Resumo: O presente artigo tem por objetivo estudar alguns aspectos sobre a jornada extraordinária do bancário. A ideia de abordar o tema surgiu da observação do aparecimento de um grande número de reclamações postuladas na justiça do trabalho, em virtude do desvirtuamento pelos bancos da jornada de trabalho dessa categoria. Isso porque, o bancário possui uma jornada especial garantida por lei e só em hipóteses excepcionais é que essa jornada pode ser diferenciada, mas os bancos vêm comissionando grande parte de seus empregados apenas para burlar a jornada especial de seis horas diárias desses trabalhadores. São necessários dois requisitos concomitantes para que essa jornada seja diferenciada, que o bancário exerça função de confiança e que perceba uma gratificação não inferior a um terço do salário do cargo efetivo. Através de uma pesquisa bibliográfica e documental será feita uma análise sobre a configuração ou não do exercício da função de confiança a que se refere o art. 224, §2° da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), pois o cargo de confiança é uma exceção à jornada especial do bancário e sendo empregado conforme a lei, não acarreta prejuízo ao trabalhador.

Palavras-chave: Trabalho. Extraordinário. Bancário. Desvirtuamento. Configuração. Função de confiança.

2. Introdução

O contrato do bancário encontra-se inserido na CLT dentro das Normas especiais de Tutela de Trabalho, trazendo na Seção I, art. 224, os trabalhadores que se enquadram no conceito de bancário, ou seja, aqueles que trabalham em bancos, casas bancárias e Caixa Econômica Federal. A jurisprudência também tratou de incluir, além desses, os empregados das empresas de crédito, financiamento ou investimento e os de processamento de dados, exceto quando esse último prestar serviços a banco e a empresas não bancárias do mesmo grupo econômico ou a terceiros. (Súmulas 55 e 239 do TST).

Passamos a analisar então os aspectos referentes à jornada de trabalho dessa categoria, que tanto vem sendo debatida na seara dos Tribunais, uma vez que por ser excepcional, tem sido objeto de distorções por parte de muitas empresas.

Para os bancários, há três tipos de jornadas: seis horas, para os que cumprem a jornada normal, sem fidúcia diferenciada, estabelecida no caput do art. 224 da CLT; oito horas, para os exercentes de cargo de confiança, que possuem uma fidúcia diferenciada, tendo direito à percepção de gratificação não inferior a 1/3 do salário do cargo efetivo, que visa remunerar este excesso laborado (7ª e 8ª horas), prevista no §2º do mesmo artigo; e, por último, a jornada que não sofre controle, que é aquela exercida pelos gestores, com expressivo poder de mando e gestão, sem limite de horários, estando enquadrada no art. 62, II, da CLT.

Essa diferenciação, no entanto, não é tão simples quanto parece, pois não basta a mera alteração da função para que reste configurado o enquadramento em uma dessas três hipóteses, deve haver o cumprimento dos requisitos legais mínimos, para que haja a correta remuneração de tais cargos. Logo, será a análise das reais atividades exercidas pelo empregado somado ao requisito da gratificação, que irá caracterizar o tipo de cargo desempenhado por ele.

Diante disso, percebemos que o legislador, ao estabelecer uma jornada de seis horas diárias para o bancário, deu-lhe uma proteção diferenciada em relação aos demais trabalhadores e fixou as hipóteses excepcionais em que ela não é empregada, que seriam justamente as constantes no§2º do art. 224 e no inciso II do art. 62 da CLT.

No que concerte mais especificadamente ao cargo de confiança (art. 224, §2º da CLT), encontramos uma maior facilidade no que se refere ao desrespeito dos ditames legais, uma vez que por ser de inteira complexidade a identificação das reais atividades desses trabalhadores, é que muitas vezes as atribuições previstas em determinados cargos não correspondem àquela fidúcia diferenciada que resulta na elevação da jornada, ou, ainda, quando não há a exata correspondência entre aquilo que está previsto nos normativos dos bancos com as reais atividades desempenhadas pelo bancário.

Nesse passo, o desvirtuamento da previsão legal pode acarretar excesso de jornada não remunerado devidamente, importando em prejuízos gravíssimos para o trabalhador. É necessário um exame concreto sobre as reais atividades do empregado para que haja o enquadramento na exceção prevista no parágrafo segundo do artigo consolidado, que por ser uma norma excepcional, não comporta interpretação extensiva.

Sobre o tema, Russomano nos explica:

“Pela natureza da organização bancária, muitos cargos estão na linha limítrofe que separa as funções efetivas das funções de confiança, de modo que podem surgir dificuldades para se estabelecer em que medida se aplicará a determinado trabalhador o sistema geral ou o sistema próprio dos bancários”.[1]

O Princípio da primazia da realidade que norteia o Direito do Trabalho exerce grande importância nesse contexto, já que ele valoriza o fato real em detrimento dos documentos formais, tendo em vista que por ser o empregador o detentor de uma posição privilegiada de poder econômico em relação ao empregado, pouco importa o nome jurídico ou a qualificação formal atribuída a determinado documento.

É válido esclarecer que os bancários que cumprem jornada de trabalho de seis horas diárias são aqueles detentores de fidúcia ordinária, os quais têm direito a horas extras quando prestam serviços além da 6ª hora diária.

Os exercentes de cargo de confiança (poder diretivo e fidúcia diferenciada), objeto deste estudo, cumprem jornada de oito horas, com direito a gratificação superior a 1/3 de seu salário, remuneratória da 7ª e 8ª horas diárias. Caso prestado labor após a 8ª hora do dia, têm direito a perceber as horas extras correspondentes.

Os gestores (significativos poderes de mando), por sua vez, não têm qualquer limitação de jornada de trabalho, não sofrem controle, nem fazem jus à percepção de remuneração a título de hora extra.

3. Desenvolvimento

I- Função de confiança

É muito comum atribuir a todo e qualquer cargo de direção, a denominação de cargo de confiança. Isso porque a lei não traz claramente o conceito de cargo de confiança. No entanto, podemos observar algumas características traçadas pela doutrina, vejamos:

“É o poder de representar o patrão, de substituir a pessoa ou pessoas do empregador. Este poder caracteriza-se pela faculdade de praticar o empregado atos jurídicos, com certa autonomia, sob uma subordinação extraordinariamente reduzida, e respondendo por perdas e danos.”[2]

O mesmo autor, mais adiante, citando Mario de la Cueva, tenta nos esclarecer com maior propriedade:

“Quando estiverem em jogo a existência da empresa, seus interesses fundamentais, seu êxito, sua prosperidade, a segurança de seus estabelecimentos, a ordem necessária que deve reinar entre seus trabalhadores – aí se deve falar em empregados de confiança.”[3]

Convém destacar que todo contrato de trabalho pressupõe certa confiança por parte do empregado, mas esta representa sinônimo de colaboração, não se confundindo com aquela que caracteriza o cargo de confiança, que poderá ensejar a substituição da pessoa do empregador.

Prunes, afirma que a confiança depositada pelo empregador é a máxima e a subordinação é a mais baixa dentre todos os empregados, o que resultará, muitas vezes, na execução de tarefas muito assemelhadas às do próprio empregador. [4] Porém, não podemos englobar nesse conceito os cargos de direção técnica, que exige uma certa habilitação do empregado, inerente a determinado ofício, arte ou profissão, pois este não tem a direção geral do negócio, não representa pessoalmente o empregador, nem o substitui, é, como define Carvalho, “o mais graduado na escala técnica e, por isso, orienta os demais técnicos, sem que se possa falar em representação jurídica, atributo dos diretores, gerentes etc.” [5] O exercício do cardo de confiança pressupõe uma relação de afinidade com a vontade do empregador, podendo resolver e agir em nome dele.

Encontramos ainda na doutrina a distinção entre confiança técnica e administrativa, aquela é outorgada a empregado especializado em determinado ramo da ciência ou das artes, não constituindo cargo de confiança, nesta o seu titular até certo limite representa a alta chefia da empresa e, por isso, se torna investido em função de confiança. [6] Nesse sentido, temos o julgado:

CARGO DE CONFIANÇA – DISTINÇÕES ENTRE NATUREZA TÉCNICA E ADMINISTRATIVA – É tradicional na doutrina a distinção entre a confiança de natureza técnica, depositada num empregado qualificado, ao qual se atribuem funções compatíveis com seu grau de conhecimento e experiência, e aquela, de ordem administrativa, que implica a outorga de prerrogativas de mando e representação do empregador (ainda que de forma limitada no âmbito bancário), como autêntica extensão do poder hierárquico. É exclusivamente desta última que cogitam os arts. 62, II e 224, §2º da CLT.[7]

 Para a categoria bancária, serão considerados de confiança aqueles que exercem funções de direção, gerência, fiscalização, chefia e equivalentes.

 A fim de tornar mais claro nosso entendimento acerca de tais cargos de confiança e compreender de que maneira eles são exercidos por seus empregados, colacionamos o julgado a seguir:

Nos estabelecimentos bancários, os empregados somente serão reputados como de especial confiança quando, em nível intermediário da escala hierárquica, sua atividade exclusiva – e não apenas preponderante – consistir, cumulativamente, em a) dirigir, controlar ou fiscalizar o trabalho de outros, (poder de mando, subordinação) e b) praticar, mediante autorização ou delegação expressa, atos em nome do empregador (representação e substituição). Em nível intermediário, porque se estiver situado no topo da organização, tais atividades o caracterizarão como órgão ou representante com amplos poderes de mando e gestão. Isso exclui os chamados cargos técnicos, ou de direção técnica, em que prepondera uma particular habilitação do empregado, inerente a determinado ofício, arte ou profissão, ou cujas tarefas se qualificam por uma complexidade maior do que a das demais funções.[8]

Nas agências bancárias, a gerência é desdobrada em gerência geral ou principal e gerências setoriais, estas últimas subordinadas à primeira. O empregado qualificado como gerente geral ocupa cargo de confiança imediata do empregador, com poderes que o habilitam a administrar a unidade descentralizada, já o gerente setorial ocupa cargo de confiança mediata, com poderes secundários de gestão. Daí porque a Súmula nº 287 do TST enquadra o gerente de agência (setorial) no §2º do art. 224 e o gerente geral na hipótese do inciso II do art. 62, ambos da CLT.

O cargo de confiança bancária passa a ter um alcance muito maior do que aquele previsto no art. 62, II da CLT, pois abrange todos os cargos que pressupõem atividade de coordenação, supervisão ou fiscalização, não sendo necessária a presença de amplos poderes de mando e gestão. [9]

A confiança prevista no §2º do art. 224 da CLT, é, como afirma Godinho, específica, não se confundindo com aquela tipificada no art. 62 da CLT, nesta o empregado deve ter amplos poderes de mando e gestão, sendo a confiança depositada nele excepcional, a ponto de substituir o próprio empregador, podendo colocar em risco a empresa. Naquela, os poderes não são tão elevados, sendo necessário que o empregado se enquadre na descrição do dispositivo legal próprio, ou equivalente. Lembra-nos, ainda, o autor, que o exercício de chefia atende ao requisito legal, não se exigindo, necessariamente, chefia de departamento ou filial. [10]

É necessário ressaltar que a confiança bancária, mesmo não tendo o rigor das funções gerenciais do art. 62 da CLT, não será enquadrada como qualquer função de maior responsabilidade ou qualificação técnica, ela deverá ter algum poder de mando ou representação, além de ser fundamental que o empregado exerça uma ascendência hierárquica sobre alguns colegas.

II - Denominação do cargo

É importante estabelecermos critérios diferenciadores entre a natureza do serviço e a denominação do cargo, a fim de evitar o errôneo enquadramento de determinadas funções como de confiança, que leva o empregador a se esquivar do pagamento de horas extras.

Existem muitos cargos que possuem denominação enganadora com o intuito de excluir o empregado da proteção legal, porém, devemos atentar para real natureza da função e não para o rótulo que ela ostenta, pois, segundo Carvalho, é a natureza do serviço e não a designação que obedece a uma nomenclatura variável de caráter privado.[11] Nesse sentido, Prunes enfatiza que “as denominações, para serem adequadas devem ser compatíveis com o conteúdo a que se referem” [12].

Devemos lembrar que o Direito do Trabalho tem como princípio a Primazia da Realidade, que leva à apreciação do contrato em face de sua real natureza e finalidade. É por isso que a mera denominação de chefe, sem haver poder de chefia, não permite o enquadramento da função na hipótese do § 2º do art. 224 da CLT, é preciso que seja demonstrada alguma fidúcia especial depositada pelo empregador e que o cargo também a exija, para que assim o empregado possa ser considerado de confiança.

A fim de corroborar com esse entendimento, destacamos os julgados a seguir:

Bancário. A circunstância de ter o legislador querido atribuir à confiança bancária contornos distintos daqueles dos demais empregados de confiança não constitui em autorização para que a denominação do cargo sirva como elemento suficiente para excluir o empregado da jornada normal dos bancários. Assim, sua caracterização exige o exercício de funções de chefia, direção, gerenciamento e fiscalização ou equivalentes. Ou seja, faz-se necessário que seja demonstrado que a atividade do empregado o enquadra em qualquer dessas referências.[13]

O bancário foi contemplado com jornada especial de seis horas diante da penosidade da função (CLT. Art. 224). A ressalva do § 2º supõe, necessariamente, o exercício de função de direção, na qual se contenha como elemento fundamental a fidúcia (idem, § 1º). Não será sofisticando a denominação do cargo ou generalizando a ressalva que se comprometerá a duração da carga de trabalho, substituindo-se a contraprestação pelo trabalho extraordinário por mera gratificação.[14]

Além disso, a Súmula 102, I do TST é clara ao estabelecer que: “A configuração, ou não, do exercício da função de confiança a que se refere o art. 224, § 2º, da CLT, dependente da prova das reais atribuições do empregado, é insuscetível de exame mediante recurso de revista ou de embargos”. [15]

Portanto, o enquadramento do bancário na exceção art. 224, § 2.º, da CLT, não se relaciona com a nominação do cargo ou descrição de atividades em documentos internos, mas sim com as reais atribuições desempenhadas pelo empregado.

III - Requisitos legais

O § 2º do art. 224 da CLT traz como requisitos para caracterização da função de confiança dois elementos, quais sejam: que o empregado desempenhe funções de direção, gerenciamento, fiscalização ou chefia e que perceba gratificação de função de um terço do salário do cargo efetivo.

Demonstramos no tópico anterior que o título de chefe não é suficiente para que o empregado seja excepcionado da regra normal dos bancários, resta-nos esclarecer que a maior responsabilidade atribuída ao empregado enseja, portanto, uma maior remuneração e maiores acréscimos obrigacionais.

A função de confiança é tida como um cargo especial, que leva o empregado a ter uma posição de destaque em relação aos demais, o que necessariamente traz maior responsabilidade. É fácil entender, portanto, que tais requisitos são concomitantes, uma vez que só há remuneração superior quando a natureza do serviço prestado for alterada a ponto de colocar o empregado numa condição especial, em que terá maiores atribuições, responsabilidades e, consequentemente, maior quantidade de trabalho.

Não sendo comprovado os requisitos impostos pela norma excepcional, há que ser afastado o exercício do cargo de confiança, ressaltando, ainda, que por serem requisitos concomitantes, o cumprimento apenas da gratificação superior, por exemplo, servirá apenas para remunerar as maiores atribuições que o bancário desenvolveu, devendo o mesmo ser enquadrado na jornada especial bancária, ou seja, de seis horas, e perceber como extraordinárias as horas laboradas a título de confiança.

IV - Considerações acerca do disposto no art. 224, § 2º da CLT.

Como sabemos, as regras concernentes à jornada do bancário não se aplicam àqueles empregados que exercem funções de direção, chefia e equivalentes ou que desempenham outros cargos de confiança, desde que o valor da gratificação percebida não seja inferior a um terço do salário do cargo efetivo.

Ocorre que essa exceção vem sendo objeto de muitas reclamações trabalhistas, grande parte delas favoráveis ao empregado, porque os bancos vêm comissionando muitos dos seus empregados apenas para burlar a jornada especial de seis horas diárias da categoria.

Assim, mesmo que o bancário não exerça função de confiança, o banco o comissiona, segundo suas nomenclaturas próprias, mas destituído de poder, para que o bancário passe a receber, ao invés da hora extra, a gratificação permitida por lei. Vê-se, portanto, que ele se utiliza de uma exceção para fazer valer seus interesses, o que para o Direito, seria o mesmo que agir em benefício da própria torpeza.

O ideal seria que os empregadores seguissem à risca o que determina o dispositivo legal, que por ser excepcional, não permite interpretação extensiva. Sendo certo que “a lei exclui do limite de jornada o cargo de confiança típico, não atinge aquele de mera nomenclatura, não contemplando os mascaramentos e rotulações tendentes ao alijamento de direitos do empregado” [16].

Sabemos que a categoria bancária sempre lutou por uma jornada reduzida que compensasse o grande desgaste físico e mental que eles sofriam e que tal diferenciação justifica-se por ser um trabalho de grande responsabilidade, que expõe o empregado aos riscos da fadiga e do esgotamento.

Trata-se de uma alternativa autorizada por lei para que o empregador, em casos excepcionais, não sofresse o ônus do pagamento de horas suplementares, estimulando o empregado a crescer na empresa. Atitude esta que é benéfica para ambas às partes.

 A alternativa para evitar o desvirtuamento da norma deve ser no sentido de buscar meios para facilitar o cumprimento da lei, que poderia ser obtido com uma maior fiscalização dos normativos criados pelos bancos, observando o enquadramento de cada uma das funções, levando em consideração não o ‘nomem juris’ do cargo, mas as responsabilidades e prerrogativas do verdadeiro cargo de confiança, uma vez que a problemática surge exatamente no momento da criação do cargo e suas atribuições, sendo tal solução uma maneira de atingir a raiz do problema.

Percebemos o quanto é importante qualificar devidamente os denominados cargos de confiança, pois se trata de um imperativo legal destinado a proteger a saúde do trabalhador, não podendo ser renunciado pelo mesmo, através de acordo individual com o empregador, uma vez que as alterações contratuais, se prejudiciais aos interesses obreiros, serão inválidas.

4. Conclusão

A problemática em questão evidencia a banalização do cargo de confiança, uma prática muito comum entre os bancos públicos e privados, que consiste no desvirtuamento da função de confiança, tornando praticamente sem efeito um instituto criado com a finalidade de estimular o trabalhador, considerando a grande desvalorização do salário referente ao cargo efetivo, desempenhado pela totalidade dos bancários.

Percebemos a importância deste tema, quando nos deparamos com a imensa gama de processos que se acumulam na justiça do trabalho atualmente, o que nos leva a valorizar a discussão do problema, não só tentando descobrir maneiras para regularização da situação, atuando de forma repressiva e condenando as empresas infratoras com o pagamento de horas extraordinárias, mas, também, estimulando uma maior fiscalização por parte dos sindicatos da categoria, sendo esta uma forma preventiva de conter essa prática que tanto prejudica o trabalhador.

Notas:

[1] RUSSOMANO, Mozart Victor. Curso de Direito do Trabalho. 4. Ed. Curitiba:  Juruá, 1991. p. 280.

2 CARVALHO, José Antero. Cargos de direção no direito do trabalho. 2. Ed. Rio de Janeiro: Jornal do Comercio, 1949. p. 48.

3 CUEVA, Mario de la. Apud José Antero de Carvalho, Ibidem. p. 67.

    4 PRUNES, José Luiz Ferreira. Cargos de Confiança, direção e comissão no Direito do Trabalho. 1. Ed. Biblioteca LTr Digital, 2006.

5 CARVALHO. op. cit. p. 70

6 Passim.

    7 BRASIL. TRT da 2ª região. Recurso Ordinário n. 19999058423, (20010198240). Relatora: Wilma Nogueira de Araújo Vaz da Silva. Oitava Turma. São Paulo. Publicado em 22.05.2001. In PRUNES. op. cit. p.41.

8 BRASIL. TRT da 2ª região. Recurso Ordinário n. 02990255448, Ac. 20000223128, Relator: Luiz  Carlos Gomes Godoi.. 7ª Turma. São Paulo. Publicado em 16.06.2000. In PRUNES. op. cit. p.41.

   9 BARROS, Alice Monteiro. Contratos e regulamentações especiais de trabalho. 3. ed. São Paulo: LTr, 2008.

10 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. 5. ed. São Paulo: LTr, 2006.

11 CARVALHO, José Antero. Cargos de direção no direito do trabalho. 2. Ed. Rio de Janeiro: Jornal do Comercio, 1949.

12 PRUNES. op. cit. p. 32.

13 BRASIL. TRT da 1ª região. Recurso Ordinário n. 0473 de 1995. Relatora: Doris Luise de Castro Neves. 6ª Turma. Rio de Janeiro. Publicado em 16.01.1998. In PRUNES. op. cit. p.32.

14 BRASIL. TRT da 2 região. Recurso Ordinário n. 19990477640, (20000544145). Relator: José Carlos da Silva Arouca. 8ª Turma. São Paulo. Publicado em 28.11.2000. In PRUNES. op. cit. p.32.

15 BRASIL, SÚMULAS DO TST. Vade Mecum. São Paulo: Saraiva, 2009.

16 Levi Fernandes Pinto apud José Luiz Ferreira Prunes. op. cit. p. 32.

Referências

1. BARROS, Alice Monteiro. Contratos e regulamentações especiais de trabalho. 3. ed. São Paulo: LTr, 2008.

2. BRASIL, SUMULAS DO TST. Vade Mecum. São Paulo: Saraiva, 2009.

3. CARVALHO, José Antero. Cargos de direção no direito do trabalho. 2. Ed. Rio de Janeiro: Jornal do Comercio, 1949.

4. DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. 5. ed. São Paulo: LTr, 2006.

5. PRUNES, José Luiz Ferreira. Cargos de Confiança, direção e comissão no Direito do Trabalho. 1. Ed. Biblioteca LTr Digital, 2006.

6. RUSSOMANO, Mozart Victor. Curso de Direito do Trabalho. 4. Ed. Curitiba: Juruá, 1991.