RESUMO: O direito às férias, previsto na Consolidação das Leis Trabalhistas e, para categorias específicas de trabalhadores, em legislações esparsas, é um dos mais conhecidos institutos previstos na legislação trabalhista brasileira, mesmo porque seu gozo obrigatório o torna parte indispensável em todas as relações de emprego vigentes no país. No entanto, os tratados internacionais que versam sobre o tema, dentre eles a Convenção n° 132 da OIT da qual trata o presente artigo, tem ocupado posição de menor destaque dentre os estudiosos e, principalmente, aplicadores do direito, não obstante serem normas de imprescindível conhecimento. Sendo assim, impende trazer o tema à análise acadêmica, pontuando os principais aspectos do direito às férias e sua previsão em ambos os regramentos.

PALAVRAS-CHAVE: Férias anuais remuneradas, Convenção 132 da OIT, CLT, Teoria da Acumulação.

SUMÁRIO: 1. Introdução. 2. Direito às férias. 2.1. Histórico. 2.2. Regime de férias no Brasil. 3. Breve análise das disposições da Convenção n° 132 da OIT. 4. Convenção nº 132 da OIT e CLT. 4.1. Aquisição do direito às férias. 4.2. Duração das férias e feriados. 4.3. Faltas injustificadas e justificadas. 4.4. Perda do direito de férias. 4.5. Período concessivo. 4.6. Comunicação das férias. 4.7. Férias em dobro. 4.8. Cessação do contrato de trabalho. 4.9. Fracionamento das férias. 4.10. Férias coletivas. 4.11. Remuneração das férias. 4.12. Abono de férias. 4.13. Renúncia ao direito de férias. 4.14. Férias dos domésticos: duração e férias proporcionais. 5. Conclusão. 6. Referências bibliográficas.

1.     Introdução

            A evolução histórica do sistema econômico capitalista fez surgir, principalmente a partir das indignas condições de trabalho experimentadas nos séculos XVIII e XIX, movimentos de trabalhadores que objetivavam a aquisição e positivação de direitos a serem conferidos às suas respectivas categorias.

            Tais conquistas, em constante evolução, estão inseridas na Constituição da República Federativa Brasileira, na Consolidação das Leis Trabalhistas e em leis esparsas, que regulamentam categorias específicas, tais como as referentes aos domésticos, trabalhadores temporários e trabalhadores rurais.

            Entretanto, os direitos trabalhistas não se resumem ao previsto na legislação doméstica, sendo fundamental destacar, além das tradicionais fontes da doutrina e da jurisprudência, a necessidade de obediência aos tratados internacionais ratificados pelo Brasil.

            Nessa esteira, tem-se, em matéria trabalhista, a Organização Internacional do Trabalho, órgão internacional permanente vinculado à ONU como organismo especializado que colima, em suma, estabelecer normativas gerais a serem obedecidas pelos Estados que dela participem, a fim de conferir aos trabalhadores patamares mínimos de direitos.

            Dentre as formas de atuação da OIT, tem-se a adoção das denominadas “Convenções”, que consubstanciam-se em tratados internacionais a serem ratificados pelos Estados de acordo com seus procedimentos internos.

            Nesse contexto, como garantia assegurada tanto no âmbito interno quanto no internacional, tem-se o direito às férias anuais remuneradas, instituto que revela sua importância em diversos aspectos, tais como o social, ao possibilitar que o empregado tenha convívio com amigos e familiares; intelectual, permitindo-lhe que adquira conhecimentos que extrapolem aqueles inerentes à sua atividade laboral; orgânico, pois há comprovação científica de que ser o humano necessita de períodos de descanso para manter-se saudável; e até mesmo econômico, uma vez que a capacidade produtiva revigora-se com a concessão de período de descanso ao trabalhador.

            O presente trabalho versa, portanto, sobre as férias anuais remuneradas, considerando, além das normativas brasileiras, as regras insertas na Convenção nº 132 da OIT, que trata especificamente sobre o tema. Para tanto, procurou-se trazer um breve histórico acerca da conquista de tal direito, bem como explicitar os principais aspectos do regime celetista de férias anuais, ao que se seguiu uma rápida exposição da literalidade dos artigos da mencionada Convenção. Por fim, é realizada uma análise pontual das principais dissonâncias entre o texto consolidado e o convencional, a fim de demonstrar as diferentes correntes doutrinárias e jurisprudenciais que pugnam pela aplicação de uma ou outra normativa.

2.     Direito às férias

2.1. Histórico

O instituto das férias remuneradas surge após a Revolução Industrial, quando a lógica do trabalho industrial começa a invadir e pressionar a vida dos trabalhadores. O aparecimento da máquina, as condições insalubres de trabalho, o desenvolvimento dos centros urbanos acabam por criar um tipo de vida antinatural e, em consequência disso, torna-se necessário o repouso por alguns dias do ano. Destarte, em contraposição à dilapidação da vida dos empregados, o movimento trabalhador se organizou e passou a exigir direitos básicos, dentre os quais se encontra o direito às férias.

Imperioso destacar, entretanto, que anteriormente ao século XX alguns países já tratavam sobre a questão. Na Dinamarca, por exemplo, a Lei de 1821 já concedia uma semana aos domésticos no mês de novembro. Na França, o Decreto Imperial de 1853 concedia aos funcionários públicos uma ausência autorizada de 15 dias.  Em 1900 e 1905, empresas comerciais e industriais de Frankfurt e Hamburgo concediam férias espontaneamente aos seus empregados, enquanto a Suécia, a Dinamarca e a Noruega também o faziam por meio de convenções coletivas.

Com a eclosão da Primeira Guerra Mundial, o avanço legislativo sobre a temática foi contido. Após esse conturbado período, vários países passaram a legislar sobre o tema.

No âmbito internacional, podemos citar a Declaração Internacional do Homem que estabeleceu, em seu artigo XXIX, que “toda pessoa tem direito ao descanso e à remuneração, especialmente a uma limitação racional das horas de trabalho e a férias remuneradas periódicas”. Na OIT, houve a expedição de várias convenções e recomendações sobre o tema, inclusive a Convenção nº 132, de 1970, aprovada no Brasil em 1999, a qual versa sobre as férias remuneradas e revê as anteriores convenções sobre o tema.

No Brasil, as férias foram concedidas pela primeira vez pelo Aviso Ministerial do Ministério da Agricultura, Comércio e Obras Públicas, em 1889, por 15 dias, sendo remuneradas. Essas férias foram estendidas aos operários diaristas e ferroviários da Estrada de Ferro Central do Brasil em 1890 e, somente em 1925 esse direito foi concedido a todos os empregados e operários das empresas em geral.

 Em relação à previsão do direito às férias no âmbito constitucional, a primeira carta magna brasileira a tratar sobre o tema foi a de 1934, prevendo férias anuais remuneradas em seu artigo 121, §1º, letra “f”. A Constituição de 1937 estabeleceu a observância de um prazo de aquisição para que as férias fossem concedidas, dispondo em seu artigo 137, letra “e” que “depois de um ano de serviço ininterrupto em uma empresa de trabalho contínuo, o operário terá direito a uma licença anual remunerada”. A Constituição de 1946 apenas voltou a usar a expressão “férias anuais remuneradas”, sem especificar outros detalhes. A Constituição de 1967 manteve a mesma expressão, tratando sobre o direito às férias em seu artigo 158, inciso VIII. A grande novidade sobre o assunto veio com a Constituição de 1988 que, além de prever o gozo das férias anuais remuneradas, concedeu um terço a mais do que o salário normal.

2.2. Regime de férias no Brasil

Podemos conceituar as férias como um direito do empregado de abster-se de trabalhar durante um determinado número de dias consecutivos por ano, sem prejuízo da remuneração devida, bem como depois de cumpridas certas exigências. Visam, portanto, proporcionar descanso ao trabalhador, após certo período de trabalho, quando já se acumularam toxinas que não foram eliminadas adequadamente. 

Sob o ângulo do empregado, podemos dizer que constitui um direito de exigi-las do empregador, bem como de abster-se de trabalhar no referido período. No enfoque do empregador, é o período em que este deve abster-se de exigir trabalho do empregado e pagar a remuneração devida, o que demonstra a existência de obrigação de não fazer e de dar ao mesmo tempo. Constata-se, pois, que as férias têm um aspecto de direito irrenunciável para o empregado, de modo que este não pode dela abrir mão.

Vale destacar que as férias configuram modalidade de interrupção do contrato de trabalho, pois há a cessação temporária e parcial dos efeitos do referido contrato, de modo que o empregado não presta serviços, mas permanece recebendo a remuneração devida, sendo, também, contado o tempo de serviço para todos os efeitos, conforme estabelece o artigo 130, §2º da CLT.

Para o empregado ter direito às férias, se faz necessário cumprir um período denominado aquisitivo daquele direito. Assim, após cada 12 meses de vigência do contrato de trabalho se configurará um período aquisitivo que dará ao empregado o direito ao gozo das férias. Durante este período, o empregado poderá ter até cinco faltas injustificadas que, ainda assim, terá direito às férias integrais, segundo dispõe do artigo 130, I da CLT. Importante consignar, ainda, que as férias não decorrem da pontualidade do empregado, de chegar sempre no horário à empresa, mas sim de ter trabalhado. Destarte, se a empresa permite que o empregado trabalhe certo dia, mesmo que tenha chegado atrasado, esse fato não poderá ser levado em consideração para efeito de férias.

Após o término do período concessivo, as férias devem ser concedidas ao empregado nos 12 meses subseqüentes à data em que aquele haja adquirido o direto. É o que se denomina período concessivo, de gozo ou de fruição das férias. Assim, existem 12 meses para que o empregado adquira o direito a suas férias, tendo o empregador mais 12 meses para concedê-las.

A CLT estabelece que é o empregador quem irá fixar a data da concessão das férias, de acordo com a época que melhor atenda aos interesses da empresa (artigo 136). Prevê, ademais, que a concessão das férias será participada por escrito ao empregado, com antecedência mínima de 30 dias (artigo 135 da CLT). Dessa participação o empregado dará recibo.

A regra geral é que as férias sejam concedidas em um só período. Entretanto, em casos excepcionais, as férias podem ser concedidas em dois períodos, um dos quais nunca inferior a 10 dias corridos (artigo 134, §1º da CLT). Em relação aos menores de 18 anos e maiores de 50 de anos de idade, as férias são sempre concedidas de uma só vez.

Sempre que as férias forem concedidas após o período concessivo, ou seja, nos 12 meses subseqüentes à aquisição do direito, deverão ser pagas em dobro pelo empregador (artigo 137 da CLT). Isso não significa dizer que o empregado terá direito a 60 dias de férias, mas sim que os 30 dias devidos serão pagos em dobro.

A fim de resguardar seu direito, o empregado tem a prerrogativa de ajuizar reclamação trabalhista pedindo a fixação das férias, por sentença, para efeito de gozá-las. Deste modo, é o juiz quem fixará os dias em que as férias serão concedidas ao empregado. A sentença irá, ainda, cominar multa diária de 5% do salário mínimo, revertida ao empregado, até que seja cumprida a decisão, além do pagamento em dobro pelo empregador. Após o trânsito em julgado da sentença, o juiz remeterá uma cópia da decisão ao órgão local do Ministério do Trabalho para o fim de aplicação de multa administrativa, revertida para a União, tendo em vista o descumprimento de norma cogente de ordem pública.

Há de se esclarecer, todavia, que se houver a concessão de parte das férias dentro do período concessivo e parte fora desse lapso temporal, apenas a remuneração dos últimos dias será paga em dobro, segundo determina a Súmula 81 do TST. Tem-se, ainda, a hipótese em que o empregado recebe a remuneração correspondente às férias dentro do período concessivo, mas não as goza. Neste caso, também deve haver pagamento em dobro, pois o intuito do legislador, ao estipular o direito às férias, foi permitir que o empregado goze de tal prerrogativa e não apenas receba a remuneração devida. Se as férias não foram gozadas, o objetivo do legislador não foi alcançado, incidindo, portanto, o disposto no artigo 137 da CLT.

No tocante ao pagamento das férias, tem-se que o empregado deve receber, durante as férias, a remuneração que lhe for devida na data de sua concessão (artigo 142 da CLT), acrescida de 1/3 (um terço), conforme previsão constitucional insculpida no artigo 7º, XVII. Deste modo, se o empregado aufere R$ 600,00 de salário fixo, por ocasião de suas férias deverá receber R$ 800,00, dado o acréscimo do terço constitucional. O pagamento deve ser efetuado até dois dias antes do inicio de sua concessão e o empregado deve dar quitação com indicação do seu início e término.

A CLT prevê outras hipóteses de apuração do valor do salário da época da concessão das férias, por exemplo, quando a remuneração é paga por hora (artigo 142, §1º), por tarefa (artigo 142, §2º), bem como por percentagem, comissão ou viagem (artigo 142, §3º).

Cabe menção que as horas extras habitualmente prestadas, os adicionais noturnos, os adicionais de insalubridade e periculosidade incorporam-se também ao cálculo das férias e do terço constitucional, segundo estabelece o artigo 145, §5º da CLT.

A CLT possibilita, ainda, a concessão de férias coletivas, quando concedidas não apenas a um empregado, mas a todos os empregados da empresa ou de determinados estabelecimentos ou setores da empresa (artigo 139). Normalmente, tal ocorre no final do ano, coincidindo com o Natal e ano-novo; muitas vezes, porém, a empresa concede férias coletivas quando diminui sua produção ou a procura de seus produtos.

Se assim o fizer, o empregador deverá dar ampla publicidade das férias coletivas, comunicando, com 15 dias de antecedência, o Ministério do Trabalho e o sindicato profissional, afixando, em igual prazo, no quadro de avisos da empresa.

Do mesmo modo que nas férias individuais, o empregador concederá as férias coletivas no período que melhor lhe convier, com base no artigo 136 da CLT. Entretanto, pode ocorrer que determinado empregado da empresa não tenha ainda completado o período aquisitivo. Nesta hipótese, o empregado gozará de férias proporcionais, conforme determina o artigo 140 da CLT, podendo o empregador convocar o empregado para trabalhar após o término das férias proporcionais.

Entretanto, caso assim não o faça, o restante de dias das férias coletivas que o empregado não tem direito serão considerados como licença remunerada. Assim, por exemplo, se o empregado tiver menos de um ano na empresa; concedendo o empregador 20 dias de férias coletivas, mas o empregado só tendo direito a 10 dias, os restantes devem ser considerados como licença remunerada. Isto porque o risco da atividade econômica desenvolvida fica a cargo do empregador (artigo 2º da CLT). Destarte, se este entendeu por bem paralisar os serviços e conceder férias coletivas, entende-se que o período em que o empregado não teria direito às férias seja considerado licença remunerada.

Em relação às férias, cabe ressaltar ainda o abono pecuniário, o qual consiste em uma faculdade do empregado em converter 1/3 (um terço) de suas férias em remuneração, no valor do salário que lhe seria devido nos dias correspondentes (artigo 143 da CLT).

O abono pecuniário não se confunde com o terço constitucional. Apesar de terem igual finalidade, qual seja, proporcionar recursos financeiros ao trabalhador para que possa gozar as férias, possuem natureza jurídica diversa. Enquanto o abono é uma opção assegurada ao empregado, o terço constitucional é irrenunciável por parte do obreiro.

Se quiser fazer uso de tal faculdade, o empregado deve requerer o abono pecuniário com, pelo menos, 15 dias antes do término do período aquisitivo. Feito isso, o empregador não poderá opor-se ao abono, o qual será calculado sobre a remuneração das férias já acrescida de 1/3. Assim, se as férias forem de 30 dias, por exemplo, o empregado poderá converter 10 dias em abono, de modo que receberá os seguintes valores: a) 20 dias de férias com o adicional de 1/3; b) os 10 vendidos como abono, também com o terço constitucional e; c) o salário correspondente aos 10 dias trabalhados/vendidos.

Por fim, como último tópico importante a ser abordado quanto à regulamentação das férias no ordenamento jurídico brasileiro, temos a prescrição. O artigo 149 da CLT regula os prazos de prescrição para efeito de férias. O referido dispositivo estabelece que o prazo começa a correr do término do período concessivo de férias, ou, se for o caso, da cessação do contrato de trabalho.

Deste modo, estando em vigor o contrato de trabalho, o prazo começa a ser contado a partir do término do período concessivo, tendo os trabalhadores urbanos e rurais cinco anos para reclamar a concessão das férias, em consonância com o que dispõe o artigo 7º, XXIX da Carta Magna.

Acaso tenha havido a extinção do vínculo contratual, o empregado tem dois anos para propor a ação. Nesse caso, ajuizada a ação, o obreiro poderá reclamar as férias relativas aos últimos cinco anos.

3. Breve análise das disposições da Convenção n° 132 da OIT

A Convenção nº 132 da Organização Internacional do Trabalho – OIT, denominada Convenção sobre Férias Remuneradas (revista em 1970), foi concluída em Genebra, em 24 de junho de 1970, na quinquagésima quarta sessão da Conferência Geral da OIT, convocada pela Administração da Repartição Internacional do Trabalho, sendo o tema “férias remuneradas” o quarto item da agenda daquela sessão.

A Convenção entrou em vigor internacionalmente em 30 de junho de 1973, sendo aprovada pelo Congresso Nacional Brasileiro através do Decreto Legislativo nº 47, de 23 de setembro de 1981. Seguindo os trâmites necessários à sua vigência no ordenamento pátrio, o governo brasileiro procedeu ao depósito de nosso Instrumento de Ratificação em 23 de setembro de 1998, passando a mesma a vigorar, para o Brasil, em 23 de setembro de 1999. 

            Por fim, através do Decreto nº 3.197, de 05 de outubro de 1999, restou promulgada tal Convenção, o que se deu sem reservas, ou seja, devendo ela ser executada e cumprida integralmente. Assim sendo, passemos a destacar seus principais dispositivos.

             O artigo 1º procura dar eficácia às determinações da Convenção, dispondo que seus regramentos devem ser postos em execução de acordo com a prática de cada Estado, e, caso isso não ocorra, impõe sua aplicação através da legislação interna dos países.

            As normas convencionais serão aplicadas a todos os empregados, à exceção dos marítimos (art. 2º, §1º). No entanto, os parágrafos 2º e 3º do mesmo artigo permitem que cada Estado, no relatório anual que é obrigado a apresentar acerca da execução das convenções às quais aderir (artigo 22 da Constituição da OIT)[1], indique motivadamente outras categorias que tenha excluído do âmbito da Convenção, sendo requisito para tal exclusão a consulta às organizações de empregadores e trabalhadores interessadas, bem como a demonstração de que a aplicação das suas normas causam problemas ao Estado, sejam eles em virtude de sua execução ou de natureza constitucional ou legislativa. Nos relatórios seguintes, o Estado fica ainda obrigado a expor qual o tratamento dado a tais categorias, precisando quais aspectos da Convenção 132 foram aplicados e quais ele se propõe a executar dali em diante.

            Cumpre ressaltar, neste ponto, que o Brasil não promoveu tal exclusão de categorias profissionais, o que induz à conclusão de que as normas internacionais em comento atingirão todos os empregados celetistas e também aqueles regidos em leis especiais, como os domésticos e os temporários. Impende destacar, ainda, que não se trata de aplicar a Convenção em tela aos funcionários públicos, pois estes possuem regime estatutário.

            Quanto aos marítimos, já existe a específica Convenção n° 91 da OIT, ratificada pelo Brasil em 18 de junho de 1965 e promulgada pelo Decreto nº 66.875, em 1970.

            Em seguida, a Convenção passa a conferir direitos aos trabalhadores aos quais ela se aplica, iniciando pelo direito à férias anuais remuneradas de duração determinada, estabelecendo o patamar mínimo de 3 (três) semanas de férias para cada 1 (um) ano de serviço (artigo 3º, §1º a §4º).

            O artigo 4º trata das férias proporcionais, ao dispor que o empregado a elas fará jus por ter completado, no curso de um ano civil, período de serviço inferior ao necessário à obtenção do direito à férias em sua totalidade, independentemente de quão longo seja o período trabalhado.

            Em seguida, dispõe que pode-se exigir um período mínimo de serviço para a obtenção do direito a um período de férias, o que conhecemos como cumprimento pelo empregado de seu período aquisitivo. (art. 5º) De acordo com o §2º deste artigo, tal período não poderá ultrapassar a 6 (seis) meses.

            O §4º do artigo 5º preceitua que as faltas ao trabalho que independam da vontade do empregado, bem como as decorrentes de doença, acidente ou licença para a gestante não podem ser computadas como parte das férias remuneradas anuais, previstas em seu artigo 3º. Da mesma forma, os feriados não serão computados como dias em gozo de férias (art. 6º). Os períodos de incapacidade para o trabalho resultantes de doença ou acidentes também seguem a mesma lógica. (art. 6º, §2º) Logo, pela Convenção, se o trabalhador usufruir suas férias em um mês com 02 feriados, dois dias serão acrescidos às férias, mantendo-se o tempo mínimo assegurado para tal direito.

            A remuneração durante as férias é regida pelo art. 7º da Convenção, no qual se determina que o empregado deve receber pelo menos a sua remuneração média ou normal, incluídas as quantias não permanentes (v.g., os adicionais). Ademais, a remuneração deverá ser paga antes do período de férias, salvo estipulação em contrário contida em acordo (art. 7º, §2º).

Em relação ao fracionamento das férias, sua permissão é dada pelo convencional art. 8º, que em seu parágrafo 2º determina que uma das frações deverá corresponder a pelo menos duas semanas ininterruptas, salvo estipulação em contrário e desde que a pessoa tenha direito a tal período mínimo de férias.

            As duas semanas ininterruptas supramencionadas devem ser outorgadas e gozadas dentro de 1 ano (o por nós denominado período concessivo), e o restante poderá ser concedido dentro de 18 meses, contados também do término do período aquisitivo. (art. 9º)

            O artigo 10 preceitua que o gozo de férias será determinado pelo empregador, após consulta ao empregado ou a seus representantes, a menos que seja fixada por regulamento, acordo coletivo, sentença arbitral ou outra maneira adotada no país. Ainda, serão consideradas na determinação desse período as necessidades do trabalho e as possibilidades de repouso e diversão ao alcance da pessoa empregada. (art. 10, §2º)

            O art. 11 complementa o art. 4º, dispondo que todos os que completem o período mínimo aquisitivo (do qual trata o art. 5º) deverão ter direito, caso cesse sua relação empregatícia, ou à férias remuneradas proporcionais não gozadas, ou à indenização compensatória, ou a um crédito de férias equivalente.

            O acordo que determinar abandono do direito a férias ou que preveja renúncia ao gozo de férias mediante indenização ou de qualquer outra forma, será nulo de pleno direito, segundo o art. 12 da Convenção 132.

            Em seguida, em relação à vedação de outras atividades remuneradas durante as férias, tem-se que cada país poderá adotar regras próprias (art. 13). No mesmo sentido é a regra do art. 14, ao determinar que cada governo seja responsável pelas medidas necessárias à assegurar a aplicação e o respeito às regras ou disposições relativas às férias remuneradas.

            O artigo 15 retoma o tema disposto no art. 1º da Convenção, ao dispor que os Estados podem aceitá-la unicamente em relação às pessoas empregadas na agricultura, somente em relação aos empregados de setores econômicos diversos da agricultura, ou em ambos.

            Explicitando o motivo de sua denominação conter a expressão “Convenção revista”, o art. 16 determina que a Convenção 132 contém revisão da Convenção sobre Férias Remuneradas de 1936 e da Convenção Sobre Férias Remuneradas (Agricultura) de 1952, explicitando os casos em que coexistem e diferenciando-os das hipóteses em que a ratificação de uma implica na denúncia da anterior, uma vez que as ratificações formais são registradas pela OIT na forma do artigo 17.

Ainda em relação aos requisitos formais para sua vigência, tem-se que a Convenção só vincula os membros da OIT cuja ratificação tenha sido registrada pelo Diretor-Geral (art. 18), tornando expresso que seu vigor se dará, para cada membro, 12 meses após o registro de sua respectiva ratificação. Acerca das denúncias – forma de cessar a vinculação do Estado à Convenção - e seus procedimentos formais, há as regras dos artigos 20 e 21.

            Por fim, os artigos 22 e 23 regulam as hipóteses de superveniência de Convenções que revisem ou alterem o conteúdo da Convenção n° 132, determinando casos de denúncia imediata.

4. Convenção nº 132 da OIT e CLT

            Em que pese a opinião de alguns doutrinadores no sentido de que a Convenção n° 132 versa sobre direitos fundamentais e, portanto, teria status supralegal ou, até mesmo, constitucional, a corrente majoritária defende que tal tratado internacional foi incorporado ao ordenamento pátrio com status de lei ordinária, tal como decidido pelo Supremo Tribunal Federal, em caso semelhante, na ADIn n° 1380. 

            Partindo-se, portanto, do pressuposto de que a Convenção n° 132 e a CLT são normas hierarquicamente idênticas, o questionamento reside em saber qual dos dois instrumentos normativos passa a reger os contratos individuais de trabalho.

Nesta esteira, importante ressaltar que, em direito do trabalho, o clássico método para dirimir controvérsia sobre a norma a ser aplicada consiste no “princípio da norma mais favorável”, de modo a utilizar-se aquela capaz de trazer maiores benefícios ao empregado.

Sob a égide de tal raciocínio, duas teorias são usadas no contraste de normas: a teoria do conglobamento e a teoria da acumulação. Pela primeira, diante das duas normas existentes, haveria de se analisar qual delas é mais benéfica ao empregado, considerando-a e aplicando-a em sua totalidade. Ao réves, a teoria da acumulação, que tem como uma de suas adeptas Alice Monteiro de Barros, estabelece que as normas devem ser analisadas topicamente, de modo a somar as vantagens de ambos os instrumentos jurídicos em conflito. Destarte, o intérprete poderia, por exemplo, se valer de determinado artigo de um texto normativo, concomitantemente a outro mais favorável na norma diversa.

Portanto, imperioso destacar os principais aspectos relacionados às férias em ambas as normativas, o que se fará, quando possível, identificando-se o regime mais favorável. A aplicação de uma das normas – CLT ou Convenção n° 132 – dependerá da teoria utilizada pelo intérprete.

4.1. Aquisição do direito às férias 

No Brasil, o empregado adquire direito às férias após cada doze meses de vigência do contrato de trabalho, segundo dispõe do artigo 130 da CLT. Na Convenção n° 132 da OIT, o direito às férias é regulado pelo artigo 5°, parágrafo 1 e 2, os quais estabelecem que caberá à autoridade competente de cada país e ao órgão apropriado interessado fixar o período mínimo de serviço necessário para a obtenção do direito às férias, o qual não poderá, em caso algum, ultrapassar seis meses. Destarte, a controvérsia consiste em saber se o direito às férias no Brasil passou, então, a ser adquirido após seis meses de trabalho.

Segundo entendimento de Luiz Arthur de Moura[2], assim não se pode conceber, pois o direito às férias no Brasil é regulado por norma constitucional, a qual estabelece que tal direito se adquire após doze meses de serviço (artigo 7°, XVII, CF). Levando em consideração a supremacia da Constituição sobre a convenção internacional com ela conflitante, permaneceria em vigor a exigência do artigo 130 da CLT para a aquisição do direito às férias, ou seja, doze meses de serviços prestados.

Na concepção de Sérgio Pinto Martins [3], o período aquisitivo também deve ser de doze meses, porém com base em outros argumentos. Para ele, pela análise da Convenção n° 132, denota-se que a norma internacional, em diversas passagens, faz uso de expressões como, v. g., “férias anuais remuneradas” e “por um ano de serviço”.

Nessa esteira, partindo-se de uma interpretação literal da norma, os dispositivos mencionados mostrar-se-iam contraditórios com o artigo 5° da própria convenção, o qual estabelece que o período aquisitivo não poderá ultrapassar seis meses. Impossível se falar em férias anuais concedidas a cada período de seis meses.

Destarte, esclarece o referido doutrinador que a maneira de compatibilizar a interpretação da norma internacional seria no sentido de que cada país pode fixar o período aquisitivo, que no caso do Brasil é de um ano. O período de seis meses estipulado teria reflexo, pois, na hipótese de cessação do contrato de trabalho, de modo a garantir que o empregado tenha direito às férias proporcionais quando já prestados seis meses de serviço à empresa, independentemente da forma de rescisão do vínculo empregatício.

4.2. Duração das férias e feriados

No tocante à duração das férias, a CLT dispõe que serão de trinta dias, se não houver mais de cinco faltas injustificadas durante o período aquisitivo. Em contrapartida, a norma internacional, em seu artigo 3°, parágrafo 3, estabelece que a duração das férias “não deverá em caso algum ser inferior a 3 semanas de trabalho, por ano de serviço”. Destarte, denota-se que a legislação pátria é mais benéfica ao trabalhador, não se aplicando, neste caso, o texto internacional.

A Convenção n° 132 disciplina, ainda, em seu artigo 6°, parágrafo 1, que na duração das férias não serão computados os feriados civis ou religiosos. Deste modo, durante os vinte e um dias de férias, os feriados devem ser excluídos, acrescentando-se os dias de feriados aos dias de férias previamente estabelecidos.

Neste diapasão, a interpretação do mencionado artigo levou alguns à conclusão de que os dias de feriados seriam acrescidos aos trinta dias de férias remuneradas fixadas pelo ordenamento pátrio. Entretanto, segundo uma corrente doutrinária isto só ocorreria se as férias no Brasil fossem de vinte e um dias. Isto porque a CLT, ao assegurar trinta dias de férias corridos ao empregado, torna-se mais benéfica que a norma internacional, visto que tal período será sempre superior aos vinte e um dias previstos na Convenção n° 132, ainda que acrescido de eventuais feriados. Neste sentido, destaca-se trecho do seguinte entendimento jurisprudencial:

"Entendo que a regra inserida no art. 6º da Convenção nº 132 da OIT não se aplica no Brasil, em virtude da existência de uma norma mais favorável no ordenamento jurídico pátrio.

O dispositivo acima mencionado, a despeito de estabelecer a exclusão dos dias de feriado do cômputo das férias a serem usufruídas, faz remição ao art. 3º, § 3º, do mesmo Diploma, o qual prevê um período mínimo de três semanas para a folga semanal.

Por outro lado, a Legislação Trabalhista brasileira assegura a fruição de férias num período de trinta dias corridos, o que será sempre superior aos vinte e um dias (três semanas) estabelecidos na Convenção nº 132 acrescidos dos eventuais feriados, visto que não há no calendário nacional num período de trinta dias tantos dias de feriado.

Impende ressaltar que as Convenções da OIT estabelecem os direitos mínimos a serem observados pelos países subscritores, e, por essa razão, as suas normas devem ser interpretadas sistematicamente, sem pinçá-las de forma isolada.

Analisando-se de forma integrada as regras pertinentes, verifica-se que o art. 6º da Convenção nº 132 não dispôs de forma mais favorável e, portanto, não derrogou o art. 130 da CLT, pelo que merece ser mantido o julgado." - (Acórdão nº 11705/2002 - 1ª T – RO – Juiz Garibaldi Tadeu Pereira Ferreira)

Em outra linha de entendimento, Sérgio Pinto Martins acredita que, como a legislação trabalhista não trata sobre o tema dos feriados, o artigo 130 da CLT foi derrogado no ponto em que faz referência a “dias corridos”, pois os feriados que ocorrem dentro das férias não poderão ser considerados para tal fim, devendo, portanto, ser acrescidos.

4.3. Faltas injustificadas e justificadas

A CLT dispõe, em seu artigo 130, que para ter direito aos trinta dias de férias o empregado poderá ter, no máximo, até cinco faltas injustificadas durante o período aquisitivo. Ultrapassado este limite, haverá redução do número de dias a que o empregado faz jus, na proporção prevista nos incisos do mencionado artigo. De outra banda, o artigo 131 da CLT estabelece as hipóteses de faltas consideradas justificadas.

Em relação ao texto internacional, este dispõe que “nas condições a serem determinadas pela autoridade competente ou pelo órgão apropriado de cada país, as faltas ao trabalho por motivos independentes da vontade individual da pessoa empregada interessada tais como faltas devidas a doenças, a acidente, ou a licença para gestantes, não poderão ser computadas como parte das férias remuneradas anuais (...)” (art. 5°, §4°).

Verifica-se que a referência do supracitado dispositivo é exemplificativa e não taxativa, pois usa a expressão “tais como”, indicando apenas doenças, acidente e licença maternidade, o que não impede de modo algum que a legislação pátria estabeleça outras hipóteses. Destarte, é de se concluir que no tocante às faltas do empregado não há controvérsias entre a norma internacional e a CLT.

4.4. Perda do direito de férias

            A CLT estabelece que o empregado não terá direito à férias se, no curso do período aquisitivo: a) deixar o emprego e não for readmitido dentro dos 60 dias subsequentes a sua saída; b) permanecer em gozo de licença, com percepção de salário, por mais de 30 dias; c) deixar de trabalhar, com percepção de salário, por mais de 30 dias, em virtude de paralisação total ou parcial dos serviços da empresa e; d) tiver percebido da Previdência Social prestações de acidente de trabalho ou de auxílio-doença por mais de seis meses, ainda que descontínuos  (artigo 133).

            No tocante a tais hipóteses, apenas aquela prevista no inciso IV contrapõe-se à Convenção n° 132. Isto porque o referido texto internacional, em seu artigo 5°, §4°, já transcrito, estabelece que “as faltas ao trabalho por motivos independentes da vontade individual da pessoa empregada interessada, tais como faltas devidas a doenças, a acidentes, ou a licença para gestante, não poderão ser computadas como parte das férias remuneradas anuais mínimas (...)”.

            Assim, levando-se em consideração o supracitado dispositivo, não se poderia dizer que o empregado em gozo de benefício previdenciário por acidente de trabalho ou auxílio-doença por mais de seis meses perde o direito a férias, uma vez que a Convenção n° 132 determina que as faltas decorrentes de doença ou de acidente não são computadas para efeito de férias.

            Nessa esteira, entende Luiz Arthur de Moura[4] que

“se o parágrafo 4° do art. 5° da Convenção nº 132 estabelece que o afastamento do empregado por motivo de doença ou acidente não poderá ser computado como parte das férias, o legislador não pode admitir que o afastamento por motivo de doença ou acidente por mais de seis meses seja capaz de refazer o desgaste do empregado decorrente do trabalho e que exigem a recomposição através das férias, assim, mesmo que fique afastado por mais de seis meses recebendo auxílio doença ou auxílio acidente, o empregado não perderá o direito às férias, desde que tenha trabalhado o período mínimo exigido no Art. 3, parágrafo 3 da Convenção nº 132 da OIT, que no Brasil será de doze meses.”

            Na mesma linha de entendimento, Sérgio Pinto Martins[5] assevera que o tempo em que o empregado está afastado por motivo de doença ou acidente não pode ser considerado como férias, pois não proporciona descanso ao obreiro, de modo que foi derrogado o inciso IV do artigo 133 da CLT.

4.5. Período concessivo

            A legislação trabalhista prevê que, após o término do período aquisitivo, as férias devem ser concedidas ao empregado nos 12 meses subseqüentes à data em que aquele haja adquirido o direto (artigo 134, caput).

            No tocante ao período concessivo, parece que em nada foram alteradas as disposições consolidadas, uma vez que a Convenção n° 132 estabelece que “a parte ininterrupta do período de férias anuais remuneradas (...) deverá ser outorgada e gozada dentro de no máximo 1 (um) ano” (art. 9°, §1°).

            Entretanto, a dúvida surge quanto à concessão de férias fracionadas. Isto porque o texto internacional, no mesmo dispositivo acima transcrito, determina que, se houver fracionamento das férias, cujo período mínimo é de quatorze dias ininterruptos, o restante do período de férias poderá ser gozado dentro, no máximo, dos próximos dezoito meses, a contar do término do ano em que foi adquirido o direito.

            Denota-se, pois, que a legislação brasileira é mais benéfica, uma vez que estabelece como período concessivo os dozes meses subseqüentes ao término do período aquisitivo. Deste modo, mesmo se houver fracionamento das férias, a concessão do restante do período terá que ocorrer dentro dos doze meses mencionados. Outrossim, a CLT determina que as férias deverão ser concedidas nos 12 meses seguintes à data de aquisição, e não ao término do ano da aquisição – como disciplina a norma internacional -, sendo também neste sentido mais favorável ao obreiro.

            Outra mudança significativa pode ser mencionada sobre o tema. O artigo 136 da CLT prevê que a concessão das férias ocorrerá na época “que melhor consulte os interesses do empregador”. Como exceções a essa regra, a consolidação estabelece a hipótese do empregado estudante menor de dezoito anos, que tem a prerrogativa de fazer coincidir suas férias com as férias escolares, e no caso de membros da mesma família que trabalham no mesmo estabelecimento ou empresa. Nesta última hipótese, os membros da mesma família tem direito de gozar as férias no mesmo período, desde que isso não implique em “resultar prejuízo para o serviço”.

            A mudança adveio com a Convenção n° 132, que impõe que a data das férias será determinada pelo empregador, após consulta prévia à pessoa empregada ou seus representantes, a menos que seja fixada por regulamento, acordo coletivo, sentença arbitral ou qualquer outra maneira conforme a prática nacional. Dispõe, ainda, que para fixar a ocasião de gozo das férias, serão levadas em conta as necessidades de trabalho e as possibilidades de repouso e diversão ao alcance da pessoa empregada (artigo 10).

            Assim, com base na norma internacional, passam a ser requisitos para a determinação da época das férias: a) consulta prévia ao empregado; b) necessidade de trabalho, o que depende do interesse do empregador e; c) possibilidade de repouso e diversão para o empregado.

Deverão ser conjugados os três fatores mencionados para que o empregador possa determinar a data das férias. É de se concluir, portanto, que as disposições constantes na norma internacional são mais favoráveis ao obreiro, de modo que devem prevalecer sobre a legislação pátria.

4.6. Comunicação das férias

Por não haver qualquer estipulação a respeito na Convenção n° 132, a comunicação das férias continua observando a regra do artigo 135 da CLT, de modo que as mesmas deverão ser comunicadas por escrito com a antecedência mínima de trinta dias. Dessa comunicação o empregado dará recibo, bem como deverá haver anotação na CTPS do obreiro e no livro ou ficha de registro.

4.7. Férias em dobro

Segundo a CLT, sempre que as férias forem concedidas após o período concessivo, ou seja, nos 12 meses subseqüentes à aquisição do direito, deverão ser pagas em dobro pelo empregador (artigo 137). Denota-se que a convenção internacional não faz qualquer menção à possibilidade de férias em dobro, de modo que a regra estabelecida pela consolidação permanece em vigor.

Entretanto, remanesce dúvida quanto às férias fracionadas. Isto porque o texto internacional estabelece que se houver fracionamento das férias, o restante das férias pode ser concedido dentro de um lapso temporal de dezoito meses, a contar do término do ano em que foi adquirido o direito.

Destarte, é de se indagar se somente após o término do prazo de dezoito meses é que as férias fracionadas não concedidas seriam devidas em dobro. A corrente dominante sustenta que não, pois a legislação brasileira é mais benéfica ao estabelecer que o período concessivo é de doze meses. Assim, mesmo em caso de férias fracionadas, deverão ser pagas em dobro se não concedidas dentro de um prazo de doze meses.

4.8. Cessação do contrato de trabalho

Pelo regime criado pela CLT, quando há cessação do contrato de trabalho, as férias podem ser divididas da seguinte forma: a) férias vencidas, que se referem ao período aquisitivo de doze meses já transcorrido; b) férias proporcionais, quando não se completou o período exigido para a aquisição do direito.

No tocante às férias vencidas, a causa da cessação do contrato de trabalho é irrelevante, pois, conforme dispõe o artigo 146 da CLT, as férias vencidas serão sempre devidas pelo empregador. De igual modo dispõe a Convenção n° 132, não havendo, portanto, controvérsias a respeito.

A divergência entre a legislação trabalhista e a norma internacional reside nos efeitos da cessação do contrato de trabalho relativos às férias proporcionais.

Fala-se em férias proporcionais quando ocorre a extinção do contrato de trabalho no curso do período aquisitivo. Pode se dar tanto na hipótese de contratos curtos – que se extinguem anteriormente a um ano de duração -, quanto nos contratos com duração superior a um ano.

De acordo com a CLT, quando o empregado é dispensado por justa causa, perde direito às férias proporcionais relativas ao período incompleto de férias (artigo 136, parágrafo único). Em contrapartida, quando o motivo da cessação do contrato de trabalho for a dispensa sem justa causa, ou se a extinção ocorrer nos contratos por prazo determinado e o empregado possuir menos de doze meses de tempo de serviço, fará jus às férias proporcionais, conforme dispõe o artigo 147 do mencionado texto normativo.

Na Convenção n° 132, o tema foi disciplinado no artigo 4, parágrafo 1, o qual dispõe que “toda pessoa que tenha completado, no curso de um ano determinado, um período de serviço de duração inferior ao período necessário à obtenção de direito à totalidade das férias prescritas no Artigo 3 acima terá direito, nesse ano, a férias de duração proporcionalmente reduzidas."

Denota-se, portanto, que a norma internacional não fez distinção quanto ao modo de cessação do contrato de trabalho, se decorreu de justa causa, sem justa causa ou de pedido de demissão do empregado. O artigo 11 da referida norma prevê o direito a férias proporcionais, bastando que o empregado cumpra o período aquisitivo de seis meses. Portanto, mesmo que o obreiro peça demissão ou seja dispensado por justa causa, terá direito a férias proporcionais indenizadas, ainda que não tenha um ano de serviços prestados. O único requisito exigido pela convenção será ter cumprido o período mínimo de seis meses.

Portanto, diante do texto da convenção n° 132, se houver rescisão contratual decorrente de dispensa sem justa causa, por justa causa ou pedido de demissão, o empregado terá direito às férias proporcionais. Por ser claramente mais benéfica ao empregado, parte da doutrina sustenta, então, que restaram derrogados os artigos 136, parágrafo único, e 137 da CLT.

4.9. Fracionamento das férias

            Na legislação brasileira, é possível que o empregado usufrua suas férias em dois períodos, de forma que um deles seja superior a 10 (dez) dias de duração. A previsão, contida no §1º do artigo 134 da CLT, é inaplicável aos menores de 18 (dezoito) e maiores de 50 (cinqüenta) anos, de acordo com o §2º do mesmo artigo.

            A Convenção 132 da OIT, ao tratar sobre o tema, determina que o fracionamento poderá ser autorizado pela autoridade competente de cada país, e acrescenta que o período mínimo de uma das frações deverá ser de duas semanas ininterruptas, salvo disposição em contrário que vincule empregado e empregador.

            No Brasil, a autorização a ser dada pela autoridade competente, mencionada pela norma convencional, deu-se no já mencionado artigo 134. Surgem então dois regimes de fracionamento de férias, de acordo com os dois mínimos citados.

            Assim, há a teoria encampada, dentre outros, por Homero Batista Mateus da Silva, de que os artigos da CLT foram derrogados, pois o período mínimo de duas semanas (quatorze dias) estabelecido na Convenção é mais benéfico do que o mínimo de dez dias de nossa lei. Isso porque o objetivo das férias é garantir a recomposição do trabalhador, o que não se consegue em tempo breve, tornando a norma internacional desejável.[6]

            No entanto, autores como Aldemiro Rezende Dantas Júnior defendem a persistência do regime celetista, ao dizer que ambas as normas devem coexistir. Segundo este entendimento, passaram a existir dois limites mínimos, um para cada fração das férias. Assim, uma das parcelas deveria ser superior a 14 dias, e a outra superior a 10 dias. O autor pontua ainda que, no seu sistema de fracionamento, só seriam passíveis de tal divisão as férias que tivessem duração superior a 24 dias, a fim de serem obedecidos ambos os limites.[7]

            Em relação à proibição do fracionamento para o menor de dezoito anos e para o maior de cinqüenta anos, é consenso que resta inalterada a CLT, pois o objetivo da Convenção foi proteger o trabalhador cujo país, excepcionalmente, autorize o fracionamento de férias, pelo que determinou o período mínimo de tais frações. Logo, se a lei do país não autorizar a divisão, seria absurdo falar que a Convenção a teria imposto, pois é claro em seu §1º do artigo 8º que esta é uma permissão dada à autoridade competente, e, por óbvio, é mais favorável ao trabalhador que suas férias sejam usufruídas de forma contínua.

4.10. Férias coletivas

            A Convenção nº 132 da OIT não estabeleceu regras específicas para a concessão de férias coletivas, porém é importante ressaltar que o instrumento internacional prevê que sua execução pode ser implementada nos países através de diversos instrumentos, dentre eles os acordos coletivos (art. 1º).

            Nessa esteira, o art. 10, §1º da Convenção dispõe, como visto, que o gozo de férias “será determinado pelo empregador, após consulta à pessoa empregada interessada em questão ou seus representantes, a menos que seja fixada por regulamento, acordo coletivo (...)” (g.n.). Assim, tem-se que é possível a determinação de gozo de férias coletivas, pois a própria convenção menciona que o regramento de férias pode ser dado em normas coletivas, que são as normalmente utilizadas para esse tipo de concessão.

            Alguns autores, tais como Luiz Arthur de Moura[8], destacam que a única alteração no tocante ao tema relaciona-se ao fracionamento das férias, pois a CLT prevê, em seu artigo 139, §1º, a possibilidade de concessão em dois períodos, desde que nenhum deles seja inferior a dez dias, enquanto que o § 2º do artigo 8º da Convenção 132 prevê que uma das frações deve corresponder a pelo menos duas semanas de trabalho ininterrupto. Sobre essa divergência, cabem as mesmas considerações já feitas acerca do tema de fracionamento das férias. De resto, permanecem intactos os artigos 139 a 141 da CLT.

4.11. Remuneração das férias

            Quanto à remuneração das férias, mantém-se o disposto na legislação brasileira. O já comentado artigo 7º da Convenção determina, em suma, que tal remuneração deve ser, no mínimo, equivalente à remuneração média ou normal do trabalhador, incluídas as parcelas não permanentes. Estipula o texto internacional, ainda, que tal pagamento deve ser anterior às férias, salvo estipulação em contrário.

            O regramento está, portanto, de acordo com o artigo 142 da CLT, que prevê o cálculo da remuneração com base no valor que é pago ao empregado ao tempo da concessão, assim como lhe confere o direito ao pagamento de adicionais. Quanto ao tempo de pagamento, tem-se que este deve ser efetuado com, no mínimo, dois dias de antecedência ao início do gozo das férias, o que se coaduna com a previsão da Convenção em comento.

            Importante notar que a Constituição Federal, em seu artigo 7º, inciso XVII, acrescenta à remuneração de férias o percentual mínimo de 1/3, o que torna o regime pátrio mais benéfico do que o convencional, que não prevê acréscimos. Neste ponto, será aplicável a disposição brasileira, independentemente da teoria de integração das normas adotada, pois a Constituição está em patamar hierárquico superior àquele em que estão a Convenção e a CLT, o que a faz prevalecer sobre ambas.

4.12. Abono de férias

            O abono de férias, conhecido popularmente pela expressão “venda das férias”, é previsto no artigo 143 da CLT, que faculta ao empregado converter 1/3 do período de férias a que tiver direito em remuneração. Tal dispositivo tem aplicação também às férias coletivas, desde que objeto de acordo entre o empregador e o sindicado da categoria profissional, quando a concessão do abono passa a independer de requerimento individual. (art. 143, §2º da CLT)

            Com o advento da ratificação brasileira à Convenção nº 132 da OIT, surgem, ao menos, duas posições doutrinárias divergentes acerca da continuidade da existência do instituto no regime brasileiro.

            Para alguns autores, é necessário interpretar qual é a norma mais benéfica ao trabalhador. Assim, para Fabíola MARQUES apud HASHIMOTO, em sua obra "Férias - Novo Regime da Convenção n. 132 da OIT" (Editora LTr, 2007), "a partir da norma internacional citada não mais persiste o abono de férias, porque a possibilidade de  renunciar ao gozo das férias, mediante indenização, foi expressamente proibida" (p. 133).[9]

            Como visto, a autora se utiliza do artigo 12 da Convenção 132, o qual determina a impossibilidade de acordo que preveja a renúncia ao gozo do período mínimo de férias, ainda que mediante indenização. Logo, o dispositivo seria um óbice ao abono, pois entende-se que a Convenção colimou proteger o trabalhador ao impedir a renúncia às férias. No mesmo sentido escreve Sérgio Pinto Martins, para quem “(...) a previsão do art. 143 da CLT fica prejudicada, pois o empregado não mais poderá vender 10 dias de férias, em prejuízo de gozá-las. A norma mais favorável ao empregado é gozar as férias, visando que possa descansar. O intuito da norma não é de o trabalhador vender as férias.”[10]

            Esta é também a opinião de Marcos Neves Fava, que explica que a conversão de 1/3 das férias em pecúnia implicará na vetada renúncia ao período mínimo de férias, pois caso um trabalhador converta 10 dias de suas férias em abono (considerando que teria direito a 30 dias de descanso), restar-lhe-ão apenas 20 dias, o que será inferior às três semanas mínimas de férias preconizadas no art. 3º, §3º, da Convenção nº 132.[11]

            Em entendimento diverso, há os que defendem a permanência do instituto do abono, por considerar que a norma brasileira, mais favorável ao dispor o período mínimo de 30 dias para as férias, automaticamente exclui a aplicação do artigo 12 da Convenção 132, que veta a renúncia do direito ao tempo mínimo de férias fazendo referência a um total de três semanas de gozo, constantes em seu art. 3º, §3º. Para sustentar tal tese, fala-se ainda que a concessão do abono permitirá que o empregado goze o tempo mínimo exigido caso a hipótese fosse de fracionamento, que é de 14 dias de férias.

            Nesse sentido é o seguinte julgado:

“FÉRIAS. PRAZO MÍNIMO. CONVENÇÃO 132 DA OIT.

Não há afronta às normas inseridas na Convenção nº 132 da OIT a fruição de 20 dias de férias anuais, em razão de ter sido opção do empregado a percepção do abono pecuniário referente a 1/3 do período concedido. Sendo determinado pela legislação pátria que as férias anuais são de 30 dias, superada a regra consubstanciada no art. 3.3 da referida convenção.” - (TRT 4ª R; RO 01482-2005-251-04-00-5; Sexta Turma; Rel. Juiz Mario Chaves; Julg. 09/08/2006; DOERS 18/08/2006)

            Em uma tentativa de conciliação das duas correntes, Georgenor de Sousa Franco FILHO apud HASHIMOTO (in "A Convenção n. 132 da OIT e seus reflexos nas férias", Revista LTr, v. 66, n. 5, p. 561) diz que o abono pecuniário previsto no artigo 143 da CLT permanece inalterado, desde que observado o mínimo de dias a gozar contemplado na Convenção 132, que é de 21 dias.[12]

4.13. Renúncia ao direito de férias

            Ao tema da renúncia ao direito de férias, já abordado no tópico anterior, merece acréscimo o disposto no 9º artigo da CLT, ao determinar que “serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos” nela contidos. Tal norma tem o mesmo sentido do artigo 12 da Convenção nº 132.

4.14. Férias dos domésticos: duração e férias proporcionais

            O tema das férias dos empregados domésticos tem início no que toca à aplicação da Convenção 132 a esta categoria de empregados. A doutrina tem se mostrado unânime ao aceitar tal possibilidade, embasada no fato de que o art. 2º, §1º da Convenção exclui de seu âmbito apenas os marítimos. Além disso, em atenção aos parágrafos 2º e 3º do mesmo artigo, que possibilitariam ao Estado excluir outras categorias da incidência da norma convencional, diz-se que tal faculdade não foi utilizada pelo governo brasileiro, uma vez que o Decreto promulgador do texto internacional, como visto em tópico anterior, determinou a aplicação e execução integral da Convenção no Brasil.

            Dessa forma, a Convenção tem incidência sobre o regime de férias de todos os empregados brasileiros, inclusive aqueles cuja profissão seja regulamentada por normas especiais e não pela CLT, como é o caso dos domésticos.

            A partir de tal preliminar, as principais discussões versavam sobre a duração das férias dos domésticos e sobre a possibilidade de conceder-lhes pagamento de férias proporcionais.

            Com relação ao tempo de duração, havia discussão acerca da previsão específica de 20 (vinte) dias úteis para as férias do doméstico, inserta no antigo art. 3º da Lei 5859/72. No entanto, a Lei 11.324/06 alterou a norma, igualando, neste ponto, domésticos a trabalhadores urbanos, pois lhes conferiu também o período de férias de 30 (trinta) dias.

            No que toca às férias proporcionais, o Tribunal Superior do Trabalho vinha reiteradamente decidindo pela impossibilidade de sua concessão aos empregados domésticos, pois a lei a eles pertinente não os confere tal prerrogativa. Com o advento da Convenção nº 132, que, como visto, é a todos aplicável, surge a defesa doutrinária e jurisprudencial da possibilidade de tal pagamento, com base em seus artigos 4º e 11.

            Nesse sentido o Acórdão nº 3.187/2002, do Tribunal Regional do Trabalho de Mato Grosso, cujo Relator foi o Juiz Osmair Couto, julgado em 10 de dezembro de 2002. Nesta acórdão, após menção ao histórico posicionamento do TST, explica-se que a Convenção nº 132 da OIT tem perfeita validade e aplicação no direito brasileiro, devendo embasar o pagamento de férias proporcionais aos domésticos. Cabe ressaltar que o TST também já vem entendendo favoravelmente ao instituto, como se denota da leitura do Recurso de Revista 267/2003-001-13-40.8.

5. Conclusão

De notável relevância e aplicação diuturna é o instituto das férias anuais remuneradas, direito conferido aos empregados brasileiros em diversos dispositivos da Consolidação das Leis Trabalhistas, que especifica nuances que variam da aquisição do direito ao término de seu gozo, versando ainda sobre as indenizações devidas em caso de descumprimento das disposições que o asseguram.

A Convenção nº 132 da OIT, admitida no Brasil com o status de lei ordinária, é posterior à CLT, trazendo inúmeras inovações no que tange às férias anuais remuneradas. Por vezes, suas disposições são mais benéficas aos trabalhadores, porém há momentos em que, por tratar-se de norma de uniformização de direitos mínimos, revela-se menos abrangente do que o ordenamento pátrio.

Analisadas algumas de tais principais divergências, surge a necessidade de definição acerca de qual norma merece aplicação, do que emergem as teorias da conglobação e acumulação supramencionadas. Nessa esteira, pedindo vênia aos entendimentos contrários, somos favoráveis à teoria da acumulação, que atende ao princípio da aplicação da norma mais favorável ao permitir que ambas incidam, a depender da matéria em análise.

Isto é, aliás, o que extraímos do parágrafo 8º do artigo 19 da Constituição da OIT, in verbis:

“Em caso algum, a adoção, pela Conferência, de uma convenção ou recomendação, ou a ratificação, por um Estado-Membro, de uma convenção, deverão ser consideradas como afetando qualquer lei, sentença, costumes ou acordos que assegurem aos trabalhadores interessados condições mais favoráveis que as previstas pela convenção ou recomendação.”

Dessa forma, não se incorreria no erro de utilizar pura e simplesmente a Convenção nº 132 que, por ser posterior à CLT, deveria derrogá-la no que lhe contrariar, pela aplicação do tradicional critério da cronologia. Ademais, cremos que o Direito Trabalhista deve constantemente evoluir no sentido de conferir maior proteção ao empregado, não podendo ser óbice a tal função considerações formais acerca da impossibilidade de formação de uma terceira norma a partir de outras duas, como argumentam os defensores da teoria da conglobação.

6. Referências bibliográficas

BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. 4. ed. rev. e ampl. São Paulo: LTr, 2008.* 

BEGALLES, Carlos Alberto. Análise da Convenção n. 132 da OIT e o chamado período aquisitivo mínimo para direito às férias proporcionais (a divergência jurisprudencial). Disponível em: <http://agata.ucg.br/formularios/ucg/institutos/nepjur/pdf/begalle_publi.pdf> Acesso em: 18 nov. 2015

BRASIL. Constituição da organização internacional do trabalho (OIT) e seu anexo (Declaração de Filadélfia). Disponível em: <http://www.oitbrasil.org.br/info/download/constituicao_oit.pdf> Acesso em: 19 nov. 2015.

BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho. 14ª Região. Acórdão nº 11705/2002. Primeira Turma. Juiz Garibaldi Tadeu Pereira Ferreira.

BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho. 4ª Região. RO 01482-2005-251-04-00-5; Sexta Turma; Relator Mario Chaves. Julg. em 09/08/2006. DOERS 18/08/2006.

HASHIMOTO, Aparecida Tokumi. Abono pecuniário de férias individuais. Março de 2009. Disponível em: <http://www.calvo.pro.br/noticias/2009/23mar09_abono_pecuario.htm>. Acesso em: 21 nov. 2015.

HIGA, Flávio da Costa. A convenção 132 da OIT. Disponível em: <http://www.trt24.gov.br/arq/download/ESM/il01.pdf> Acesso em: 22 nov. 2015. *

HENRIQUES, Antonio; MEDEIROS, João Bosco. Monografia no curso de direito: trabalho de conclusão de curso. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2003.*

JUNIOR, Aldemiro Rezende Dantas. A Convenção 132 da Organização Internacional do Trabalho e as férias anuais. Disponível em: <http://www.juspodivm.com.br/i/a/%7B298D3113-421A-4B24-824A 558877C00F33%7D_8.pdf>. Acesso em: 15 nov. 2015.

LISBÔA, Luciana Veck. A convenção n° 132 da OIT e seus efeitos no ordenamento jurídico brasileiro. Julho de 2003. Disponível em:< http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4460>  Acesso em: 20 nov. 2015.

MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do trabalho. 25. ed. São Paulo: Editora Atlas, 2009.

MOURA, Luiz Arthur de. A Convenção n° 132 da OIT e a revogação dos artigos da CLT referente às férias. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4465>. Acesso em: 18 nov. 2015.

PRETTI, Gleibe. Direito internacional do trabalho e convenções da OIT ratificadas pelo Brasil. São Paulo: Ícone Editora, 2009. *