RESUMO: O foco principal deste estudo é analisar a possibilidade de serem aplicadas as normas constitucionais que consagram direitos fundamentais aos conflitos decorrentes de relações jurídicas entre particulares. Trata-se de uma pesquisa bibliográfica e jurisprudencial em que será realizada uma análise do alcance e da intensidade que os indivíduos, em suas relações particulares, devem observar os direitos fundamentais sem violar a autonomia privada. Será realizada uma abordagem acerca da origem histórica dos direitos fundamentais, bem como a evolução de suas dimensões. Em seguida, será efetuada uma análise crítica acerca das teorias que abordam a eficácia dos direitos fundamentais nas relações privadas, bem como um estudo sobre o posicionamento do Supremo Tribunal Federal quanto à vinculação dos particulares aos direitos fundamentais. Em seguida, será abordada a importância de se admitir a eficácia horizontal dos direitos fundamentais, mas sempre pautada pelos princípios da razoabilidade e da ponderação de interesses.

Palavras-chave: Direitos fundamentais. Relações Privadas. Aplicabilidade.

ABSTRACT: The main focus of this study is to analyze the possibility of constitutional provisions that enshrine fundamental conflicts arising from legal relationships between private rights are applied. This is a literature and case-study in which an analysis of the scope and intensity will be held that individuals in their private relationships must observe the fundamental rights without violating the private autonomy. An approach on the historical origin of fundamental rights will be held as well as the evolution of its dimensions. Then, a critical analysis will be performed on the theories that address the effectiveness of fundamental rights in private relations, as well as a study on the position of the Supreme Court as binding fundamental rights of individuals. Then will look at the importance of admitting the horizontal effect of fundamental rights, but always guided by the principles of reasonableness and balancing of interests.

Keywords: Fundamental Rights. Private Relations. Applicability.

1 INTRODUÇÃO

Ao longo do tempo, a construção dos estudos acerca dos direitos fundamentais esteve pautada na necessidade de se limitar a atuação do Estado, a fim de coibir abusos em relação ao particular ou exigir do mesmo a efetivação de direitos assegurados constitucionalmente.

Assim, a aplicação dos direitos fundamentais esteve quase sempre adstrita a uma relação vertical entre o Estado e o cidadão.

Todavia, a partir da globalização e das conseqüências dela advindas, houve uma modificação de paradigma quanto aos direitos fundamentais, restando superada a idéia de que o direito constitucional e o direito privado têm campos de incidência estanques.

Surge assim a teoria da eficácia horizontal dos direitos fundamentais, que defende a aplicação desses direitos no âmbito das relações sociais, entre os próprios particulares.

Isto porque passou a se perceber que onde há a democracia, nem sempre o Estado representa a maior ameaça para os cidadãos, mas sim os próprios particulares, notadamente quando estes detêm o maior poder social e econômico.

O presente trabalho tem como objetivo geral analisar de que modo, qual o alcance e a intensidade que os particulares, em suas relações jurídicas, estão obrigados a observar os direitos fundamentais. Busca-se compreender os modelos de aplicação das normas que consagram direitos fundamentais na Constituição Federal de 1988 e que podem ser utilizadas pelo Poder Judiciário na resolução da lide entre particulares.

Os objetivos específicos passam pela análise das principais teorias em torno da influência dos direitos fundamentais no âmbito privado, bem como pela identificação e análise das decisões judiciais, notadamente do Supremo Tribunal Federal, que aplicaram as normas constitucionais definidoras de direitos fundamentais na solução de litígios entre os particulares, tendo por escopo identificar os modelos teóricos aplicados, trazendo uma contribuição para o estudo da aplicação dos direitos fundamentais na esfera privada.

Também serão apresentados argumentos para uma aplicação imediata dos direitos fundamentais na relação privada, propondo-se parâmetros que propiciem uma sistematização desta incidência, visando a tutela dos princípios da segurança jurídica e da autonomia da vontade.

Tais objetivos se revelam necessárias, uma vez que a Constituição Federal de 1988 foi omissa acerca da possibilidade de oponibilidade de direitos fundamentais aos particulares, sendo que os estudos acerca do tema ainda são bastante escassos, ganhando maior abordagem somente na última década.

Tendo por finalidade obter uma visão panorâmica acerca do tema e uma maior familiaridade com o problema, a fim de serem construídas questões para o processo de investigação, será fundamental a análise de doutrinas jurídicas, jurisprudências, jornais, artigos científicas e também da Constituição Federal. Estas obras são importantes para a construção do referencial conceitual, o qual permitirá a análise da eficácia horizontal dos direitos fundamentais e compreender a forma em que os direitos fundamentais poderão ser opostos a particulares.

Este trabalho apresenta a evolução histórica, o conceito e a classificação dos direitos fundamentais para, em seguida, traçar os fundamentos da vinculação dos particulares aos direitos fundamentais, demonstrando os modelos teóricos de aplicação dos mesmos. Posteriormente, será realizada uma análise da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, com escopo de verificar a atuação do mesmo relativamente à aplicação de direitos fundamentais na resolução da lide entre particulares.

2 ORIGEM HISTÓRICA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

Segundo Sarmento (2006, p. 4): “os direitos fundamentais, tais como conhecidos atualmente, são resultado de uma evolução histórica ocorrida por meio das lutas, batalhas, revoluções e rupturas sociais que miravam a exaltação da dignidade do homem”.

A idéia de que o homem é dotado de direitos humanos remonta à Antiguidade, tendo surgido os primeiros meios de proteção do indivíduo em relação ao Estado na Mesopotâmia e no Egito.

O Código de Hamurabi (1690 A.C.) conferia direitos comuns a todos os homens, dentre eles o direito à vida, à propriedade, à honra, à dignidade, à proteção à família, estabelecendo a superioridade das leis em relação ao governante.

Segundo Bobbio (1992, p. 113), em 500 A.C. propagam-se as idéias de Buda, notadamente sobre a igualdade de todos os homens, sendo que, mais tarde, surgem os primeiros estudos sobre a necessidade de igualdade e liberdade do homem e sua participação política.

O Direito Romano, por sua vez, estabeleceu interditos tutelando os direitos individuais em relação aos arbítrios estatais. A Lei das Doze Tábuas pode ser considerada a origem dos textos escritos consagradores da liberdade, da propriedade e da proteção aos direitos do cidadão.

Apesar da contribuição efetivada pelos gregos e romanos, a liberdade do cidadão como direito autônomo ainda não havia sido consagrada, sendo o homem absorvido pelo todo, como dimensão da comunidade política.

Todavia, a partir do jusnaturalismo surge a visão do homem como ser dotado de direitos inalienáveis e imprescindíveis à sua existência. Essa concepção sofreu forte influência dos religiosos, que viam o ser humano como criação divina, bem como dos filosóficos, que concebiam o homem como livre e dotada de invidualidade.

Nesse sentido, destaca Canotilho (1993, p. 501):

“[...] a antiguidade clássica não se quedou numa completa cegueira em relação à idéia de direitos fundamentais. O pensamento sofístico, a partir da natureza biológica comum dos homens, aproxima-se da tese da igualdade natural e da idéia da humanidade. [...] No pensamento estóico assume o princípio da igualdade um lugar proeminente: a igualdade radica no facto de todos os homens se encontrem sob um nomos unitário que os converte em cidadãos do grande Estado universal. [...] No mundo romando, o pensamento estóico tentará deslocar a doutrina da igualdade da antropologia e da ética para o terreno da filosofia e doutrina política.”

Essa concepção ganha destaque com o Cristianismo, na Idade Média, a partir dos trabalhos de São Tomás de Aquino e com a influência da escolástica. A idéia de que o homem é filho de Deus, criado à sua imagem e semelhança, como ser racional, movido pela fé, sendo todos iguais, sem distinção de origem, raça, sexo ou credo, evidenciam a dignidade da pessoa humana, evidenciando a necessidade de o direito positivo se adequar às normas naturais, que decorrem da própria natureza dos homens

As primeiras inserções de direitos e liberdades no direito positivo, como o habeas corpus, a tutela da propriedade e o devido processo legal, foram estabelecidas pela Magna Charta Libertatum (1215), firmada por João Sem-Terra e os senhores feudais.

Embora este documento tutelasse o direito à vida, à administração da justiça, garantias ao processo criminal, a liberdade da Igreja na Inglaterra, restrições tributárias, proporcionalidade entre delito e sanção, livre acesso à justiça, dentre outras garantias apenas a certas camadas da sociedade medieval, sofreram uma interpretação evolutiva ao longo do tempo.

A partir do século XVI, começam surgir, através do jusnaturalismo, as teorias contratualistas. Para elas, o cidadão organiza o Estado e a sociedade, sendo que o mesmo se submete a eles por sua vontade, portanto, eles são construídos contratualmente com fundamento na liberdade política e individual, o que propicia a realização jurídica dos direitos do homem.

No século XVII, através de John Locke são reconhecidos o direito à vida, à liberdade, à propriedade e à resistência como direitos naturais inalienáveis, contrapondo-se à absolutização proposta por Thomas Hobbes em o Leviathan.

Acerca dos direitos fundamentais, constituem importantes documentos do século XVII, na Inglaterra: a Petition of Rights (1628), o Habeas Corpus (1679), o Bill of Rights (1689) e o Act of Seathelmente (1701). Eles consagraram direitos e liberdades como a proibição de prisões arbitrárias, o direito de petição e uma relativa liberdade de expressão parlamentar, o habeas corpus e a legalidade penal, configurando uma reação contra o poder do monarca, decorrentes da Revolução Puritana e Gloriosa.

Nas lições de Bonavides (2003, p. 196), também de considerável importância na evolução desses direitos foi a Revolução Americana, que deu origem aos seguintes documentos históricos: Declaração de Direitos da Virgínia (1776), Declaração de Independência dos Estados Unidos da América (1776) e Constituição dos Estados Unidos da América (1787).

Porém, foi com a Revolução Francesa, em 1789, que se deu a grande consagração normativa dos direitos fundamentais. A Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, com 17 artigos, estabeleceu, dentro outros: os princípios da liberdade, igualdade, propriedade, segurança, resistência à opressão, associação política, princípio da legalidade, da reserva legal e anterioridade em matéria penal, presunção de inocência, liberdade religiosa, livre manifestação de pensamento.

Sobre o tema, preleciona Novelino (2013, p. 377-378): “a expressão direitos fundamentais surgiu na França, em 1770, em decorrência do movimento político e cultural que deu origem à Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789.”

Assim, fundado nos fundamentos iluministas do jusnaturalismo, a partir do século XVIII, surge o movimento do constitucionalismo, com reconhecimento e positivação dos direitos fundamentais, como instrumento de limitação do poder estatal em face dos cidadãos.

Segundo Sarlet (2007, p. 52) a Declaração dos Direitos do Povo da Virgínia (1776) e a Declaração Francesa (1789) inauguram a era dos direitos fundamentais constitucionais, tais como hoje concebidos, sendo ambas de inspiração jusnaturalista, prevendo a todos os homens direitos naturais e inalienáveis.

Também se revelou relevante a Constituição Americana de 1787, que sofreu influências iluministas de Rousseau e Montesquieu e foram consagrados a teoria da separação dos poderes e o princípio democrático.

Após a II Guerra Mundial, vislumbrou-se a necessidade de se criar um instrumento jurídico para tutela dos direitos fundamentais, tendo sido apresentadas a Carta das Nações Unidas (1945), a Declaração Universal dos Direitos do Homem (1948), os Pactos Internacionais sobre Direitos Econômicos, Sociais e Culturais e sobre Direitos Cívicos e Políticos (1966), a Convenção Americana dos Direitos do Homem (1969), a Convenção Européia para Salvaguarda dos Direitos do Homem (1950) e a Carta Social Européia (1965) .

Assim, as revoluções liberais do fim do século XVIII passaram a admitir os direitos fundamentais como inatingíveis face ao poder do Estado, que não deve interferir na vida econômica, social ou pessoal do indivíduo.

Desta forma, o Estado Liberal se consolida com a concepção de que os direitos fundamentais têm como finalidade de proteger o indivíduo contra qualquer forma de interferência estatal, tendo como base a liberdade individual, a segurança e a propriedade.

Todavia, as mudanças sociais e econômicas decorrentes do processo de industrialização, da reivindicação do poder político pelas classes não-proprietárias, a organização de grupos sociais, como partidos políticos e sindicatos, acabam por exercer influência nos direitos fundamentais, como decorrência do regime democrático.

Isto porque a sociedade liberal passa enfrentar problemas com a industrialização e o progresso técnico, fazendo que haja a migração do indivíduo que morava no campo para as cidades, sem que tivesse uma estrutura adequada para recebê-lo, sendo criados problemas relacionados à seara econômica, social, assistencial, saúde, haja vista que a liberdade de mercado não foi suficiente para equilibrar as diferenças de poder entre patrão e empregado.

Por conseguinte, a sociedade passa a clamar por uma atuação estatal que fosse capaz de transformar as estruturas sociais, havendo uma mudança de mentalidade em relação ao papel do Estado e da concepção dos direitos fundamentais.

Os indivíduos pediam a atuação do Estado para assegurar a efetividade dos direitos fundamentais sociais, econômicos e culturais, já que a opressão deixava de ser oriunda do Estado e passava a ser advinda dos detentores do poder econômico e social.

Desta luta social, surgiram modificações legislativas que culminaram com a Constituição do México (1917) e a de Weimar (1919).

No Estado Social, cujo papel era positivo, buscavam-se novos conceitos para atingir um equilíbrio entre as forças sociais, tutelando-se a dignidade da pessoa humana, partindo-se da premissa de que o Estado não o único capaz de violar um direito fundamental do indivíduo. Ao contrário, num mundo globalizado, onde há a concentração do poder econômico e a construção de grandes potências privadas, é necessário que haja a intervenção do Estado, inclusive nas relações privadas para que os direitos fundamentais sejam assegurados.

Surge, assim, uma nova categoria de direitos fundamentais, quais sejam, os direitos sociais, que abrangem os direitos à habitação, saúde, segurança social, ensino, cultura, que exigem do Estado um comportamento positivo para sua efetivação.

No Brasil, segundo Moraes (2000, p. 76), a Constituição Política do Império (1824) trouxe um rol de direitos humanos fundamentais, consagrando em seu artigo 179 diversos direitos e garantias individuais, sendo que as Cartas subseqüentes foram acrescentando novos direitos fundamentais àqueles previstos na Constituição anterior.

A Constituição Brasileira de 1988, por seu turno, ampliou consideravelmente a relação dos direitos e garantias fundamentais, acompanhando toda a evolução mundial.

3 CONCEITOS, CARACTERES E DIMENSÕES DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

Para Andrade (2006, p. 19) os direitos fundamentais são: “[...] direitos absolutos, imutáveis e intemporais, inerentes à qualidade de homem dos seus titulares, e constituem um núcleo restrito que se impõe a qualquer ordem jurídica.”

Referida definição não se revela a mais adequada à realidade jurídica, na medida em que, havendo conflito entre direitos fundamentais, um deles deverá prevalecer, havendo a relativização do outro.

Moraes (2000, p. 48) define os direitos fundamentais como sendo:

[...] O conjunto institucionalizado de direitos e garantias do ser humano que tem por finalidade básica o respeito a sua dignidade, por meio de sua proteção contra o arbítrio do poder estatal e o estabelecimento de condições mínimas de vida e desenvolvimento da personalidade humana.

No mesmo sentido são as lições de Sarlet (2007, p. 89):

Direitos fundamentais são, portanto, todas aquelas posições jurídicas concernentes às pessoas, que, do ponto de vista do direito constitucional positivo, foram, por seu conteúdo e importância (fundamentalidade em sentido material) integradas ao texto da Constituição e, portanto, retiradas da esfera de disponibilidade dos poderes constituídos (fundamentalidade formal), bem como as que, por seu conteúdo e significado, possam lhes ser equiparados, agregando-se à Constituição material, tendo, ou não, assento na Constituição formal (aqui considerada a abertura material do Catálogo). 

Assim, podemos compreender como direitos fundamentais aqueles direitos indispensáveis à existência e ao desenvolvimento do ser humano, consagrados por uma Constituição.

Em contrapartida, não se pode confundir os direitos fundamentais com os direitos humanos. Embora não haja um consenso acerca da diferença entre os direitos fundamentais e os direitos humanos, a distinção mais adotada na doutrina pátria esclarece que ambos abrangem direitos ligados à liberdade e à igualdade, com o fito de proteger e promover a dignidade da pessoa humana, mas positivados em planos distintos.

Enquanto os direitos humanos estão previstos nos tratados e convenções internacionais (plano internacional), os direitos fundamentais são direitos humanos estabelecidos na Constituição de cada país (plano interno), podendo o seu conteúdo variar em cada Estado.

Sobre o tema, Alexy (1998, p. 06) esclarece:

[...] Direitos fundamentais são essencialmente direitos humanos transformados em direito positivo. Direitos humanos reclamam institucionalização. Assim, não existe apenas direito humano à vida se não direito humano a que exista um Estado que implemente esse direito. Essa institucionalização inclui a necessária possibilidade de judicialização.

Os direitos fundamentais possuem certas características peculiares que os distinguem dos demais direitos. A primeira delas é a universalidade e significa que os direitos fundamentais destinam-se a todos os seres humanos, devendo estar presente em qualquer sociedade, ainda que os aspectos culturais devem ser observados. Assim, a validade universal dos direitos fundamentais não significa, necessariamente, a uniformidade.

A segunda característica é a inalienabilidade e a imprescritibilidade. Por terem um conteúdo patrimonial, os direitos fundamentais não podem ser negociado ou transferidos e também são indisponíveis, não sendo alcançados também pela prescrição, haja vista que são sempre exercíveis e exercidos.

Outra característica é a irrenunciabilidade, isto é, o titular não pode abdicar do seu direito, embora a limitação voluntária tenha validade, devendo para tanto ser analisado o ato, a finalidade da renúncia, o direito fundamental concreto a ser preservado e a posição do titular, que deve ser livre e autodeterminada. O seu não-exercício não implica em renúncia.

A relatividade ou limitabilidade é característica dos direitos fundamentais, já que podem encontrar limites em outros direitos constitucionalmente previstos, não podendo ser considerados absolutos.

A historicidade também é uma característica destes direitos, já surgem e se desenvolvem de acordo com o momento histórico da sociedade. Nasceram com o Cristianismo, passaram pelas diversas revoluções e chegaram até os dias atuais.

Aliás, neste particular, cumpre destacarmos que os direitos fundamentais não apareceram concomitantemente, mas em períodos distintos, conforme a realidade vivenciada pelos indivíduos em cada época.

Desta forma, a consagração progressiva e seqüencial dos direitos fundamentais nas Constituições fez surgir as gerações ou dimensões dos direitos fundamentais.

O lema revolucionário do século XVIII – liberdade, igualdade e fraternidade – deu origem à seqüência histórica dos direitos fundamentais, anunciando os direitos de primeira, segundo e terceira dimensão e que iriam evoluir até a quarta e quinta dimensão.

Os direitos fundamentais de primeira dimensão tiveram maior efetivação durante o século XVIII, quando diversos Estados adotaram a prática de declarar solenemente os direitos considerados essenciais aos cidadãos, marcando a transferência de um Estado autoritário para um Estado de Direito.

Tais direitos dizem respeito à liberdade e aos direitos civis e políticos, que se consolidaram em sua projeção de universalidade formal, sendo reconhecidos nas Constituições em toda sua extensão. Eles têm por titular o indivíduo e são oponíveis ao Estado.

Estes direitos ressaltam na ordem dos valores políticos a separação entre a sociedade e o Estado. São direitos que valorizam primeiro o homem das liberdades abstratas e ainda não há preocupação em impor ao Estado medidas para minimizar problemas sociais.

Segundo Bonavides (2003, p. 563-564):

Os direitos de primeira geração ou direitos de liberdades têm por titular o indivíduo, são oponíveis ao Estado, traduzem-se como faculdades ou atributos da pessoa e ostentam uma subjetividade que é seu traço mais característico; enfim, são direitos de resistência ou de oposição perante o Estado.

No início do século XIX e início do século XX, surgem os direitos de segunda dimensão, com a Revolução Industrial européia, diante das péssimas situações e condições de trabalho.

Ligados à igualdade material, integram a segunda dimensão os direitos sociais, econômicos e culturais, além dos direitos coletivos. São direitos que exigiam do Estado uma participação ativa na realização da Justiça Social, minimizando a crescente desigualdade social.

Pertencem a essa classe todos os direitos que visam a melhoria de vida de grande parcela da população, como a saúde, a educação, o trabalho, a moradia e o lazer.

Acerca destes direitos, Bonavides (1997, p. 564) alertou:

De juridicidade questionada nesta fase,foram eles remetidos à chamada esfera programática, em virtude de não conterem para sua concretização aquelas garantias habitualmente ministradas pelos instrumentos processuais de proteção aos direitos da liberdade. Atravessaram, a seguir, uma crise de observância e execução, cujo fim parece estar perto, desde que recentes Constituições, inclusive a do Brasil, formularam o preceito de aplicabilidade imediata de direitos fundamentais.

No final do século XX, os direitos fundamentais ganham nova dimensão, baseada nos direitos ligados à fraternidade ou solidariedade, baseados na constatação de que era preciso atenuar as discrepâncias entre as nações desenvolvidas e subdesenvolvidas, através da colaboração de países ricos com países pobres.

Os direitos de terceira dimensão não têm por objetivo apenas a proteção dos interesses individuais, de um grupo ou de um determinado Estado, mas têm por destinatário o gênero humano.

Englobam essa dimensão o direito a um meio ambiente equilibrado, a uma saudável qualidade de vida, ao progresso, à paz, à autodeterminação dos povos, à comunicação e ao patrimônio comum da humanidade.

Já a quarta dimensão dos direitos fundamentais açambarca os direitos à democracia, informações e pluralismo, decorrentes da globalização política.

Sarlet (2007, p. 51) assevera que:

[...] A proposta do Prof. Bonavides, comparada com as posições que arrolam os direitos contra a manipulação genética, mudança de sexo etc, como integrando a quarta geração, oferece nítida vantagem de constituir, de fato, uma nova fase no reconhecimento de direitos fundamentais, qualitativamente diversa das anteriores, já que não se cuida apenas de vestir com roupagem nova reivindicações deduzidas, em sua maior parte, dos clássicos direitos de liberdade.

Quanto à quinta dimensão dos direitos fundamentais, impende registrarmos a proposta formulada por Paulo Bonavides (1997, p. 593) no sentido de classificar a paz, enquanto axioma da democracia participativa e supremo direito da humanidade, como um direito fundamental de quinta dimensão.

Segundo ele, o reconhecimento do direito à paz, como requisito necessário à convivência humana, revela a indispensabilidade de sua positivação nos textos das Constituições, como ocorre na Constituição do Brasil de 1998, em que a defesa da paz é um dos princípios fundamentais que regem o Brasil em suas relações internacionais (art. 4º, VI, CF/88).

Destarte, ao longo da evolução dos direitos fundamentais, percebemos que eles deixaram de ter a função negativa, isto é, de ser apenas uma abstenção do Estado nas relações dos indivíduos, passando a ter o atributo positivo, para servir de instrumento de proteção.

Assim, quando do surgimento destes direitos, sua atribuição era impedir a arbitrariedade e o abuso por parte do Estado, possibilitando aos indivíduos o exercício de suas liberdades. Contudo, com o passar dos tempos, além desta função, os direitos fundamentais também são mecanismos para exigir do Estado uma conduta ativa, seja para a proteção de certos bens jurídicos contra terceiros, seja para a promoção ou garantia de condições de fruição desses bens. 

4 DA VINCULAÇÃO DOS PARTICULARES AOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

Tradicionalmente, os direitos fundamentais são entendidos como limitações ao exercício do poder estatal, já que criados para coibir abusos do Estado em relação ao exercício das liberdades pelo particular e também para exigir ente público a efetivação dos direitos constitucionais aos indivíduos.

Assim, limitando-se os mesmos ao âmbito das relações entre o particular e o Estado, sendo uma relação jurídica hierarquizada, de subordinação, a mesma foi denominada de eficácia vertical dos direitos fundamentais.

Contudo, a partir das mudanças pelas quais a sociedade passou durante os séculos XIX e XX, com a globalização e as conseqüências dela advindas, ficou claro que o Estado não é o único capaz de desrespeitar direitos e garantias fundamentais, ao contrário, nas relações privadas é possível que um particular consiga restringir ou eliminar a liberdade de outrem.

Diante desse panorama, considerando que a legislação infraconstitucional não regula determinadas situações que podem se desdobrar numa relação privada, será possível aplicar os direitos fundamentais para resolver conflitos entre particulares? Podem os direitos fundamentais vincularem relações privadas?

Aplicando a teoria clássica dos direitos fundamentais, não pairam dúvidas de que não poderíamos vincular os particulares aos direitos fundamentais, já que seria atribuição exclusiva do direito privado regular as relações entre particulares (relações horizontais), sendo os direitos fundamentais seriam oponíveis apenas nas relações entre o Estado e o particular.

Todavia, paulatinamente, tem-se reconhecido que é preciso que o Estado deixe de ser considerado o único destinatário da observância dos direitos fundamentais, passando estes direitos a vincular também os particulares.

Algumas Constituições, como a Constituição Portuguesa (1976), a Russa (1993) e a Suíça, fizeram previsões expressas acerca da obrigatoriedade de observância dos direitos fundamentais pelos particulares em suas relações, consagrando de forma explícita a teoria da eficácia horizontal dos direitos fundamentais, sendo que, no Brasil, a Constituição Federal de 1988 foi omissa acerca desta possibilidade.

Pretendendo discutir a questão da eficácia horizontal dos direitos fundamentais, foram criadas teorias, conforme o grau de incidência dos mencionados direitos, sendo que uma delas chega a negar os efeitos dos direitos fundamentais nas relações entre particulares. 

4.1 TEORIA DA EFICÁCIA IMEDIATA OU DIRETA

Esta teoria começou ser sustentada a partir de 1950, na Alemanha, tendo como precursor Hans Carl Nipperdey, Presidente do Tribunal Federal do Trabalho. Apesar de não ter obtido muita aceitação na Alemanha, é a teoria majoritária na Itália, na Espanha e em Portugal.

Para esta teoria os direitos fundamentais devem incidir em todas as relações entre particulares, independentemente de qualquer intermediação legislativa, ainda que se revele necessária a ponderação entre direitos fundamentais e a autonomia privada, fundamentando-se no fato de os direitos fundamentais ser expressão máxima dos valores adotados por um Estado e na força normativa da Constituição, que faz com que todas as normas infraconstitucionais, inclusive aquelas de direito privado, cumpram os preceitos constitucionais.

Portanto, a aplicação dos direitos fundamentais nas relações entre particulares ocorreria da mesma maneira que nas relações entre o Estado e o indivíduo, passando os direitos fundamentais a atuarem como princípios que regem a vida social, interferindo diretamente nas relações privadas.

Assim, haveria a aplicação direta das normas de direitos fundamentais nas relações entre indivíduos, independentemente de legislações específicas ou de recursos interpretativos aplicativos das cláusulas gerais do direito privado, já que estas normas geram direitos subjetivos dos cidadãos, podendo ser oponíveis contra o poder público e também contra os particulares.

Verificamos que esta concepção de aplicação dos direitos fundamentais amplia a possibilidade de atuação do magistrado, que ao solucionar os conflitos na esfera privada, poderá decidir pela Justiça Social, utilizando a equidade.

Adotando esta teoria, Sarlet (2007, p. 379) argumenta que assim deve ser em razão da previsão expressa da aplicabilidade direta normas que definem direitos e garantias fundamentais (art. 5º, §1º, da CF). Contudo, pondera que o modo pelo qual deverá ser efetivada a aplicação dos direitos fundamentais às relações privadas  dependerá da peculiaridade do caso concreto, considerando que enquanto o poder público é responsável por gerir o bem comum, os particulares detêm a autonomia da vontade, fundamento da dignidade da pessoa humana.

Novelino (2013, p. 390) esclarece que este modelo encontra críticas, dentre elas destacando-se:

I) a desfiguração e a perda de clareza conceitual do direito privado; II) a ameaça à sobrevivência da autonomia privada, conceito chave do direito civil; e III) a incompatibilidade com os princípios democrático, da separação dos poderes e da segurança jurídica.

4.2 TEORIA DA EFICÁCIA MEDIATA OU INDIRETA

Desenvolvida por Günther Dürig, esta teoria reconhece o direito geral de liberdade e defende que, apesar de os direitos fundamentais serem valores preconizados por todo ordenamento jurídico, a aplicação direta dos mesmos implicaria em uma estatização do Direito Privado e eliminação da autonomia privada.

Assim, os direitos privados não poderiam ser utilizados a partir da Constituição por não estarem inseridos na esfera privada como direitos subjetivos, ao contrário, as normas que definissem estes direitos seriam invocadas como formas de interpretação, integração das cláusulas gerais e dos conceitos indeterminados do direito privado.

Esclarece Silva (2005, p. 136) que para conciliar direitos fundamentais e direito privado sem que haja um domínio de um pelo outro, a solução proposta é a influência dos direitos fundamentais nas relações privadas por intermédio do material normativo do próprio direito privado. Essa é a base dos efeitos indiretos. Essa conciliação entre direitos fundamentais e direito privado, por meio da produção indireta de efeitos dos primeiros no segundo, pressupõe a ligação de uma concepção de direitos fundamentais como um sistema de valores com a existência de portas de entrada desses valores no próprio direito privado, que seriam as cláusulas gerais.

Desta forma, o primeiro destinatário seria o Poder Legislativo, a quem cabe tornar efetivas as normas constitucionais que consagram os direitos fundamentais, criando normas que tratem destes direitos nas relações privadas, definindo-o e delimitando-o, eliminando ambigüidade ou imprecisão que fosse capaz de gerar dúvida acerca do direito.

Não sendo este o caso, caberia também ao Poder Judiciário realizar interpretação e aplicação das normas de direito privado, bem como promover a integração das lacunas e dos conceitos indeterminados ou abertos (cláusulas gerais) do direito privado, conforme as normas de direitos fundamentais.

Este é o modelo que vem sendo adotado na Alemanha, inclusive pelo Tribunal Constitucional Federal, sendo amplamente dominante na doutrina daquele país, também sendo utilizada na Áustria.

Uma das críticas apresentadas a este modelo diz respeito a seu caráter supérfluo, na medida em que acaba por limitar a aplicabilidade dos direitos fundamentais nas relações privadas à interpretação conforme a Constituição.

4.3 TEORIA DOS DEVERES DE PROTEÇÃO

Este modelo surgiu de um aprimoramento da teoria da eficácia indireta dos direitos fundamentais. Ficou constatado que dos direitos fundamentais decorrem um dever de tutela dos particulares em face de agressões a bens protegidos pela Constituição, inclusive quando estas são oriundas dos próprios indivíduos.

O Estado, além de ter o dever se abster da violação destes direitos, passam a ter a obrigação de atuar para protegê-los contra o ataque de particulares.

A preferência por esta teoria em detrimento da teoria da eficácia direta ou indireta estaria no fato de que direciona os direitos fundamentais somente o Estado, evitando que haja possibilidade de desrespeito à autonomia privada.

Heck (1999, p. 45) esclarece que a função dos direitos fundamentais como deveres de proteção demandam tutela do Estado quando as ameaças aos direitos fundamentais promoverem violação irreparável; não forem domináveis e no âmbito da relação privada não forem regulados de forma autônoma.

Sarmento (2006, p. 200) admite que os efeitos dessa teoria são os mesmos da eficácia indireta ou mediata, que também exige a intervenção do legislador para a proteção dos direitos fundamentais. No entanto, adverte que a teoria dos deveres de proteção também assegura a possibilidade de intervenção do Judiciário, quando necessário, por meio do controle de constitucionalidade das normas de direito privado.

Este modelo, embora tenha sido utilizado em decisões do Tribunal Constitucional da Alemanha, também não ficou imune a críticas, haja vista que não conferia uma tutela adequada aos direitos fundamentais, considerando que a proteção dependeria da vontade do legislador ordinário na maioria das vezes.

De fato, a dificuldade em adotar esta teoria é justificável, na medida em que, se pretendermos responsabilizar o Estado pelas violações a direitos fundamentais ocasionados pelos particulares em suas relações, o ente público estaria interferindo em demasia na autonomia privada, o que poderia acarretar numa limitação do poder de autodeterminação dos indivíduos, que redundaria na mesma crítica apresentada à teoria da aplicabilidade direta dos direitos fundamentais.

4.4 TEORIA DA INEFICÁCIA HORIZONTAL (STATE ACTION)

Esta teoria surgiu na Alemanha, mas foi nos Estados Unidos que a mesma se desenvolveu, sendo também adotada na África do Sul e no Canadá.

Ela nega a possibilidade de produção de efeitos dos direitos fundamentais nas relações entre particulares, tendo como principal argumento o fato de que a maioria das cláusulas que estabelecem os direitos fundamentais mencionam apenas os poderes públicos.

Contudo, tem-se admitido a aplicação de direitos fundamentais na relação entre particulares se o conflito envolver ação de entes privados que possam ser equiparados a uma conduta do Estado.

Nesse sentido, Silva (2005, p. 98-100) adverte que, embora este modelo parta do pressuposto de que a violação aos direitos fundamentais apenas poderia se dar através de uma ação do Estado, a finalidade deste modelo é tentar afastar a impossibilidade de aplicação dos direitos fundamentais aos particulares e definir, ainda de maneira casuística e assistemática, em que situações uma conduta priva está vinculada a esses direitos. Logo, a negativa seria apenas aparente, por se utilizar de artifícios de equiparar atos privados a atos do Estado.

A crítica a esta teoria é que, diante dos casos concretos, haverá muitas dúvidas sobre quais condutas poderiam ou não ser consideradas equivalentes à ação estatal para merecer a tutela dos direitos fundamentais.

Demais, não se pode olvidar que este paradigma foi construído sob a égide do Estado Liberal, não encontrando suporte no constitucionalismo democrático e social.

4.5 A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

Numa análise detida da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, constatamos que esta Corte tem entendido ser razoável a aplicação dos direitos fundamentais às relações entre particulares. Contudo, não se posicionou explicitamente acerca de qual modelo se revela mais adequado para esta aplicação.

Ao julgar o RE 161.243, determinou a observância do princípio da isonomia numa relação de trabalho em que a empresa Air France, atuando no Brasil, concedia vantagens somente aos empregados de nacionalidade francesa em detrimento dos brasileiros, embora realizassem atividades idênticas. Vejamos a ementa:

CONSTITUCIONAL. TRABALHO. PRINCÍPIO DA IGUALDADE. TRABALHADOR BRASILEIRO EMPREGADO DE EMPRESA ESTRANGEIRA: ESTATUTOS DO PESSOAL DESTA: APLICABILIDADE AO TRABALHADOR ESTRANGEIRO E AO TRABALHADOR BRASILEIRO. C.F., 1967, art. 153, § 1º; C.F., 1988, art. 5º, caput. I. - Ao recorrente, por não ser francês, não obstante trabalhar para a empresa francesa, no Brasil, não foi aplicado o Estatuto do Pessoal da Empresa, que concede vantagens aos empregados, cuja aplicabilidade seria restrita ao empregado de nacionalidade francesa. Ofensa ao princípio da igualdade: C.F., 1967, art. 153, § 1º; C.F., 1988, art. 5º, caput). II. - A discriminação que se baseia em atributo, qualidade, nota intrínseca ou extrínseca do indivíduo, como o sexo, a raça, a nacionalidade, o credo religioso, etc., é inconstitucional. Precedente do STF: Ag 110.846(AgRg)-PR, Célio Borja, RTJ 119/465. III. - Fatores que autorizariam a desigualização não ocorrentes no caso. IV. - R.E. conhecido e provido. (STF - RE 161243, Relator(a):  Min. CARLOS VELLOSO, Segunda Turma, julgado em 29/10/1996, DJ 19-12-1997 PP-00057 EMENT VOL-01896-04 PP-00756)[1] 

Entendendo terem sido desrespeitados os princípios constitucionais do devido processo legal e da ampla defesa na situação em que uma cooperativa excluiu o associado sem direito a defesa, o Supremo Tribunal Federal, ao decidir o RE 158.215-4 anulou a expulsão, nos seguintes termos:

DEFESA - DEVIDO PROCESSO LEGAL - INCISO LV DO ROL DAS GARANTIAS CONSTITUCIONAIS - EXAME - LEGISLAÇÃO COMUM. A intangibilidade do preceito constitucional assegurador do devido processo legal direciona ao exame da legislação comum. Daí a insubsistência da óptica segundo a qual a violência à Carta Política da República, suficiente a ensejar o conhecimento de extraordinário, há de ser direta e frontal. Caso a caso, compete ao Supremo Tribunal Federal exercer crivo sobre a matéria, distinguindo os recursos protelatórios daqueles em que versada, com procedência, a transgressão a texto constitucional, muito embora torne-se necessário, até mesmo, partir-se do que previsto na legislação comum. Entendimento diverso implica relegar à inocuidade dois princípios básicos em um Estado Democrático de Direito - o da legalidade e do devido processo legal, com a garantia da ampla defesa, sempre a pressuporem a consideração de normas estritamente legais. COOPERATIVA - EXCLUSÃO DE ASSOCIADO - CARÁTER PUNITIVO - DEVIDO PROCESSO LEGAL. Na hipótese de exclusão de associado decorrente de conduta contrária aos estatutos, impõe-se a observância ao devido processo legal, viabilizado o exercício amplo da defesa. Simples desafio do associado à assembléia geral, no que toca à exclusão, não é de molde a atrair adoção de processo sumário. Observância obrigatória do próprio estatuto da cooperativa. (STF - RE 158215, Relator(a):  Min. MARCO AURÉLIO, SEGUNDA TURMA, julgado em 30/04/1996, DJ 07-06-1996 PP-19830 EMENT VOL-01831-02 PP-00307 RTJ VOL-00164-02 PP-00757)[2] 

Em outro precedente (RE 160.222-8), entendeu estar violado o direito à intimidade, havendo constrangimento ilegal na exigência do empregador de revista íntima nas empregadas que trabalhavam em uma fábrica de lingerie, sob pena de dispensa. Registramos:

 I. Recurso extraordinário: legitimação da ofendida - ainda que equivocadamente arrolada como testemunha -, não habilitada anteriormente, o que, porem, não a inibe de interpor o recurso, nos quinze dias seguintes ao termino do prazo do Ministério Público , (STF, Sums. 210 e 448). II. Constrangimento ilegal: submissão das operarias de industria de vestuario a revista intima, sob ameaça de dispensa; sentença condenatória de primeiro grau fundada na garantia constitucional da intimidade e acórdão absolutorio do Tribunal de Justiça, porque o constrangimento questionado a intimidade das trabalhadoras, embora existente, fora admitido por sua adesão ao contrato de trabalho: questão que, malgrado a sua relevância constitucional, ja não pode ser solvida neste processo, dada a prescrição superveniente, contada desde a sentença de primeira instância e jamais interrompida, desde então.(STF - RE 160222, Relator(a):  Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Primeira Turma, julgado em 11/04/1995, DJ 01-09-1995 PP-27402 EMENT VOL-01798-07 PP-01443)[3]

Também ao julgar o RE 201.819, o relator Min. Gilmar Mendes entendeu que excluir o membro de uma sociedade sem possibilitar a defesa, violava os princípios constitucionais do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa. Vejamos:

SOCIEDADE CIVIL SEM FINS LUCRATIVOS. UNIÃO BRASILEIRA DE COMPOSITORES. EXCLUSÃO DE SÓCIO SEM GARANTIA DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO. EFICÁCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAÇÕES PRIVADAS. RECURSO DESPROVIDO. I. EFICÁCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAÇÕES PRIVADAS. As violações a direitos fundamentais não ocorrem somente no âmbito das relações entre o cidadão e o Estado, mas igualmente nas relações travadas entre pessoas físicas e jurídicas de direito privado. Assim, os direitos fundamentais assegurados pela Constituição vinculam diretamente não apenas os poderes públicos, estando direcionados também à proteção dos particulares em face dos poderes privados. II. OS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS COMO LIMITES À AUTONOMIA PRIVADA DAS ASSOCIAÇÕES. A ordem jurídico-constitucional brasileira não conferiu a qualquer associação civil a possibilidade de agir à revelia dos princípios inscritos nas leis e, em especial, dos postulados que têm por fundamento direto o próprio texto da Constituição da República, notadamente em tema de proteção às liberdades e garantias fundamentais. O espaço de autonomia privada garantido pela Constituição às associações não está imune à incidência dos princípios constitucionais que asseguram o respeito aos direitos fundamentais de seus associados. A autonomia privada, que encontra claras limitações de ordem jurídica, não pode ser exercida em detrimento ou com desrespeito aos direitos e garantias de terceiros, especialmente aqueles positivados em sede constitucional, pois a autonomia da vontade não confere aos particulares, no domínio de sua incidência e atuação, o poder de transgredir ou de ignorar as restrições postas e definidas pela própria Constituição, cuja eficácia e força normativa também se impõem, aos particulares, no âmbito de suas relações privadas, em tema de liberdades fundamentais. III. SOCIEDADE CIVIL SEM FINS LUCRATIVOS. ENTIDADE QUE INTEGRA ESPAÇO PÚBLICO, AINDA QUE NÃO-ESTATAL. ATIVIDADE DE CARÁTER PÚBLICO. EXCLUSÃO DE SÓCIO SEM GARANTIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL.APLICAÇÃO DIRETA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS À AMPLA DEFESA E AO CONTRADITÓRIO. As associações privadas que exercem função predominante em determinado âmbito econômico e/ou social, mantendo seus associados em relações de dependência econômica e/ou social, integram o que se pode denominar de espaço público, ainda que não-estatal. A União Brasileira de Compositores - UBC, sociedade civil sem fins lucrativos, integra a estrutura do ECAD e, portanto, assume posição privilegiada para determinar a extensão do gozo e fruição dos direitos autorais de seus associados. A exclusão de sócio do quadro social da UBC, sem qualquer garantia de ampla defesa, do contraditório, ou do devido processo constitucional, onera consideravelmente o recorrido, o qual fica impossibilitado de perceber os direitos autorais relativos à execução de suas obras. A vedação das garantias constitucionais do devido processo legal acaba por restringir a própria liberdade de exercício profissional do sócio. O caráter público da atividade exercida pela sociedade e a dependência do vínculo associativo para o exercício profissional de seus sócios legitimam, no caso concreto, a aplicação direta dos direitos fundamentais concernentes ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa (art. 5º, LIV e LV, CF/88). IV. RECURSO EXTRAORDINÁRIO DESPROVIDO.(STF - RE 201819, Relator(a):  Min. ELLEN GRACIE, Relator(a) p/ Acórdão:  Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 11/10/2005, DJ 27-10-2006 PP-00064 EMENT VOL-02253-04 PP-00577 RTJ VOL-00209-02 PP-00821)[4]

Destarte, podemos constatar que o Supremo Tribunal Federal tem admitido a aplicação direta dos direitos fundamentais na resolução de lides que envolvam relações privadas, independentemente da intervenção legislativa.

5 CONSIDERAÇÕES FINAIS

A idéia de que o homem é dotado de direitos humanos remonta à Antiguidade, tendo surgido os primeiros meios de proteção do indivíduo em relação ao Estado na Mesopotâmia e no Egito, sendo que o Direito Romano estabeleceu interditos tutelando os direitos individuais em relação aos arbítrios estatais.

A partir do jusnaturalismo surgiu a visão do homem como ser dotado de direitos inalienáveis e imprescindíveis à sua existência, contudo, com a Revolução Francesa, em 1789, ocorreu a grande consagração normativa dos direitos fundamentais, que foi a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão.

Após a II Guerra Mundial, foi constatada a necessidade de se criar um instrumento jurídico para tutela dos direitos fundamentais, tendo sido apresentados  diversos documentos.

No Brasil, a Constituição Política do Império de 1824 trouxe um rol de direitos humanos fundamentais, sendo que as Constituições seguintes acrescentaram novos direitos fundamentais àqueles previstos na Constituição anterior até chegar à Constituição de 1988, a qual ampliou consideravelmente a relação dos direitos e garantias fundamentais, acompanhando a evolução mundial.

Os direitos fundamentais devem ser compreendidos como direitos indispensáveis à existência e ao desenvolvimento do ser humano, consagrados por uma Constituição, possuindo como características a universalidade, a inalienabilidade, a imprescritibilidade, a irrenunciabilidade, a relatividade ou limitabilidade e a historicidade.

A consagração progressiva e seqüencial dos direitos fundamentais nas Constituições fez surgir as gerações ou dimensões dos direitos fundamentais. Os direitos fundamentais de primeira dimensão dizem respeito à liberdade e aos direitos civis e políticos. Já os direitos de segunda dimensão estão ligados aos direitos sociais, econômicos e culturais, além dos direitos coletivos. Por sua vez, os direitos de terceira dimensão açambarcam o direito a um meio ambiente equilibrado, a uma saudável qualidade de vida, ao progresso, à paz, à autodeterminação dos povos, à comunicação e ao patrimônio comum da humanidade.

A quarta dimensão dos direitos fundamentais englobam os direitos à democracia, informações e pluralismo, decorrentes da globalização política, sendo que, a quinta dimensão dos direitos fundamentais está relacionada à paz, enquanto axioma da democracia participativa e supremo direito da humanidade.

Tradicionalmente, a aplicabilidade dos direitos fundamentais sempre esteve focada na relação vertical entre o Estado e o indivíduo, com escopo de limitar a atuação daquele, seja para não cometer abusos contra os cidadãos, seja para tornar efetivos direitos constitucionais.

Contudo, a partir das transformações da sociedade, com a eclosão da globalização no final do século XIX e início do século XX, constatamos que a maior ameaça para os indivíduos deixa de ser o Estado, passando a ser os próprios particulares, que são detentores do maior poder social e econômico, notadamente no Estado Democrático de Direito.

Neste panorama, surge a teoria da eficácia horizontal dos direitos fundamentais, que sustenta que referidos direitos também devem incidir nas relações entre os particulares.

Todavia, considerando que a legislação infraconstitucional não trata de determinadas situações que podem se desdobrar numa relação privada, será possível aplicar os direitos fundamentais para resolver conflitos entre particulares? Podem os direitos fundamentais vincularem relações privadas?

Pretendendo discutir a questão da eficácia horizontal dos direitos fundamentais, foram criadas teorias, conforme o grau de incidência dos mencionados direitos.

A teoria da eficácia direta ou imediata defende que os direitos fundamentais devem incidir em todas as relações entre particulares, independentemente de qualquer intermediação legislativa, ainda que se revele necessária a ponderação entre direitos fundamentais e a autonomia privada.

A teoria da eficácia indireta ou mediata, por sua vez, entende que os direitos privados não poderiam ser utilizados a partir da Constituição por não estarem inseridos na esfera privada como direitos subjetivos, dependendo do Poder Legislativo criar normas que tratem destes direitos nas relações privadas.

Já a teoria dos deveres de proteção também exige a intervenção do legislador para a proteção dos direitos fundamentais, mas alerta que é possível a intervenção do Judiciário, quando necessário, por meio do controle de constitucionalidade das normas de direito privado.

Por seu turno, a teoria da ineficácia horizontal (State Action), apesar de negar a possibilidade de produção de efeitos dos direitos fundamentais nas relações entre particulares, admite a aplicação de direitos fundamentais na relação entre particulares se o conflito envolver ação de entes privados que possam ser equiparados a uma conduta do Estado.

Após análise da doutrina e da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, constatamos que não pairam dúvidas de que os direitos fundamentais vinculam também as relações privadas, estando superada, desta forma, a clássica tese de que as normas definidoras de direitos fundamentais aplicar-se-iam apenas às relações entre o Estado e o particular.

Todavia, ainda não está definido quando essa vinculação deve ser aplicada e quais os parâmetros que devem ser utilizados para determinar a aplicação ou não dos direitos fundamentais na relação entre particulares.

Também não está claro qual das teorias acerca da eficácia horizontal dos direitos fundamentais deve prevalecer, sendo que a grande dificuldade em optar por uma delas é o fato de que cada teoria trata do assunto de forma a excluir as demais.

Defendemos que a teoria da ineficácia horizontal (State Action) não se revela a mais adequada, já que limita a eficácia horizontal dos direitos fundamentais apenas a hipóteses em que o comportamento do particular possa ser equiparado à conduta estatal, o que poderá trazer ainda mais discussões acerca de quais condutas poderiam ser enquadradas nesta definição.

Quanto às teorias da eficácia mediata e imediata, há várias críticas à adoção de ambas, sendo que o Supremo Tribunal Federal tem admitido a aplicação direta dos direitos fundamentais, sem exigir a intervenção legislativa, conforme se depreende do RE 161.243, do RE 158.215-4, do RE 160.222-8 e do RE 201.819.

Entendemos que o ideal é que fosse construído um modelo que englobasse os aspectos relevantes de cada teoria, representando de forma transparente o modo como incidem os direitos fundamentais no âmbito privado, conforme a função exercida pelo respectivo direito fundamental na seara do direito privado.

No entanto, enquanto isso não ocorre, posicionamos no sentido de que a teoria que deve ser aplicada é da eficácia direta dos direitos fundamentais na relação privada, na medida em que, sendo a Constituição Federal a base do ordenamento jurídico, suas normas devem incidir em todas as relações jurídicas, não podendo as mesmas ficarem ao alvedrio do Poder Legislativo, que tem se revelado tão inoperante e moroso e nem dependerem do Judiciário para aplicar as cláusulas gerais, haja vista que estas, nem sempre, resguardam os direitos fundamentais.

REFERÊNCIAS

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