RESUMO: A dignidade da pessoa humana é composta por diversos direitos de natureza fundamental, dentre os quais se destaca o direito à saúde. Este direito social, decorrente do direito à vida, está previsto em seção própria da Constituição Federal de 1988, estabelecendo esta Carta Magna seu atributo de direito de todos e dever do Estado. Diante do relevo que lhe caracteriza, o direito à promoção da saúde está sendo discutido de forma recorrente uma vez que se busca definir até onde vai o dever do Estado de garantir a saúde de seus administrados. Neste contexto, faz-se mister realizar uma análise introdutória do referido direito, expondo o respectivo contexto histórico e sua topografia constitucional.

Palavras-chave: Direito à saúde. Direito fundamental. Direito social. Dignidade da Pessoa Humana. Artigo 196 da CF/88.

1. Introdução

Para uma devida análise do dever estatal consistente em resguardar a dignidade da pessoa humana, denotando verdadeira base fundamental para o direito à saúde, faz-se necessária a introdutória exposição dos fatores históricos que culminaram nas mudanças ocorridas nos modelos de Estado.

Inicialmente, temos de trazer à lume a ideia de Estado Liberal, o qual se estabeleceu a partir da insatisfação popular, principalmente de sua parcela burguesa, em face dos desmandos da monarquia absolutista. Havia a procura de uma limitação estatal para que o indivíduo pudesse gozar de uma maior liberdade, afastando os abusos ocorridos pela intervenção do Estado.

Deste modo, poder-se-ia considerar que o Estado Liberal é o Estado limitado, sendo a função dele a conservação dos direitos naturais do homem. Assim, como a defesa dos direitos dos homens é o mote do pensamento liberal, a valorização do individualismo é uma consequência óbvia e direta no Estado Liberal, consolidando-se, assim, a luta pelo direito de não-interferência do Estado na propriedade e liberdade do particular.

Com efeito, pretendeu-se submeter o poder do soberano à legalidade, em virtude da necessidade de conter os seus desmandos, revelando o nascimento do ideário do Estado de Direito. Segundo Luís Fernando Sgarbossa[1]:

Após a derrocada do absolutismo e do advento da ideia de Estado de Direito, ou seja, um Estado que, para além de deter um monopólio do direito estivesse ele próprio sujeito à observância da legalidade em seu atuar, verifica-se o reconhecimento dos primeiros direitos civis e políticos, reconhecimento este que traça um marco divisório entre as esferas pública e privada, assegurando aos cidadãos um âmbito de liberdade intangível ao Estado.

Portanto, no Estado Liberal de Direito, evidenciou-se o resguardo de direitos fundamentais os quais se implementariam através da garantia de não-intervenção estatal na seara privada, valorizando, deste modo, a autonomia individual.

Ocorre que, com este excesso de liberdade, relegou-se certas atividades essenciais do Estado ao alvedrio do interesse particular, acabando por acentuar as diferenças entre os indivíduos, as quais eram visualizadas através dos gravosos desequilíbrios sociais e econômicos. Deste modo, partiu-se para a busca de um modo efetivo que contornasse as tais malfadados desequilíbrios, de forma que fosse valorizado o aspecto social do Estado.

Com absoluta propriedade sobre este assunto, faz-se mister destacar a ilustração de Ingo Wolfgang Sarlet:

O impacto da industrialização e os graves problemas sociais e econômicos que a acompanharam, as doutrinas socialistas e a constatação de que a consagração formal de liberdade e igualdade não gerava a garantia do seu efetivo gozo acabaram, já no decorrer do século XIX, gerando amplos movimentos reivindicatórios e o reconhecimento progressivo de direitos, atribuindo ao Estado comportamento ativo na realização da justiça social.[2] 

Com efeito, o Estado passou a assumir uma postura garantidora no que concerne aos direitos econômicos e sociais, concretizando prestações positivas que mitigassem os desequilíbrios causados pelo excesso de liberdade, oriundo do pensamento liberal clássico. Assim, sob a égide do Estado Social, passou-se a exigir a intervenção estatal como meio de implementação da igualdade social, correspondendo a “um tipo de Estado que tende a criar uma situação de bem-estar geral que garanta o desenvolvimento da pessoa humana”[3].

Das tentativas de conciliação das ideias fundamentadoras dos estados supracitados surgiu o Estado Constitucional de Direito, no qual se via no efetivo exercício democrático um eficaz meio de assegurar a centralidade da pessoa humana e a garantia de seus direitos fundamentais como vínculos estruturais de toda a dinâmica política que implica o princípio democrático.

Isto posto, considerando o estabelecimento do direito à saúde e, ainda, o caráter vinculativo das normas de eficácia programática, fica evidenciado que o estado deve intervir para garantir ao cidadão o acesso, pelo menos, ao mínimo existencial no que concerne às questões de saúde, numa busca de mitigar os desequilíbrios sociais.

A grande questão reside nas hipóteses em que o Estado não faz jus a essa posição de garantidor e permite que a desigualdade econômica traduza um panorama de abismo social. Em tais casos, parece ser plausível, e até mesmo imprescindível, que seja realizada alguma intervenção que venha a modificar tal panorama, a exemplo da intervenção judicial. Considerando, dentre outras razões, o seu eminente caráter democrático, tendo em vista que o princípio da inércia jurisdição vincula o Poder Judiciário à provocação da parte, ou seja, do próprio povo.

2. Evolução histórica e natureza jurídica dos direitos fundamentais

Inicialmente, diante deste tema de tamanho relevo, faz-se necessária a conceituação de Direitos Fundamentais a fim de que se possa traçar uma perspectiva histórica da expressão. Segundo George Marmelstein, os direitos fundamentais são normas jurídicas, intimamente ligadas à ideia de dignidade da pessoa humana e de limitação de poder, positivadas no plano constitucional de determinado Estado Democrático de Direito, que, por sua importância axiológica fundamentam e legitimam todo o ordenamento jurídico.

A criação de uma sociedade organizada, pautada em direitos e deveres, sempre foi um objetivo buscado pelo homem. Desde os tempos antigos, observa-se esse interesse, pois assim permitia-se o desenvolvimento de uma sociedade humana altruísta e organizada. Exemplifica-se, antigamente, por meio do Código de Hamurabi, Mesopotâmia, que sagrou a regra do “olho por olho, dente por dente” cuja intenção era “evitar a opressão dos fracos” e “propiciar o bem-estar do povo”.

Precisa-se discorrer desde os tempos antigos, passando pelo período medieval até chegarmos às monarquias absolutistas e, por último, ao Estado Democrático de Direito para se tecer considerações sobre os Direitos Fundamentais.

Como explicitado anteriormente, a constante concentração de poder na mãos dos governantes, provocando enormes desmandos na vida dos súditos, tornou-se propícia à criação de movimentos  que exigiam uma maior participação popular nos rumos políticos do Estado. A noção de Direitos Fundamentais toma forma inicialmente no texto da Magna Carta de João Sem-Terra de 1215, que é tida por muitos como o documento que deu origem aos direitos fundamentais, pois já consagrava em seu texto inúmeras cláusulas de liberdade que, hoje, são direitos fundamentais, como o princípio da legalidade e da irretroatividade das leis.

Percebe-se, portanto, que o intuito inicial dos Direitos Fundamentais, era servir como instrumento de limitação do poder estatal, visando assegurar aos indivíduos um nível máximo de fruição de sua autonomia e liberdade. Ou seja, eles surgiriam como barreira ou escudo de proteção dos cidadãos contra a intromissão indevida do Estado em sua vida privada e contra o abuso de poder.

A transição do Estado Absoluto para o Estado de Direito é momento relevante para o amadurecimento das ideias precursoras dos Direitos Fundamentais. Thomas Hobbes e Nicolau Maquiavel foram responsáveis pela introdução da organização social do Estado cujas diretrizes foram traçadas em Leviatã e O Príncipe, respectivamente. O primeiro aborda a ideia de que a única forma de se viver, em harmonia, em uma sociedade seria conferir toda força e poder ao Estado, comparando-o ao Leviatã, que por sua vez estabeleceria a ordem, impedindo que os homens matem uns aos outros. Já o segundo livro, aconselhava que o soberano, na condução dos negócios públicos, deveria fazer o possível para se manter no poder, tratava o governante sob a ótica de dois paradigmas: ser amado ou ser temido, na dúvida, que prefira ser temido.

Diante da grandeza do Estado e da pequenez do cidadão, surge a necessidade da criação/proteção dos Direitos Fundamentais. Tal bandeira teve como principal defensor a incipiente burguesia que almejava defender seus direitos políticos, econômicos religiosos.

Remonta-se à Revolução Francesa a indicação mais clara e atualizada do termo Direitos Fundamentais. De fato, em seu artigo 16, a Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789, aduzia que o Estado que não reconhecesse os direitos fundamentais, tampouco, a separação de poderes, não possuiria Constituição.

A partir da Revolução Francesa, levando-se em linha de conta o amadurecimento dos novos Estados Democráticos de Direito, os quais foram retratados pela célebre frase de Abraham Lincoln: “Estado Democrático de Direito é o governo do povo, pelo povo e para o povo”, difundiu-se por toda a Europa a positivação dos Direitos Fundamentais, cuja maior representação se deu nas confecções das bandeiras de diversas nacionalidades cujo exemplo tomamos a da França.

Todavia, a correlação dos ideais de igualdade, liberdade e fraternidade com as cores da bandeira francesa foi idealizada por Karel Vasak somente em 1979, quando havia sido convidado para proferir a aula inaugural no Curso do Instituto Internacional de Direitos do Homem em Estrasburgo, associando tais ideais às gerações (ou dimensões, como veremos) dos direitos fundamentais. A liberdade é representada pela cor azul; a igualdade, pela branca; e a fraternidade, pela vermelha.

A Teoria da geração dos Direitos Fundamentais em sua primeira acepção denomina três gerações de Direitos Fundamentais muito bem explicitada por George Marmelstein, vejamos:

a) A primeira geração dos direitos seria a dos direitos civis e políticos, fundamentados na liberdade (liberté), que tiveram origem com as revoluções burguesas;

b) A segunda geração, por sua vez, seria a dos direitos econômicos, sociais e culturais, baseados na igualdade (égalité), impulsionada pela Revolução Industrial e pelos problemas sociais por ela causados;

c) Por fim, a última geração seria a dos direitos de solidariedade, em especial o direito ao desenvolvimento, à paz e ao meio ambiente, coroando a tríade com a fraternidade (fraternité), que ganhou força após a Segunda Guerra Mundial, especialmente após a Declaração Universal dos Direitos Humanos, de 1948.[4] 

            Vale salientar que a denominação “geração” não é bem vista pelos doutrinadores pelos seguintes aspectos. O primeiro diz respeito ao amadurecimento de uma determinada geração para assim se conseguir avançar para uma próxima geração, o que, em síntese, não foi o objetivo de Karel Vasak. É possível que determinada sociedade esteja bem avançada quanto aos direitos fundamentais de segunda geração, porém, enfrentando certos percalços para a efetiva implementação dos direitos fundamentais de primeira geração.

            Outra crítica faz passar pelo aspecto de que somente os Estados mais desenvolvidos podem usufruir de todas as gerações de direitos fundamentais. Não faz sentido, pela mesma explicação supracitada. Estados podem usufruir em maior grau ou menor grau de seus Direitos Fundamentais. O processo é de acumulação e não de sucessão. Diante desse “imbróglio” acadêmico, alguns doutrinadores preferem utilizar a nomenclatura dimensão, ou seja, Direitos fundamentais de primeira, segunda e terceira dimensão.

            Faz-se mister abordar, também, a possível criação de outros Direitos Fundamentais, ou seja, de quarta, de quinta geração (para alguns doutrinadores, eles já estão estabelecidos, a exemplo dos ensinamentos da lavra de Paulo Bonavides[5]) e assim sucessivamente. Não se obstaculiza a criação destes por conta de não terem sido elencados por Karel Vasak. A sociedade humana está em constante transformação. Logo, o surgimento de outros direitos, que hoje não possuem a devida significância reconhecida, poderão, posteriormente, ter mais relevância, como a autoria digital, podendo, quiçá, serem albergados por Direitos Fundamentais de sexta dimensão.

            Por fim, para uma melhor compreensão do estudo dos Direitos Fundamentais, importante trazer à lume, passagem do livro de George Marlmestein, que ilustra o tema em questão:

O ideal é considerar que todos os direitos fundamentais podem ser analisados e compreendidos em múltiplas dimensões, ou seja, na dimensão individual-liberal (primeira dimensão), na dimensão social (segunda dimensão), na dimensão de solidariedade (terceira dimensão) na dimensão democrática (quarta dimensão) e assim sucessivamente. Não há qualquer hierarquia entre essas dimensões. Na verdade, elas fazem parte de uma realidade dinâmica. Essa é a única forma de salvar a teoria das dimensões dos direitos fundamentais.

[...]

A mesma análise pode ser feita com os direitos sociais, como, por exemplo, o direito à saúde. Em um primeiro momento, a saúde tem uma conotação essencialmente individualista: o papal do Estado será proteger a vida do individuo contra as adversidades existentes (epidemias, ataques externos etc.) ou simplesmente não violar a integridade física dos indivíduos (vedação de tortura e de violência física, por exemplo), devendo reparar o dano no caso de violência desse direito (responsabilidade civil). Na segunda dimensão, passa a saúde a ter uma conotação social: cumpre ao Estado, na busca da igualização social, prestar os serviços de saúde publica, construir hospitais, fornecer medicamentos, em especial para as pessoas carentes. Em seguida, numa terceira dimensão, a saúde alcança alto teor de humanismo e solidariedade, em que os (Estados) mais ricos devem ajudar os mais pobres a melhorar a qualidade de vida de toda a população mundial, a ponto de se permitir, por exemplo, que países mais pobres para proteger a saúde de seu povo, quebrem a patente de seus medicamentos no intuito de se baratear os custos de determinado tratamento, conforme reconheceu a própria Organização Mundial do Comércio, apreciando um pedido feito pelo Brasil no campo da AIDS. E se formos mais além, ainda conseguimos dimensionar a saúde na sua quarta dimensão (democracia), exigindo a participação de todos na gestão do Sistema Único de Saúde, conforme determina a Constituição Federal de 1988 (art. 198, inc. III).[6] 

            Diante do processo de reconhecimento de novos Direitos Fundamentais, processo este que figura como uma acumulação, ao invés de uma simples sucessão, percebe-se que os Direitos Fundamentais são uma sintonia de diversos fatores para que ocorra a harmonia da proteção pela tutela estatal do direitos atinentes ao cidadão, proteção esta que poderá se efetivar através de uma conduta negativa, ou seja, uma abstenção do Estado, como nos casos dos direitos relativos à liberdade, ou através de uma conduta estatal positiva, ou seja uma prestação do Estado,  como no caso da saúde pública.

3. Conceito de saúde e sua previsão na Constituição Federal de 1988 

            Etimologicamente a palavra “saúde” se originou do latim (salus – utis), significando “estado de são” e ainda “salvação”[7]. É usual que os dicionários apresentem a saúde como o estado de sanidade dos seres vivos (no caminho de uma regularidade das funções orgânicas), senão vejamos:

Estado de equilíbrio dinâmico entre o organismo e seu ambiente, o qual mantém as características estruturais e funcionais do organismo dentro dos limites normais para a forma particular de vida (raça, gênero, espécie) e para a fase particular de seu ciclo vital.[8]

Estado caracterizado pela integridade anatômica, fisiológica e psicológica; pela capacidade de desempenhar pessoalmente funções familiares, profissionais e sociais; pela habilidade para lidar com as tensões físicas, biológicas, psicológicas e sociais; com um sentimento de bem-estar e livre do risco de doença ou morte extemporânea.[9]

Por muito tempo a saúde foi entendida em seu conceito negativo, como sendo a ausência de doenças, fato que implica muito mais do estudo das doenças do que da saúde propriamente dita. A Organização Mundial de Saúde (OMS), criada no dia 22 de julho de 1946[10], ampliou esse conceito de saúde nos princípios básicos de sua constituição, trazendo que “saúde é o completo bem-estar físico, mental e social, e não somente a ausência de afecções ou enfermidades”, bem assim como que “o gozo do grau máximo de saúde que se pode alcançar é um dos direitos fundamentais de todo ser humano, sem distinção de raça, religião, ideologia política ou condição econômica ou social”[11].

Esse conceito ampliativo de saúde, que inclui inúmeras interferências ambientais, foi incorporado, inclusive, pela Lei n° 8.080/90, a Lei Orgânica da Saúde, que dispõe em seu artigo 3°[12]:

Art. 3º A saúde tem como fatores determinantes e condicionantes, entre outros, a alimentação, a moradia, o saneamento básico, o meio ambiente, o trabalho, a renda, a educação, o transporte, o lazer e o acesso aos bens e serviços essenciais; os níveis de saúde da população expressam a organização social e econômica do País. 

O conceito ampliativo de saúde da OMS não estabelece um padrão engessado, mesmo porque, “bem-estar é um conceito baseado em grande parte em sensações e percepções que não são possíveis de serem determinadas objetivamente”[13], de forma que se deve entendê-lo como uma caminhada na busca do bem-estar, criando, portanto, um direito à saúde, o qual pode ser entendido como “a garantia pelo Estado, de condições dignas de vida e de acesso universal e igualitário às ações de promoção, proteção e recuperação de saúde, em todos os seus níveis, a todos os habitantes do território nacional, levando ao desenvolvimento pleno do ser humano em sua individualidade”[14].

Diante da importância deste direito em comento, a Constituição Federal de 1988, previu a implementação e a proteção do direito à saúde em diversos dispositivos seus, ficando claro sua alocação em um panorama maior, qual seja, da Seguridade Social, a qual, afora a Saúde, ainda engloba a Assistência e a Previdência Social. De fato, este panorama maior, consoante artigo 194 da CF/88, "compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social"[15], sendo custeada por toda a sociedade, direta e indiretamente, nos termos estabelecidos em lei, através de recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, além de outras fontes.

Somente após a previsão da inserção da saúde como elemento da Seguridade Social, bem como, da apresentação das fontes de custeio desta, é que a Constituição Federal traz à lume o artigo 196, o qual figura com elevada importância para o estudo do tema, posto que trata de forma mais minuciosa sobre o direito á saúde e sua de implementação, senão vejamos:

Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.

De outra parte, o artigo 198 de nossa Carta Magna demonstra a importância do Sistema Único de Saúde - SUS, para a efetivação do direito à saúde, estabelecendo que, apesar de se apresentar como um Sistema Único, sua ações são descentralizadas e se dão através de uma rede regionalizada e hierarquizada.

 Alfim, não se poderia olvidar de que a Constituição Federal estabeleceu, em seus artigos 23 e 24, a distribuição das competências executivas e legislativas sobre a saúde, figurando como um dos pontos centrais sobre a discussão do tipo de responsabilidade que está presente entre os membros da federação no que concerne ao tema em estudo.

4. Conclusão

Pelo exposto, percebe-se que a promoção da saúde constitui uma das searas nas quais a atuação do Estado possui salutar relevância. De fato, o direito à saúde, na sua qualidade de direito social e de direito fundamental correlacionado com o direito à vida e à dignidade da pessoa humana, exige a devida proteção e regulação pelo ordenamento jurídico pátrio.

Neste contexto, viu-se que a Constituição Federal de 1988 dispõe que o direito à saúde figura como dever do Estado e direito de todos (CF, art. 196), estando retratado em norma de cunho principiológico que pauta a atuação do Estado na criação e execução de suas políticas públicas. Destarte, diante de tema tão complexo e essencial, verifica-se que o direito à saúde continuará permeado de acaloradas discussões doutrinárias e jurisprudenciais sobre sua efetiva garantia, possibilidade de intervenção do Poder Judiciário e eventuais limites a este dever do Estado. 

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