RESUMO: O estudo trata do amicus curiae e da possibilidade de sua atuação no controle concentrado de constitucionalidade, mais precisamente na arguição de descumprimento de preceito fundamental. A exposição tem início com a conceituação do instituto e sua inserção no ordenamento jurídico brasileiro, desde as suas primeiras aparições, com as leis da CVM, do CADE e do INPI, até a sua positivação no controle abstrato de constitucionalidade nacional. Posteriormente, faz-se uma introdução acerca do controle de constitucionalidade no Brasil, seguida de uma breve caracterização da arguição de descumprimento de preceito fundamental. Por fim, defende-se a possibilidade de atuação do amicus curiae na ADPF, com fulcro no art. 6º, § 2º, da Lei 9.882/99.

Palavras-chave: Amicus curiae. Controle concentrado de constitucionalidade. Arguição de descumprimento de preceito fundamental. Pluralização do debate constitucional. Democratização da jurisdição.

1.     Introdução

O presente artigo propõe-se a realizar uma breve análise da figura do amicus curiae, apontando a possibilidade de sua atuação no âmbito da arguição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF).

A importância do instituto é destacada por Cassio Scarpinella Bueno, que, ao tratar do tema, aponta o amicus curiae como uma consequência necessária do princípio do contraditório, aliado ao princípio da universalidade da jurisdição[1]. Nas palavras do autor:

Mais do que nunca tem-se consciência da necessidade de o juiz aproximar-se do fato social para bem decidir, decidi-lo como um todo e não como pequena parte, dissociada de seu contexto mais amplo. É o papel do juiz cada vez mais próximo do legislador. É o dever de ele se legitimar perante a sociedade e perante as múltiplas atuações e funções do próprio Estado[2].

De fato, numa sociedade plural e complexa, a legitimação da jurisdição constitucional advém desse diálogo permanente entre a Corte Superior e a opinião pública, tendo em vista que os efeitos das decisões irradiarão sobre uma infinidade de destinatários. Ressalte-se que, além da importância democrática da atuação do amicus curiae, há um indiscutível enriquecimento do debate constitucional com a possibilidade de transmissão aos julgadores de informações e experiências de diversos grupos sociais.  

2.     O instituto do amicus curiae

Amicus curiae é um órgão ou entidade, externa ao processo, que auxilia o órgão julgador. O propósito do instituto é pluralizar os debates judiciais, permitindo que o órgão julgador, quando entender necessário, venha a tomar conhecimento dos elementos informativos e das razões apresentadas por um terceiro que é admitido no processo com o objetivo de auxiliar o julgador na interpretação do direito.

Na definição do professor Fredie Didier Jr., “é o amicus curiae um verdadeiro auxiliar do juízo. Trata-se de uma intervenção provocada pelo magistrado ou requerida pelo próprio amicus curiae, cujo objetivo é o de aprimorar ainda mais as decisões proferidas pelo Poder Judiciário”[3].

Em outra conceituação, dada por Luís Sérgio Soares Mamari Filho, amicus curiae é “aquele que, embora não sendo parte formal da relação processual, apresenta suas razões à determinada Corte com o intuito de influenciar, em prol do interesse público, o resultado da decisão que será adotada”[4].

Qualquer que seja a definição dada à expressão, o amicus curiae sempre será tido como aquele que intervém no processo para oferecer ao juízo elementos reputados como importantes para o justo deslinde da causa. É, pois, uma importante ferramenta processual, pois amplia o debate em processos judiciais que vão além do interesse exclusivo das partes ou apresentam relevante interesse público.

Dessa forma, a participação dos amici curiae dota o processo de maior legitimidade democrática e amplia o acesso à justiça, oferecendo maiores condições de se chegar a uma decisão justa.

No direito brasileiro, não há nenhum dispositivo legal que faça expressa referência à expressão amicus curiae. Na verdade, o único ato normativo que utiliza a referida expressão é o artigo 23, § 1º da Resolução n. 390 do Conselho da Justiça Federal[5]. A despeito disso, a doutrina majoritária entende que o instituto foi formalmente introduzido no direito pátrio com a Lei 6.616/78 (art. 31), a qual alterou a Lei 6.385/76 (CVM). A atuação de amici curiae também está prevista nas seguintes leis: a) Lei 12.529/2011 (art. 118), a qual substitui a antiga Lei do CADE, repetindo dispositivo já previsto na antiga Lei; b) Lei 9.279/96 (arts. 57, 118 e 175), a qual prevê situações em que o INPI deve ser obrigatoriamente intimado a participar de processos em que se pleiteia a nulidade de patente, de desenho de registro industrial ou de marca; c) Lei 8.906/94 (Estatuto da OAB), a qual faculta, em seu artigo 49, aos Presidentes dos Conselhos e das Subseções da OAB a intervenção em processos ou inquéritos em que inscritos na OAB estejam sendo indiciados; d) Lei 9.469/97 (Intervenção de Pessoas Jurídicas de Direito Público), que trouxe nova previsão de intervenção de amicus curiae, ainda que não expressa, conforme prevê seu artigo 5º; e) Lei 10.259/01, que trata sobre os Juizados Especiais Federais, e prevê o amicus curiae no art. 14, § 7º.

Apesar de estar previsto em várias leis, o amicus curiae ganhou maior destaque com sua previsão na Lei 9.868/99, que regulamenta a ação direta de inconstitucionalidade e ação declaratória de constitucionalidade. Isto porque os primeiros dispositivos legais que previam a atuação do instituto restringiam sua intervenção ao mero auxílio técnico processual prestado ao juiz, em virtude da especificidade da matéria debatida. A abertura propiciada pela Lei 9.868/99 concedeu à função exercida pelo amicus curiae um viés mais democrático.

A seguir, analisar-se-á o controle concentrado de constitucionalidade, com foco na ação de descumprimento de preceito fundamental (ADPF) e, posteriormente, a atuação do amicus curiae neste processo, o qual é regulamentado pela Lei 9.882/99.

3.     Controle concentrado de constitucionalidade e a ação de descumprimento de preceito fundamental (ADPF)

O controle judicial de constitucionalidade das leis é uma importante forma de regulação nos Estados de Direito, permitindo a preservação do ordenamento jurídico nos moldes da ordem constitucional estabelecida.

No Brasil, temos o chamado sistema misto de controle de constitucionalidade, haja vista a existência do controle difuso e do controle concentrado.

O controle difuso, que pode ser exercido por qualquer juiz ou Tribunal, aprecia a (in)constitucionalidade da norma mediante recurso interposto em processo individual, aplicando-se a decisão apenas ao caso particular, em regra.

O controle concentrado, por seu turno, é a modalidade de controle através da qual incumbe somente a um órgão, o Supremo Tribunal Federal, o julgamento acerca da constitucionalidade ou inconstitucionalidade de lei ou ato normativo. O referido controle desenvolve-se por meio de um processo objetivo, inexistindo interesses subjetivos e partes propriamente ditas. A controvérsia levada a juízo é a (in)constitucionalidade da norma, em face do princípio da supremacia da Constituição.

Atualmente, são cinco as ações que proporcionam o controle concentrado de constitucionalidade, quais sejam: ação direta de inconstitucionalidade (ADI), ação declaratória de constitucionalidade (ADC), ação direta de inconstitucionalidade por omissão (ADO) – as três disciplinadas pela Lei 9.868/99 -, representação de inconstitucionalidade interventiva (RI interventiva, regulada pela Lei 12.562/11) e a arguição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF, disciplinada na Lei 9.882/99).

A ADPF, nos termos da lei supramencionada, é cabível em duas modalidades, quais sejam: arguição autônoma ou incidental. Nos termos do art. 1º, caput, da Lei, a ADPF tem como objeto evitar ou reparar lesão a preceito fundamental, resultante de ato do Poder Público. O conceito de preceito fundamental, entretanto, não é disciplinado pela Constituição e nem pela Lei 9.882/99, cabendo a tarefa de delimitá-lo à doutrina e à jurisprudência. A título de exemplo, o Supremo Tribunal Federal entendeu que são preceitos fundamentais as normas dos arts. 1º ao 17; 34, VII; 37, caput e 60, §4º, todos da Constituição Federal.

De acordo com o art. 4º, § 1º, da Lei 9.882/99, a ADPF possui um caráter subsidiário em relação às demais ações do controle concentrado de constitucionalidade. Nesse esteio, em caso de lei federal ou estadual que viole preceito fundamental, deverá ser ajuizada uma ação direta de inconstitucionalidade.

De fato, a ADPF permite a análise da inconstitucionalidade de normas que não estão incluídas como objeto da ADI, ADC ou ADO, como, exemplificativamente, lei municipal que viole diretamente preceito fundamental (subsidiariedade também em relação à ADI estadual), lei distrital de natureza municipal, normas pré-constitucionais e atos normativos secundários (portarias, decretos regulamentares).

Feitos os devidos apontamentos com relação ao controle concentrado de constitucionalidade e uma breve menção às características que diferenciam a ADPF das demais ações, passa-se a analisar a possibilidade de atuação do amicus curiae na arguição de descumprimento de preceito fundamental.

4.     Possibilidade de atuação do amicus curiae na ADPF

Inicialmente, é relevante mencionar a regra prevista no art. 7º, § 2º, da Lei 9.868/99, o qual prevê a intervenção do amicus curiae na ação direta de inconstitucionalidade:

Art. 7^o Não se admitirá intervenção de terceiros no processo de ação direta de inconstitucionalidade.

§ 1^o (VETADO)

§ 2^o O relator, considerando a relevância da matéria e a representatividade dos postulantes, poderá, por despacho irrecorrível, admitir, observado o prazo fixado no parágrafo anterior, a manifestação de outros órgãos ou entidades.

A Lei 9.882/99, por seu turno, não prevê regra similar à constante da Lei 9.868/99. O que existe em sede de arguição de descumprimento de preceito fundamental é a chamada “abertura procedimental”, que permite ao relator instruir o feito, colhendo informações que forem relevantes para decidir pelo descumprimento ou não do preceito. Nesse sentido, Gilmar Mendes [6]e Carlos Gustavo Rodrigues Del Prá [7]consideram que, nos termos do art. 6º, §§ 1º e 2º da Lei 9882/99, o relator pode admitir a intervenção de amici curiae no processo.

Art. 6^o Apreciado o pedido de liminar, o relator solicitará as informações às autoridades responsáveis pela prática do ato questionado, no prazo de dez dias.

§ 1^o Se entender necessário, poderá o relator ouvir as partes nos processos que ensejaram a argüição, requisitar informações adicionais, designar perito ou comissão de peritos para que emita parecer sobre a questão, ou ainda, fixar data para declarações, em audiência pública, de pessoas com experiência e autoridade na matéria.

§ 2^o Poderão ser autorizadas, a critério do relator, sustentação oral e juntada de memoriais, por requerimento dos interessados no processo.

Para Carlos Gustavo Rodrigues Del Prá, é possível distinguir duas situações reguladas pelos §§ 1º e 2º, sendo certo que a primeira exige uma atitude ativa do relator, já que ele deve solicitar informações de terceiros, quando entender necessário. A segunda hipótese, por sua vez, depende da manifestação de interesses dos terceiros, a ser analisada e autorizada pelo relator, a seu critério[8]. 

Entende-se que a intervenção do amicus curiae na ação de descumprimento de preceito fundamental pode se dar a qualquer tempo, antes do julgamento da ação, cabendo ao relator analisar os requisitos para a sua admissão, os quais, segundo a doutrina majoritária, são mais flexíveis, conforme dispõe o art. 6º, § 2º, a saber: “a critério do relator” e “por requerimento dos interessados no processo”.

Desse modo, o relator deve apenas analisar, em cada caso, se as informações trazidas são úteis ao processo. A relevância da matéria e a representatividade dos postulantes figurariam, pois, como critérios norteadores da decisão do relator, sem, contudo, vinculá-lo. No entanto, na maioria dos casos, o STF tem observado tais critérios[9].

É importante destacar, por outro lado, a existência de posicionamento diverso, tanto na doutrina[10], como no próprio Supremo Tribunal Federal[11], no sentido de ser obrigatória a observância dos requisitos do art. 7º, § 2º, da Lei 9.868/99 na análise do requerimento de intervenção do amicus curiae.

Ademais, vale ressaltar que a norma em análise não exige que o terceiro que pleiteia o ingresso demonstre um interesse subjetivo na causa. Isto porque se trata de um processo objetivo e, obviamente, não há espaço para discussão de interesses subjetivos. Carlos Gustavo Rodrigues Del Prá aponta que “o interesse referido no art. 6º, § 2º, parece ser o mesmo interesse que autoriza a intervenção do amicus curiae na ADIN e na Adecon: interesse público de controle da constitucionalidade”[12].

Por conseguinte, pode-se afirmar que, pelo menos potencialmente, todos podem ser interessados no processo, cabendo ao relator averiguar se as informações trazidas serão úteis.

5.     Conclusão

A figura do amicus curiae vem ampliando seu espaço na jurisdição pátria e, consequentemente, tem recebido maior atenção da doutrina e da jurisprudência, justamente por constituir-se num instrumento privilegiado de abertura, de participação e de democratização, com ênfase para a jurisdição constitucional.

Nesse sentido, deve-se entender pela possibilidade de atuação do amicus curiae na ADPF, ainda que não haja uma norma semelhante à contida do art. 7º, § 2º, da Lei 9.868/99. Isso porque a abertura procedimental decorrente do art. 6º, § 2º, da Lei 9.882/99, indiscutivelmente proporciona a atuação do “amigo da Corte”.

Esta possibilidade de intervenção dos amici curiae nos processos de controle abstrato de constitucionalidade deve ser elogiada, principalmente quando se constata que se trata de competência originária do Supremo Tribunal Federal e que a solução dada pela Corte é definitiva e produz efeitos erga omnes. Não há, nesses casos, uma evolução natural da jurisprudência, desde o juiz singular, passando pelos tribunais regionais e pelos tribunais superiores, de modo que a questão constitucional chega ao STF sem prévio debate de seus aspectos. Nesse sentido, e considerando a natureza de órgão revisional do Supremo Tribunal Federal, pode-se apontar que o instituto ameniza a ausência de prequestionamento, conferindo maior segurança à Corte ao decidir sobre questões constitucionais.

REFERÊNCIAS

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- BUENO, Cassio Scarpinella. Amicus curiae no processo civil brasileiro: um terceiro enigmático. São Paulo: Saraiva, 2006.

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- CUNHA JR., Dirley. A intervenção de terceiros no processo de controle abstrato de – a intervenção do particular, do co-legitimado e do amicus curiae na ADIN, ADC e ADPF. In Aspectos polêmicos e atuais sobre os terceiros no processo civil e assuntos afins. Fredie Didier Jr. e Teresa Arruda Alvim Wambier (coord.). São Paulo: RT, 2004.

- DEL PRÁ, Carlos Gustavo Rodrigues. Amicus Curiae: instrumento de participação democrática e de aperfeiçoamento da prestação jurisdicional. Curitiba: Juruá, 2007.

- DIDIER JR., Fredie. Possibilidade de sustentação oral do amicus curiae. Revista Dialética de Direito Processual. São Paulo: Dialética, 2003.

- HEINEN, Juliano. A figura do amicus curiae como um mecanismo de legitimação democrática do Direito. Rio de Janeiro: Revista Forense, v. 103, n. 392, jul./ago. 2007.

- MAMARI FILHO, Luís Sérgio Soares. A comunidade aberta de intérpretes da Constituição: o amicus curiae como estratégia de democratização da busca do significado das normas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005.

- MENDES, Gilmar Ferreira. Controle de constitucionalidade: uma análise das Leis 9868/99 e 9882/99. Revista Diálogo Jurídico, n. 11. Salvador: Centro de Atualização Jurídica, 2002. Disponível em: http://www.direitodoestado.com.br/bibliotecavirtual/320/. Acesso em 30 de set de 2014.

- RAZABONI, Olívia Ferreira. Amicus curiae: democratização da jurisdição constitucional. Universidade de São Paulo, 2009.