiste razão a Luís Roberto Barroso quando diz que o processo intelectual de ponderação deve ter como fio condutor a proporcionalidade[18]. Desta forma, compete ao magistrado, ao ponderar os bens jurídicos em conflito no caso concreto, fazê-lo sob o conduto da proporcionalidade[19], em seus três elementos. É dizer: não basta que o magistrado argumente sua decisão dizendo que, na ponderação de bens jurídicos conflitantes, verificou que dado valor tem maior peso no caso concreto. Se o fizer, porque baseada na atribuição de importância aos princípios sem qualquer referência a elementos materiais, a decisão judicial não será racionalmente fundamentada, ainda que ninguém discuta a conclusão a que se chegou.

            Ainda em sede terminológica, não há unanimidade quanto à natureza da proporcionalidade. Veja-se que a maioria da doutrina a trata como princípio, no entanto, o faz sem levar em conta a verdadeira significação do termo[20], ou a distinção entre regras e princípios. Outros consideram proporcionalidade uma regra[21]. Há, ainda, quem a considere um postulado[22]. Ultrapassa os limites aqui propostos analisar de maneira profunda a natureza jurídica da proporcionalidade. Qualquer que seja a posição adotada, o fundamental é que não se perca a atenção dos três elementos que a compõem – adequação, necessidade e proporcionalidade – essenciais à tentativa de sistematização empreendida.

2. AS TRÊS SUB-REGRAS DA PROPORCIONALIDADE

            A divisão da proporcionalidade em três sub-regras tem a função de orientar o intérprete-aplicador do direito na tarefa a ser empreendida em face do caso concreto. Segundo Virgílio Afonso da Silva, os três sub-elementos estão dispostos de maneira pré-definida, em ordem subsidiária entre si, de modo que primeiro deve ser feito o exame da adequação, depois, caso positiva essa análise, passa-se ao exame da necessidade e, se positiva a análise da necessidade, analisa-se a proporcionalidade em sentido estrito. Daí porque nem sempre será feito o exame das três sub-regras; casos pode haver em que, por faltar adequação ou necessidade ao ato questionado, desnecessário se faz passar ao exame da sub-regra posterior[23].

            Assim, encarando a proporcionalidade dentro da relação de causalidade entre meio e fim, primeiramente o magistrado deverá examinar se o meio é adequado para promover ou ao menos fomentar[24] o fim pretendido. Verificando a adequação meio-fim, passa à análise da necessidade, exame em que é nítida a relação de conflito entre direitos fundamentais. Pelo exame da necessidade, verifica-se a existência de meio menos gravoso para a consecução dos fins visados[25]. Assim, “um ato estatal somente é necessário caso a realização do objetivo perseguido não possa ser promovida, com a mesma intensidade, por meio de outro ato que limite, em menor medida, o direito fundamental atingido”[26]. O julgador, portanto, deve estar atento às restrições que a medida causará aos outros direitos fundamentais em conflito. Por último, no exame da proporcionalidade em sentido estrito[27], é feita uma relação de custo-benefício, através do “sopesamento entre a intensidade da restrição ao direito fundamental atingido e a importância da realização do direito fundamental que com ele colide e que fundamenta a adoção da medida restritiva”[28]. Comparam-se vantagens e desvantagens e verifica-se se o benefício da realização de um direito fundamental é maior do que o dano representado pela restrição ao outro.

            Calha salientar que as três sub-regras não são desconhecidas da doutrina constitucionalista pátria, em que pese a confusão terminológica já mencionada. O problema é que a maioria dos autores que trata do tema da antecipação da tutela de efeitos irreversíveis, embora mencione a proporcionalidade, não enfrenta o exame de seus três elementos estruturais. Tratam-na, os processualistas, como se fosse um princípio constitucional de grande tradição no direito brasileiro, cuja fundamentação fosse pressuposta, independente de esforço argumentativo[29]. Até mesmo no STF o recurso à proporcionalidade se limita à citação do princípio, sem referência ao modo estruturado e racional de sua aplicação e até mesmo sem relacionar suas sub-regras ao caso concreto[30].

            Evidentemente, a postura doutrinária e jurisprudencial dificulta a sistematização aqui proposta. A falta de segurança, até mesmo na Corte Suprema, quanto à aplicação da proporcionalidade leva a que a mesma seja usada como argumento retórico, apto a justificar qualquer decisão. Por isso, a árdua tarefa de identificar e sistematizar os argumentos para uma tutela antecipada de efeitos irreversíveis perpassa por um exame mais criterioso da proporcionalidade, sobretudo no que diz respeito às suas três sub-regras.

            Impõe-se ao magistrado que se vê diante de requerimento de tutela antecipada apta a produzir efeitos irreversíveis que verifique se a medida pretendida pelo autor é idônea a proteger o direito fundamental cuja fruição pretende; em caso positivo, deverá verificar se há outra medida que seja menos gravosa ao direito fundamental da outra parte do que aquela medida pretendida pelo autor. Nesse ponto, se há outra medida que seja igualmente adequada a proteger o direito do autor, mas que, ao mesmo tempo, seja menos gravosa ao direito do réu, deve o juiz deferir esta última. Se preciso for, acredita-se que o magistrado poderá lançar mão de seu poder geral de efetivação – poder de adotar as medidas mais adequadas com escopo de prestar tutela efetiva ao caso – previsto no art. 461, §5º do CPC, para fundamentar o deferimento de medida diversa daquela requerida pelo autor menos gravosa ao réu.

            Por último, deverá o magistrado fazer a relação de custo-benefício exigida pela proporcionalidade em sentido estrito, de maneira a verificar se a promoção do direito do autor justifica a restrição ao direito do réu. Deverá, portanto, verificar se o bem jurídico almejado pelo autor é tão relevante a ponto de justificar a restrição à segurança jurídica do réu, irremediavelmente comprometida em face da irreversibilidade dos efeitos do provimento.

            Neste último exame, o magistrado poderá se valer dos entendimentos doutrinários e jurisprudenciais que já indicam quais os direitos fundamentais que costumam prevalecer. Por exemplo: valores relativos à pessoa humana costumam ter preferência sobre os valores de índole patrimonial[31], a mera curiosidade e o interesse comercial geralmente cedem diante da intimidade[32], além disso, na jurisprudência do STJ é nítida a preferência atribuída ao direito à saúde[33]. Evidente que a visão doutrinária e jurisprudencial constitui apenas um parâmetro para atuação do juiz. Somente a análise da proporcionalidade no caso concreto poderá dizer, de fato, qual direito fundamental que deve prevalecer.

3. IMPORTÂNCIA DA ANÁLISE DO CASO CONCRETO

            Consequência lógica do exame acima delineado é que o mesmo somente pode ser feito à luz do caso concreto[34], em atenção às especiais circunstâncias que diferenciam cada caso. Embora seja possível que o legislador preveja possíveis tensões entre direitos fundamentais, estabelecendo abstratamente preferência por um dos direitos em conflito, a previsão legislativa não dispensa a verificação em concreto, pela via judicial, da ponderação abstrata feita pelo legislador, pela simples e intuitiva razão de que os conflitos entre direitos fundamentais somente ocorrem em concreto[35]. De fato, no caso da tutela antecipada, a opção geral do legislador, no conflito entre segurança jurídica e efetividade, foi por este último direito. No entanto, o §2º constitui exceção à regra geral, em que a preferência foi pela segurança jurídica, em face da irreversibilidade da medida.

            Qualquer que tenha sido a opção legal, o fato é que a escolha do legislador poderá tornar-se insuficiente diante do caso concreto. Isso porque a atuação do Legislativo é abstrata, visando regular o maior número de casos. Não há regulação casuística de todos os conflitos e circunstâncias e, por mais minuciosa que fosse a lei, sempre haveria algum caso em que a escolha legal não seria a mais condizente com o perfil constitucional. A atividade de legislar é, pois, intuitiva. Por outro lado, o conflito entre direitos constitucionais é concreto.

            A questão não passou despercebida por Luís Roberto Barroso, para quem as colisões de direitos fundamentais devem ser resolvidas em concreto, não em abstrato:

a lei pode procurar oferecer parâmetros para a ponderação, mas dificilmente será válida se ela própria realizar, de modo absoluto, a ponderação, hierarquizando de maneira permanente os direitos em jogo e privando o juiz de proceder ao sopesamento à luz dos elementos do caso concreto[36].

            Daí a importância de recorrer ao exame de proporcionalidade, para que se verifique, em concreto, se aquela opção do legislador, abstratamente válida em sua plenitude, merece ser mantida para o caso em análise. Para Eduardo Melo de Mesquita, a partir do exame da proporcionalidade,

o julgador ingressa na intimidade da lei para verificar se o legislador ordinário realizou no plano do direito infraconstitucional os valores da Constituição, que, portanto, impõem-se soberanamente, inclusive, senão acentuadamente, para o legislador ordinário – o Judiciário passa a ser a longa manus do legislador constitucional[37].

            É na análise do caso concreto que está o ponto chave para a superação da vedação contida no §2º do art. 273 do CPC. Veja-se que todos os argumentos e critérios empreendidos remetem de alguma forma ao caso concreto e não poderia ser diferente, já que abstratamente a proibição do §2º se impõe por ser constitucional.

            Veja-se que o problema da relativização da vedação legal não é de pequena importância. Cabe reiterar que no Estado Democrático de Direito o Legislativo, democraticamente eleito, é que tem legitimidade conferida pelo voto popular para produzir normas gerais e abstratas e inovar na ordem jurídica. As escolhas legislativas servem de ponto de partida para qualquer argumentação jurídica.

            É inegável que as escolhas do legislador devem respeitar a Constituição Federal e compete ao Judiciário, mais do que a qualquer outro Poder, garantir o respeito às normas constitucionais, preservando a autoridade da Constituição Federal. No entanto, “embora se haja reservado ao Judiciário o papel de intérprete qualificado das leis, os Poderes se situam em plano de recíproca igualdade, e os atos de cada um deles nascem com presunção de validade”[38]. As leis nascem, portanto, com presunção de constitucionalidade. Tal presunção, é fato, admite declaração em contrário, mediante controle de constitucionalidade, no entanto, atente-se que essa declaração é excepcional e deve ser adequadamente fundamentada.    Atente-se que a presunção abstrata de constitucionalidade se confirma, já que o §2º não contraria a Constituição Federal. Tampouco há notícia de qualquer norma que o revogue ou de qualquer decisão do STF que o considere inconstitucional. Isso levaria a crer que a vedação à tutela antecipada irreversível é absoluta em todos os casos.

            Ocorre que a escolha abstrata do legislador – no caso do §2º, a preferência pela segurança jurídica do réu – levou em consideração tão-somente o possível conflito entre segurança jurídica e efetividade da prestação jurisdicional. No entanto, em concreto, o conflito não ocorre única e exclusivamente, entre esses princípios. Entram em cena outros direitos fundamentais, como o direito à saúde, o direito à vida, o direito à honra, à imagem, ao ambiente equilibrado, à liberdade de informação, à livre iniciativa. São direitos também protegidos por normas que tem a forma de princípios e cuja incidência, no caso concreto, faz pender a balança para um lado - o da segurança jurídica – corroborando opção legislativa, ou para o outro lado – o da efetividade da jurisdição – o que contraria a opção legislativa do art. 273, §2º, do CPC.

            E aí entra, precisamente, a importância da proporcionalidade na análise do caso concreto. É pelo exame de proporcionalidade que o magistrado poderá verificar se aquela vedação, plenamente constitucional em abstrato, é também constitucional no caso concreto, diante das particulares circunstâncias postas à sua análise. Para tanto, o juiz deve se socorrer à análise das três sub-regras da proporcionalidade.

            Deverá verificar se a medida pretendida pelo requerente da tutela antecipada é adequada à proteção do direito fundamental que pretende gozar – considerando não só a efetividade da jurisdição, mas também o outro direito fundamental (material) que visa implementar pela via judicial. Em seguida, deverá constatar se há outra medida menos gravosa ao direito fundamental do réu – levando em conta tanto a segurança jurídica, quanto outro direito fundamental material que pode ser afetado pela medida – e que seja igualmente idônea a proteger o direito do autor. Por fim, deverá considerar se as vantagens da realização dos direitos fundamentais daquele que requer a medida são superiores às desvantagens ocasionadas aos direitos da outra parte.

            Assim, porque entram em conflito outros direitos fundamentais, como vida, saúde, intimidade, liberdade etc., a escolha legislativa abstrata – que apenas considerou o conflito possível entre segurança jurídica e efetividade, optando pelo primeiro direito – não pode ser absoluta. Impõe-se a análise da pertinência da escolha legislativa no caso concreto.

            Neste ínterim, em caso de ser positivo o juízo de proporcionalidade em favor daquele que requer a medida, verifica-se, a contrario sensu que aquela previsão legislativa, abstratamente válida, é desproporcional em concreto. Repita-se para que fique clara a análise circunstancial: a constatação em concreto de que a medida irreversível pretendida é condizente com o exame de proporcionalidade, em suas três sub-regras, leva a que o juiz considere, também em concreto, que aquela vedação do §2º do art. 273 deve ser superada, por contrariar a proporcionalidade e, via de consequência, a própria Constituição.

4. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DO §2º NO CASO CONCRETO

            A respeito dessa verificação concreta, não pode o magistrado simplesmente deixar de aplicar uma norma “afastando sua incidência” daquele caso, sem declarar expressamente sua inconstitucionalidade. O Supremo Tribunal Federal tem firme entendimento, consubstanciado na Súmula Vinculante nº 10, no sentido de que viola a cláusula da reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, mesmo sem declarar expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público, afasta sua incidência, no todo ou em parte no caso concreto. Através desse entendimento, portanto, o STF reconhece que o afastamento da incidência de uma norma somente deve se dar através de controle de constitucionalidade, com a declaração de inconstitucionalidade concreta, do contrário não haveria afronta à reserva de plenário prevista constitucionalmente.

            Surgem, então, duas soluções no controle de constitucionalidade: interpretar conforme a Constituição a vedação do §2º ou declarar sua inconstitucionalidade concreta. Com a devida vênia aos autores que defendem a primeira solução, dentre eles, Fernando Gama de Miranda Netto[39], Carlos Alberto Álvaro de Oliveira[40] e Luiz Guilherme Marinoni[41], acredita-se não é o caso de ser aplicada a técnica da interpretação conforme.

            A interpretação conforme a Constituição é técnica hermenêutica, mas também mecanismo de controle de constitucionalidade, pelo qual se declara ilegítima uma possível leitura da norma infraconstitucional[42]. Através da interpretação conforme, o Judiciário, amparado na presunção de constitucionalidade das leis, preserva a norma infraconstitucional ao consagrar dentre várias interpretações aquela que não contrarie a Constituição, embora outras possam contrariá-la. A interpretação conforme, portanto, pressupõe a existência de múltiplos significados decorrentes de uma mesma norma infraconstitucional. Nesse ponto reside o primeiro obstáculo à utilização da técnica no caso do §2º: ao que parece, a norma contida no §2º não é suscetível de múltiplos significados. Ainda que se possa cogitar de diferentes interpretações quanto à irreversibilidade do provimento, ou dos efeitos do provimento, ou da indeterminação do termo irreversibilidade, o fato é que a vedação é clara e imperativa: é proibida a antecipação da tutela neste caso.

            Ademais, ensina autorizada doutrina constitucionalista que a técnica deve ser encarada com prudência: “não pode ser excessiva a ponto de induzir o intérprete a salvar a lei à custa da Constituição, nem tampouco a contrariar seu sentido inequívoco, para constitucionalizá-la de qualquer maneira”[43]. Do contrário, estar-se-ia usurpando a tarefa legislativa, transformando-se o intérprete em legislador positivo[44], em evidente afronta à separação dos poderes. Interessante notar que as restrições à interpretação conforme a Constituição já foram fixadas pelo STF, na Representação de Inconstitucionalidade nº 1.417/DF, de relatoria do Ministro Moreira Alves, de cuja ementa calha transcrever os seguintes trechos:

[...] A APLICAÇÃO DESSE PRINCÍPIO SOFRE, POREM, RESTRIÇÕES, UMA VEZ QUE, AO DECLARAR A INCONSTITUCIONALIDADE DE UMA LEI EM TESE, O S.T.F. - EM SUA FUNÇÃO DE CORTE CONSTITUCIONAL - ATUA COMO LEGISLADOR NEGATIVO, MAS NÃO TEM O PODER DE AGIR COMO LEGISLADOR POSITIVO, PARA CRIAR NORMA JURÍDICA DIVERSA DA INSTITUIDA PELO PODER LEGISLATIVO. POR ISSO, SE A ÚNICA INTERPRETAÇÃO POSSIVEL PARA COMPATIBILIZAR A NORMA COM A CONSTITUIÇÃO CONTRARIAR O SENTIDO INEQUIVOCO QUE O PODER LEGISLATIVO LHE PRETENDEU DAR, NÃO SE PODE APLICAR O PRINCÍPIO DA INTERPRETAÇÃO CONFORME A CONSTITUIÇÃO, QUE IMPLICARIA, EM VERDADE, CRIAÇÃO DE NORMA JURÍDICA, O QUE E PRIVATIVO DO LEGISLADOR POSITIVO.

[...] NO CASO, NÃO SE PODE APLICAR A INTERPRETAÇÃO CONFORME A CONSTITUIÇÃO POR NÃO SE COADUNAR ESSA COM A FINALIDADE INEQUIVOCAMENTE COLIMADA PELO LEGISLADOR, EXPRESSA LITERALMENTE NO DISPOSITIVO EM CAUSA, E QUE DELE RESSALTA PELOS ELEMENTOS DA INTERPRETAÇÃO LOGICA. [...].
(Rp 1417, Relator(a):  Min. MOREIRA ALVES, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/1987, DJ 15-04-1988 PP-08397 EMENT VOL-01497-01 PP-00072)

            Assim, levando em conta que a interpretação conforme a Constituição não pode contrariar o sentido inequívoco dado à norma pelo Poder Legislativo, chega-se à conclusão de que não se admite a utilização dessa técnica para justificar a admissibilidade da tutela de urgência irreversível, uma vez que é inequívoco o sentido da norma do §2º de proibir o deferimento da medida em caso de irreversibilidade. O fato de ser utilizado conceito jurídico indeterminado no antecedente normativo – irreversibilidade – não torna o consequente da norma – a vedação à concessão da medida – suscetível de múltiplos sentidos.

            Inadmissível a interpretação conforme, sobra ao magistrado declarar, via controle difuso, a inconstitucionalidade do §2º do art. 273 do Código de Processo Civil para aquele caso concreto e, com isso, afastar sua incidência. Acredita-se que tal posição é a mais compatível com o sistema constitucional brasileiro e com a posição do STF sobre a matéria.

            Impende salientar que o controle de constitucionalidade no sistema constitucional pátrio é misto: tanto pode se dar pela via abstrata, a cargo do STF, quando a compatibilidade da norma com a Constituição é analisada em tese, como objeto principal do processo; quanto pode ser feito pela via concreta, em que qualquer juiz analisa a constitucionalidade da norma, de maneira incidental, para resolver um caso concreto posto à sua análise.

            No controle abstrato, ao declarar uma norma inconstitucional, o STF a retira do sistema jurídico; já no controle concreto (ou difuso), ao verificar a inconstitucionalidade da norma, o magistrado deixa de aplicá-la naquele caso concreto, mas a norma permanece no sistema, podendo ser aplicada em outros casos em que verificado o seu suporte fático. É precisamente esta característica do controle difuso que o torna compatível com o exame que se fez do §2º. Isso porque a vedação da tutela de urgência irreversível além de ser abstratamente constitucional, pode se mostrar válida numa infinidade de casos concretos, em que o magistrado comprove a proporcionalidade da opção legislativa. No entanto, se o exame da proporcionalidade mostrar concretamente que a medida é desproporcional, cabe ao magistrado declarar o dispositivo inconstitucional via controle difuso. E o fundamento para a declaração de inconstitucionalidade é a justamente a afronta ao princípio/regra/postulado da proporcionalidade[45].

            O recurso ao controle difuso, ao que parece, está alinhado ao posicionamento do Supremo Tribunal Federal a respeito da antecipação da tutela. A respeito do tema, cumpre fazer breve digressão: sempre se discutiu bastante sobre a possibilidade de antecipação dos efeitos da tutela contra a Fazenda Pública, havendo quem negasse tal possibilidade, em face do regime de precatórios e do reexame necessário. No entanto, a maioria da doutrina considerava ser possível que se antecipasse a tutela contra o Poder Público, rejeitando os argumentos em contrário[46].

            Para suplantar de vez os questionamentos, a Lei nº 9.494/97 disciplinou a antecipação da tutela contra a Fazenda Pública, deixando clara a sua admissibilidade. No entanto, vedou a antecipação da tutela em alguns casos, como para o pagamento de vantagens a servidores públicos, consolidando restrições previamente existentes em outras leis, como na lei do Mandado de Segurança. Contra essas restrições, a doutrina se insurgiu, alegando-as inconstitucionais, por afrontarem o direito às tutelas preventivas, corolário do acesso à justiça (art. 5º, XXXV, CF/88)[47]. Os questionamentos bateram à porta do Supremo que se manifestou em sentido contrário à doutrina predominante, reconhecendo a constitucionalidade da Lei nº 9.494/97, por maioria de votos, na ADC nº 4.

            No entanto, o STF tem mitigado, paulatinamente, as limitações à tutela de urgência contra o Poder Público, quer interpretando-as restritivamente, quer admitindo seu afastamento no caso concreto. A tendência jurisprudencial é bem percebida por Fredie Didier, Rafael Oliveira e Paula Braga. Para os autores, o entendimento do STF na ADC nº 4 é compatível com o entendimento firmado na ADI 223-6/DF, que pode ser resumido da seguinte forma:

a vedação [de liminares contra o Poder Público] é, em tese, constitucional, uma vez que é razoável implementá-la para garantir a integridade do interesse público, mas que, no caso concreto, quando ela representar um óbice ao livre acesso à ordem jurídica justa, deverá ser afastada em controle difuso de constitucionalidade[48].

            Acredita-se que este entendimento, por idêntica ratio, merece ser aplicado para a vedação do §2º do art. 273. Da mesma forma que são constitucionais em tese as limitações à antecipação da tutela contra a Fazenda Pública – porque visam a assegurar o interesse público – é constitucional a norma prevista no §2º, já que destinada a proteger a segurança jurídica. No entanto, se após o exame de proporcionalidade feito no caso concreto a norma representar um entrave ao acesso à ordem jurídica justa deverá ser declarada inconstitucional, via controle difuso, tendo então sua aplicação afastada daquele caso.

            Não se desconsideram os inconvenientes que tal posicionamento poderá causar, sobretudo no segundo grau, em que a declaração de inconstitucionalidade está sujeita à reserva de plenário (art. 97, CF/88 e art. 481, CPC/73). Com efeito, a declaração de inconstitucionalidade aumentaria o número de questões levadas à análise do Pleno o que poderia produzir um acúmulo de atividades e retardo na prestação jurisdicional. No entanto, o inconveniente seria reduzido à medida que o Tribunal se pronunciasse em determinados casos cuja solução pudesse ser levada a outros casos semelhantes, uma vez que o parágrafo único do art. 481 dispõe que “os órgãos fracionários dos tribunais não submeterão ao plenário, ou ao órgão especial, a arguição de inconstitucionalidade, quando já houver pronunciamento destes ou do plenário do Supremo Tribunal Federal sobre a questão”. Outrossim, a declaração de inconstitucionalidade via difusa levaria mais questões ao STF, forçando a Corte Suprema a se manifestar especificamente sobre a matéria.

            Por último, acredita-se que o controle difuso teria consequências benéficas, sobretudo na fundamentação das decisões que antecipam os efeitos da tutela. É evidente que a declaração de inconstitucionalidade requer maior carga argumentativa para justificar a incompatibilidade concreta da norma infraconstitucional com a Lei Maior. Ademais, considerando que o fundamento da inconstitucionalidade seria o exame de proporcionalidade, estaria o magistrado obrigado a fazer esse exame à luz do caso concreto, descendo à análise das três sub-regras já mencionadas.

CONCLUSÃO 

            Diante de tudo o que se expôs, fica clara a importância da correta aplicação do argumento da proporcionalidade para dar mais substrato à antecipação da tutela de efeitos irreversíveis, em confronto à regra contida no art. 273, §2º, do CPC/73.

Em primeiro lugar, deve o magistrado cuidar para não confundi-lo e, a pretexto de fazer um exame de proporcionalidade, examinar a razoabilidade da vedação. Depois, deverá analisar, no caso concreto, as três regras da proporcionalidade, justificando, com elementos fáticos colhidos da situação examinada, a conclusão a que chegou. Em caso de entender proporcional, em concreto, a vedação do §2º, deverá indeferir o pedido de antecipação da tutela. Do contrário, caso o exame de proporcionalidade mostre que é desproporcional em concreto a proibição do §2º, entende-se que o magistrado deverá declarar a inconstitucionalidade concreta do dispositivo, cuidando para empreender argumentação condizente com sua decisão.

            Assim, acredita-se que estará preservado o mínimo de racionalidade necessário às decisões que antecipam os efeitos da tutela produzindo resultados práticos irreversíveis.

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