Sumário: 1. Introdução: da impossibilidade de dissolução do casamento até o advento da Emenda Constitucional nº 09/1977 e as formas de extinção do vínculo conjugal. 2. O divórcio antes da Emenda Constitucional nº 66/2010: um panorama das espécies de dissolução voluntária do vínculo matrimonial. 3. A Emenda Constitucional nº 66/2012. 4. O Divórcio contemporâneo. 4.1. O divórcio judicial. 4.2. O divórcio extrajudicial. 5. Da Separação após a Emenda Constitucional nº 66/2010. 5.1. Da Separação antes da Emenda Constitucional nº 66/2010. 5.2. Da extinção da Separação Judicial. 5.3. Da sobrevivência da Separação de fato. 5.4. Dos efeitos da Emenda Constitucional nº 66/2010 nos processos de Separação Judicial pendentes de julgamento. 6. Dos demais efeitos da Emenda Constitucional nº 66/10 na ordem constitucional do casamento. 6.1. Fim da discussão da culpa no Divórcio. 6.2. Nome. 6.3. Alimentos. 7. Referências.

1. Introdução: da impossibilidade de dissolução do casamento até o advento da Emenda Constitucional nº 09/1977 e as formas de extinção do vínculo conjugal[1] 

As mudanças pelas quais passou e vem passando o Direito de Família brasileiro refletem as modificações em nossa sociedade que, superando o paradigma de um sistema patrimonialista, passou a carecer de uma ordem legal protetora dos indivíduos nela inseridos.

Neste sentido, a família, base de nossa sociedade, não mais é tutelada a partir de um prisma meramente econômico, que não deixa de ter grande importância, para passar a ser enxergada como o ambiente primordial de desenvolvimento e de realização do indivíduo, onde as relações entre os sujeitos do núcleo familiar se constituem e se mantém em virtude do afeto que os une. Inexistente este afeto e não mais verificada as condições para o alcance da felicidade, inexorável a ruptura do vínculo que unia os sujeitos em torno do matrimônio.

Não se trata de abandonar a família decorrente do casamento e incentivar o divórcio. A mínima possibilidade de manutenção da família casamentaria, inclusive com a utilização das técnicas recomendadas para a reconciliação e a superação de traumas, como nos ensinam Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona[2], devem ser incentivadas e até amparadas pelo Estado.

Inexistente, contudo, a possibilidade de manutenção do vínculo matrimonial, entendemos que não cabe ao Estado, especialmente vinculado por motivos religiosos, imiscuir-se nesta relação, essencialmente privada, através de entraves legislativos e burocracias desnecessárias, cabendo a ele, apenas, tutelar eventuais disputas patrimoniais e, principalmente, os hipossuficientes frutos deste vínculo familiar rompido, cujo relacionamento com os seus pais não deve sofrer qualquer abalo em virtude do fim do afeto que os unia.

Ao contrário do que nos ensina (impõe) a cultura propagada pela Igreja Católica, a dissolubilidade do casamento, enquanto vínculo matrimonial, é noção prevista e praticada desde os povos primitivos, conforme fazem prova o Velho Testamento do povo hebreu e o Código de Hammurabi^[3]. De igual forma, em Roma, a despeito de o casamento significar uma união por toda a vida, o divórcio era encarado como uma consequência natural, haja vista o fato de o matrimônio ser sustentado pela affectio maritalis, que, uma vez inexistente, conduz inexoravelmente ao descasamento.

Do fortalecimento da Igreja Católica, contudo, seguiu-se um combate à dissolução do matrimônio, sendo permitido, tão somente, a separação de corpos, que mantinha intacto, contudo, o vínculo matrimonial^[4].A doutrina Católica, a partir de então, dominou de forma hegemônica o regime jurídico dos países ocidentais^[5].

O Brasil, enquanto Estado católico até a Proclamação da República, reproduziu este entendimento, confirmando a indissolubilidade do casamento. A respeito do tema, ensina Caio Mário que “com o nome de divórcio, os nossos civilistas designavam a separação de corpos, que era a do direito canônico, abolidas, contudo, as causas peculiares ao direito da Igreja – apostasia e heresia”^[6].

Proclamada a República, foi instituído, pelo Decreto nº 181, de 24 de janeiro de 1890, o casamento civil, mantendo, todavia^[7], o critério da indissolubilidade do matrimônio enquanto política legislativa da Primeira República.

Neste sentido Maria Berenice Dias^[8], para quem “a tentativa de manter o casamento indissolúvel não interessava somente à Igreja, mas também ao Estado, que procurava a conservação da família, considerada a base da sociedade à qual é conferida especial proteção (CF 226)”.

A este fato seguiu-se, com a Carta de 1934, a constitucionalização da indissolubilidade do casamento, motivada pelo receio do legislador à instituição do divórcio por voto de maioria eventual no Congresso. Consagrou-se, assim, a posição do Brasil entre os países antidivorcistas, com a característica, porém, da constitucionalização desse posicionamento, que perdurou nas reformas constitucionais de 1937, 1946, 1967 e Emenda Constitucional nº. 1, de 1969.

Para apaziguar os interesses da época, o Ordenamento previa, com o nome de desquite, a separação de corpos, que significava a dissolução da sociedade conjugal e tutela das relações com os filhos comuns, sem, todavia, importar no rompimento do vínculo matrimonial. Neste sentido Paulo Lôbo, para quem “impedidos de casar novamente, os desquitados caíam no limbo da ilegitimidade de suas novas uniões familiares (...)”^[9].

Este contexto, contudo, passou a ser rechaçado pelos magistrados e pela sociedade, que não mais suportavam a inexistente proteção jurídica que era conferida às uniões extramatrimoniais. Assim, paulatinamente, passaram a desenvolver técnicas que permitissem alguma espécie de amparo a estes sujeitos.

Neste sentido, a fim de evitar o enriquecimento sem causa, distinguiram companheiros de concubinos e estas uniões passaram a ser admitidas como relações de emprego e, posteriormente, como meras sociedades de fato, sem menção ao afeto que ligava estas pessoas.

As organizações religiosas, que tanto fizeram para manter a indissolubilidade do casamento, não mais puderam impedir a legitimação dos anseios da sociedade brasileira, que já não encontrava representação numa legislação que não permitia a dissolução do casamento.

Assim, em 28 de junho de 1977, após três décadas de intensas lutas legislativas, foi promulgada a Emenda Constitucional nº. 09/77 que, após a sua regulamentação através da Lei nº. 6.515/77, introduziu “uma nova ordem jurídica no Direito de Família do País, sendo o divórcio incluso dentre as hipóteses de dissolução do vínculo conjugal”^[10].

Em que pese tratar-se de lei “elaborada às pressas – e o objetivo era a implantação do divórcio a todo vapor – má redigida, tecnicamente imperfeita, nem sempre clara, lacunosa, sem sistematização”^[11], a Lei do Divórcio teve a importante função de legitimar e proteger juridicamente as novas uniões familiares e superar o preconceito que rondava os desquitados.

Apesar da constitucionalização da extinção do vínculo conjugal, as tensões existentes na época, entre divorcistas e antidivorcistas, exigiram, para a promulgação da emenda, que se fizesse uma solução de compromisso, caracterizada pela manutenção do desquite^[12], agora chamado de separação judicial, enquanto um dos requisitos para a obtenção do divórcio^[13], constituindo o sistema binário^[14] de dissolução do casamento que permaneceu até o advento da EC nº. 66/10.

Esta medida se justificava, além do fato de ter sido o modo encontrado para que o divórcio pudesse ser admitido, pela concessão aos cônjuges, após a separação judicial, de um tempo para que pudessem refletir a respeito da decisão de extinguir o vínculo conjugal.

No mesmo sentido seguiu a Constituição vigente, que no § 6º do artigo 226, na redação anterior à EC nº. 66/10, previa a possibilidade de dissolução do casamento civil pelo divórcio, o qual ocorreria, contudo, “após prévia separação judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei, ou comprovada separação de fato por mais de dois anos”.

Diante da alteração do ordenamento jurídico, a sociedade conjugal, conforme previsão contida no art. 1.571 do CC/02, passou a ser extinta por meio (a) da morte de um dos cônjuges, (b) da anulação do casamento, (c) da separação judicial ou extrajudicial e (d) do divórcio. A dissolução do casamento válido, ou melhor, do vínculo conjugal válido, todavia, só se dá, conforme previsto no §1º do art. 1.571 do CC/02, pela morte de um dos cônjuges ou pelo divórcio.

O divórcio, como mais adiante se demonstrará, cuida-se de medida de dissolução do vínculo matrimonial válido, com a consequente extinção da sociedade conjugal e todos os deveres conjugais. É a única forma voluntária de extinção deste vínculo que se prevê em nosso ordenamento, para o qual, hoje, não se requer qualquer causa específica ou a implementação de qualquer requisito para o seu deferimento, dependendo, exclusivamente, de simples manifestação de um ou de ambos os cônjuges por se constituir direito potestativo, possibilitando a constituição de novos vínculos familiares.

A morte, por seu turno, é a outra forma de dissolução do vínculo matrimonial, esta involuntária, em virtude da extinção da personalidade jurídica da pessoa, pondo fim à sua existência, mediante o qual o estado civil do cônjuge supérstite será alterado para, de casado, passar à condição de viúvo[15].

Neste contexto, além da morte real, aferida e comprovada mediante exame médico, a morte presumida e a ausência (temas já analisados no volume sobre Teoria Geral do Direito Civil de nossa obra) também possuem o condão de operar a dissolução do vínculo matrimonial.

As hipóteses de morte presumida, por se equipararem à morte real, não produzem maiores dúvidas. Estas, contudo, recaem na declaração de ausência, produtora de uma presunção de morte do consorte, que, como presunção que é, pode ensejar celeuma ante a constituição de novo vínculo matrimonial pelo cônjuge supérstite e eventual retorno do declarado ausente. Sem a pretensão de solucionar esta dúvida, filiamo-nos ao entendimento que, aplicando o §1º do art. 1.571, defende a dissolução do primeiro casamento em virtude da declaração de morte presumida e a validade do segundo matrimônio.

A hipótese de dissolução do vínculo matrimonial pela invalidade do casamento, por fim, é matéria que não nos interessa, posto que a dissolução do casamento pelo divórcio pressupõe a validade deste, sendo incoerente eventual pedido de divórcio em face de casamento inválido (seja ele nulo ou anulável).

2.  O divórcio antes da Emenda Constitucional nº 66/2010: um panorama das formas de dissolução voluntária do vínculo matrimonial

O divórcio, que se realiza mediante escritura pública ou sentença judicial, é, segundo disposto no § 6º do art. 226 da CF/88 c/c o art. 1.571, IV e § 1º, do CC/02, forma voluntária de dissolução do vínculo conjugal, ou seja, é, ao lado da morte de um ou de ambos os consortes (forma involuntária), o único meio de extinção do casamento válido, habilitando os ex-cônjuges a contraírem novas núpcias.

O divórcio judicial, mesmo nos sistemas que admitem a sua forma administrativa, é a principal forma de extinção do vínculo conjugal, a mais comum e a mais difundida. No sistema anterior à EC nº 66/10 tínhamos duas modalidades distintas de divórcio: (a) divórcio direto (consensual ou litigioso) e (b) divórcio indireto (consensual ou litigioso). Em que pesem as modificações empreendidas neste tema, vale, ainda que se atribua um valor meramente histórico, conhecermos estes dois institutos.

Ambas as formas de divórcio encontravam fundamento constitucional no antigo §6º do art. 226 da CF/88, que dispunha que o “casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio, após previa separação judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei, ou comprovada separação de fato por mais de dois anos”.

Reproduzida a exigência constitucional no art. 1.580 do CC/02, temos que o divórcio indireto, consensual ou litigioso, era a modalidade que decorria da conversão de anterior sentença de separação judicial transitada em julgado há mais de um ano (prazo contado desta sentença ou da concessão de medida cautelar de separação de corpos).

O divórcio direto, por seu turno, também consensual ou litigioso, é modalidade de dissolução voluntária do vínculo conjugal (prevista no §2º do art. 1.580 do CC/02) que independe de prévia separação, podendo ser concedido quando comprovado que o casal estivesse separado de fato há mais de dois anos, cuja prova poderia ser, inclusive, testemunhal.

A sua previsão na CF/88 foi revestida do caráter de grande avanço no sentido da facilitação da dissolução do vínculo matrimonial, tendo sido, ao longo do tempo, uma das hipóteses de preferência dos divorciandos, evitando o tormentoso processo de separação judicial.

O divórcio, como já adiantado, poderá ser, ainda, extrajudicial. Trata-se de hipótese salutar criada pela legislação infraconstitucional com vistas a se evitar o sofrimento decorrente do longo procedimento de divórcio (e separação judicial) nas hipóteses em que não se verifica litígio.

Trata-se de procedimento administrativo mais célere e econômico, tornando o divórcio judicial medida de exceção em nosso ordenamento, necessário para os casos em que não caiba o divórcio em cartório ou para aquelas situações em que se justifique a atuação da figura mediadora do juiz[16].

Assim, foi promulgada a Lei nº 11.441/07 que, modificando o CPC, passou a prever, entre outros, o divórcio e a separação extrajudiciais a se realizarem em cartório quando os cônjuges, de acordo com os termos do divórcio ou da separação (onde se compreende não só a vontade de se divorciar/separar, mas também o consenso quanto à partilha dos bens comuns e à pensão alimentícia), observados os prazos do divórcio direto e do divórcio indireto, não possuam filhos menores (hipótese em que a questão só poderá ter lugar no Judiciário).

Não esgotada a matéria, deixaremos para melhor analisar o divórcio extrajudicial adiante, após análise da EC nº 66/10, posto que objetivamos, com este tópico, conferir ao leitor um panorama das modalidades de dissolução voluntária do casamento antes da aludida emenda, haja vista a relevância histórica da matéria.

Dado o exposto, verificamos que, de acordo com o regramento constitucional anterior, o casamento poderia ser dissolvido das seguintes formas: (1) morte de um dos cônjuges ou (2) divórcio, que seria (a) extrajudicial ou (b) judicial, por seu turno, (i) indireto ou (ii) direto.

3. A Emenda Constitucional nº 66/2010

As recentes modificações constitucionais e legislativas no Direito de Família denotam, num mais claro exemplo de que a lei é o reflexo da sociedade para a qual é produzida, as alterações pelas quais passou o conceito de família: “a família contemporânea mudou e o seu conceito se pluralizou. Não mais cabe falar em família, mas em famílias. Migrar de um relacionamento para o outro já não causa reação social”^[17].

Mesmo depois de admitida a dissolução do vínculo conjugal, o divórcio era, de todas as formas, dificultado pelo ordenamento. A separação, mesmo de comum acordo, exigia que os consortes estivessem há, pelo menos, um ano casados. A separação litigiosa, por seu turno, estava sujeita à identificação de culpados, estando apenas o considerado inocente legitimado para propor a ação. Mesmo depois de obtida a separação judicial, a Constituição exigia que se aguardasse o prazo de um ano para a sua conversão em divórcio, enquanto o divórcio direto condicionava-se ao decurso do prazo de dois anos da separação de fato.

Hodiernamente, contudo, não há mais quem permaneça em um matrimônio falido, que “deixou de corresponder ao modelo de felicidade idealizado”^[18], não havendo, portanto, motivos a justificar que o Estado adentrasse na seara da liberdade e da autonomia dos indivíduos de forma a dissuadir o casal de desfazer um vínculo que, em razão do fim do afeto, não mais existia.

Não só a sociedade deixou de legitimar a legislação vigente, evitando a matrimonialização de suas relações, como o próprio Judiciário passou a sofrer com a inocuidade de um sistema binário de dissolução do casamento, que importava, assim, numa duplicidade de procedimentos, no mínimo, desnecessária.

Esta é, inclusive, uma das justificativas do legislador constituinte para a alteração constitucional. A duplicidade artificial, prevista no ordenamento anterior, entre a dissolução da sociedade conjugal e a dissolução do vínculo conjugal, que trouxe a separação judicial ao nosso ordenamento como solução de conflito entre divorcistas e não-divorcistas, foi medida política que não mais se justificava no atual contexto.

As mudanças, contudo, não são de hoje. O Direito de Família vinha passando por constantes alterações visando à superação dos entraves decorrentes da solução de compromisso necessária para a aprovação da Lei de Divórcio. Foi assim com a própria Carta Magna de 1988 que flexibilizou a separação de fato e a separação judicial. Outro grande passo para a limitação do intervencionismo do Estado foi a possibilidade de a separação e o divórcio consensual serem realizados, por escritura pública, na via administrativa.

Paulo Lôbo^[19] traça a seguinte evolução, acerca da separação judicial, que culminou com a promulgação da EC nº. 66/10:

“a) em 1977, a separação judicial era requisito necessário e prévio para o pedido de divórcio, que tinha de aguardar a consumação do prazo de três anos daquela; não havia, portanto, divórcio direto;

b) em 1988, a separação judicial deixou de ser requisito para o divórcio, passando a ser facultativa, tendo duas finalidades: 1. ser convertida em divórcio, após um ano da decisão da separação judicial (ou separação de corpos), o que a tornava em requisito por decisão dos cônjuges; 2. permitir a reconciliação dos separados, antes do divórcio por conversão; o divórcio direto, por sua vez, dependia de requisito temporal (dois anos) da separação de fato;

c) em 2009, com a ‘PEC do Divórcio’, a separação judicial deixou de ser contemplada na Constituição, inclusive na modalidade de requisito voluntário para conversão ao divórcio; desapareceu, igualmente, o requisito temporal para o divórcio, que passou a ser exclusivamente direto, tanto por mútuo consentimento dos cônjuges, quanto litigioso.”

Assim, tornou-se imperiosa a unificação, num único instituto, de todas as formas de separação dos cônjuges, seja porque a submissão a dois processos importava em acréscimo de despesas para o casal e prolongamento desnecessário da disputa; seja porque a unificação tem o condão de evitar a discussão, no âmbito do Judiciário, da intimidade e da vida privada do casal, valores cada vez mais caros à atual sociedade brasileira.

A EC nº. 66/10, neste contexto, veio para coroar as transformações que se iniciaram com a EC nº. 09/77 e a Lei do Divórcio:

“com um só golpe alterou o paradigma de todo o Direito das Famílias, pois fez desaparecer a separação judicial, eliminou prazos e a perquirição das causas da dissolução da sociedade conjugal. Além disso, sepultou a esdrúxula dicotomia, de nenhuma compreensão perante os jurisdicionados, da existência de dissolução da sociedade conjugal, através da separação, e dissolução do vínculo matrimonial, através do divórcio”^[20].

Originada da “PEC do Divórcio” (nº. 413-C), proposta por um grupo de juristas do IBDFAM, cuja redação inicial previa que “o casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio consensual ou litigioso, na forma da lei”, promulgada a EC nº. 66/10, contudo, o §6º do art. 226 da CF/88 passou a ter a seguinte redação: “o casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio”, expurgando da Constituição Federal a menção à separação de fato e à separação judicial como requisitos para a concessão do divórcio.

A redação aprovada pela Câmara dos Deputados, que suprimiu o acréscimo previsto pela redação proposta pelos juristas, resultou num texto mais adequado ao espírito da reforma. Com eficácia imediata e direta, na lição de Paulo Lôbo^[21], não padecem mais sob a nova regra os riscos inerentes à subordinação de sua eficácia ao advento de uma lei ordinária.

Assim, vale a pena confrontarmos o texto original do §6º do art. 226 da CF/88 com a sua atual redação, dada pela EC nº 66/10:

Louvável, portanto, a alteração constitucional em exame, a qual cuidou de permitir o divórcio direto sem requisito de separação judicial prévia, passando-se a se detectar o desprendimento do Direito de Família dos paradigmas ultrapassados, em apreço ao princípio da intervenção mínima, para cristalizar um sistema aberto e inclusivo, buscando desburocratizar o desenlace matrimonial em razão do fim do afeto que unia o casal^[22].

Verifica-se, contudo, que à alteração na Lei Maior não se seguiu a alteração nos dispositivos do CC/02 ou das demais leis específicas, cabendo à doutrina e à jurisprudência, portanto, indicar quais institutos jurídicos não mais persistem em nosso ordenamento e quais as modificações decorrentes da emenda à Constituição, o que passaremos a analisar, sem antes conferir, didaticamente, um panorama destas modificações.

Neste sentido, cumpre definir que, com a EC nº 66/10 operou-se a extinção da separação judicial do nosso ordenamento e a elevação do divórcio direto, sem qualquer requisito, inclusive temporal, como única modalidade de dissolução voluntária do vínculo conjugal, sepultando, por fim, a discussão quanto à culpa no fim do casamento.

4.  O Divórcio contemporâneo

4.1.O Divórcio judicial

Após as alterações empreendidas pela Emenda Constitucional nº 66/10, a ordem jurídica passou a contar com duas formas de dissolução do vínculo conjugal – a morte e o divórcio – podendo ser este judicial ou extrajudicial.

Extinta a separação judicial, como mais adiante demonstraremos, o divórcio judicial, consensual ou litigioso, passou a ser exclusivamente direto sem a necessidade de implementação de qualquer requisito temporal, consagrando a natureza potestativa do direito ao divórcio.

“Vale dizer, o divórcio passou a se caracterizar, portanto, como um simples direito potestativo a ser exercido por qualquer dos cônjuges, independentemente da fluência de prazo de separação de fato ou de qualquer outra circunstância indicativa da falência da vida em comum.”[23] 

Extinta a separação judicial, é descabido, inclusive, falar-se em divórcio direto, haja vista inexistir motivo a justificar a distinção, por só existir uma única modalidade de divórcio judicial.

Contemporaneamente, portanto, o divórcio pode ser obtido de duas formas: (a) extrajudicialmente (apenas consensual) ou (b) judicialmente (consensual ou litigioso). Em que pese não haver mais a necessidade de implementação de qualquer requisito para a concessão do divórcio, senão, apenas, a existência de casamento válido, vale salientar a distinção entre divórcio judicial consensual ou litigioso.

Esta diferença não se fundamenta mais, como no ordenamento anterior, no consenso dos cônjuges sobre o fim do casamento, posto que se trata, como dissemos, de direito potestativo, fundamentando-se, portanto, tão somente na existência de acordo entre os cônjuges a respeito das demais matérias decorrentes do fim do vínculo conjugal – a guarda dos filhos, a pensão alimentícia e a partilha dos bens comuns do casal. Apenas sobre estes aspectos é que se poderá distinguir entre um divórcio consensual ou litigioso.

4.2.O Divórcio extrajudicial

Conforme adiantamos, o divórcio extrajudicial, inserido em nossa legislação pela Lei nº 11.441/07, fez parte deste processo de desburocratização da extinção do casamento que culminou com a recente consagração do divórcio como direito potestativo não sujeito à implementação de qualquer requisito, inclusive temporal.

Previsto para as hipóteses em que, sem filhos incapazes, não se verifica disputa entre os divorciandos, o divórcio extrajudicial é a consagração de um posicionamento que prevê o incentivo à busca de soluções extrajudiciais para a prática de atos jurídicos desprovidos de litigiosidade, ou seja, exige-se, para o divórcio extrajudicial, a inexistência de filhos incapazes e o acordo a respeito da partilha dos bens comuns do casal, pensão alimentícia e a retomada ou não pelo cônjuge do nome de solteiro.

Contemplando não só a dissolução do vínculo matrimonial, a Lei nº 11.441/07, alterando dispositivos do CPC, também permitiu a realização de inventário, partilha e separação consensual pela via administrativa. Não sendo aqueles tema afeto a este capítulo, não podemos deixar de observar a revogação parcial do art. 1.124-A do CPC, introduzido pela alteração em análise, posto que, não mais existindo a separação judicial, em qualquer de suas modalidades, não há que se falar em separação extrajudicial.

Da mesma forma, estão revogadas as disposições que condicionam a realização do divórcio extrajudicial à observação de prazos, posto que incompatíveis com a Emenda do Divórcio.

Em que pesem não poderem mais lavrar escrituras de separação extrajudicial, os cartórios estão legitimados a lavrarem escrituras de conversão de separação em divórcio, sem a necessidade de observação de qualquer requisito, senão aqueles inerentes à via administrativa, resguardando os direitos dos separados quando do advento da Emenda.

Compreendemos, acompanhando entendimento de Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona, que lavrada escritura de separação, esta será desprovida de validade jurídica, haja vista a supressão do instituto de nosso ordenamento, “configurando nítida hipótese de nulidade absoluta do acordo por impossibilidade jurídica do objeto (art. 166, II, CC)” [24]. 

Em que pese este entendimento, o CNJ rejeitou, em parte, pedido do IBDFAM de alteração parcial da sua Resolução nº 35, que regula os atos notariais decorrentes da Lei nº 11.441/07. Em que pese tenha optado pela exclusão do art. 53 e conferido nova redação ao art. 52, manteve os dispositivos que tratavam da separação consensual, sob o fundamento de que “nem todas as questões encontram-se pacificadas na doutrina e sequer foram versadas na jurisprudência pátria” (Pedido de Providências 00005060-32.2010.2.00.0000).

Com isto, passaremos a discutir a extinção da separação judicial.

5.  Da Separação após a Emenda Constitucional nº 66/2010

5.1 Da Separação antes da Emenda Constitucional nº 66/2010

Como já adiantamos, segundo disposto no art. 1.571 do CC/02, a sociedade conjugal termina com (a) a morte de um dos cônjuges, (b) a declaração de nulidade ou anulação do casamento, (c) pela separação judicial e (d) pelo divórcio, sendo que apenas este e a morte põe fim ao casamento.

A sociedade conjugal, destarte, é instituto jurídico de menor conteúdo, abarcando, apenas, as questões relativas ao regime matrimonial de bens dos cônjuges, aos frutos civis do trabalho ou indústria de cada um dos consortes ou de ambos.

O casamento, por seu turno, reflete, além da própria sociedade conjugal, a matéria afeta à regulação da vida do casal, de suas relações e obrigações recíprocas, tanto materiais, quanto morais, bem como os tantos deveres relativos à família e aos filhos. Mas, mais do que isso, o casamento é o instituto que estabelece o vínculo matrimonial entre os consortes, o que os impede, enquanto vigente, de convolar novas núpcias^[25].

No ordenamento anterior à EC nº 66/10 a separação judicial, que poderia ser realizada consensualmente (art. 1.574 do CC) ou litigiosamente (art. 1.572 do CC), era medida preparatória à ação de divórcio, na sua modalidade indireta, que era concedido por conversão, após um ano do trânsito em julgado da sentença de separação. Tratava-se de medida voluntária, posto que era possível a concessão do divórcio direto, sujeito, contudo, à comprovação do transcurso de dois anos de separação de fato entre os cônjuges.

A separação judicial consensual é aquela fundamentada no mútuo consentimento dos cônjuges que fossem casados há mais de um ano, não carecendo o acordo ser acompanhado de motivação, mas dependendo a sua eficácia jurídica de homologação judicial após oitiva do Ministério Público.

O procedimento para a separação judicial consensual é bastante simples, devendo ser observado o disposto nos arts. 1.120 a 1.124 do CPC, sob pena de nulidade. Neste sentido, seu requerimento deve vir em petição assinada por ambos os consortes, seus advogados ou advogado comum, onde se comunicará a vontade de pôr fim à sociedade conjugal, sem a necessidade, como dissemos, de expor qualquer motivo, convencionando o acordo.

Esta petição deverá vir instruída com os documentos exigidos pelo art. 1.121 do CPC: (1) certidão de casamento, (2) pacto antenupcial (se houver), (3) descrição dos bens comuns do casal e a respectiva partilha, (4) acordo relativo à guarda dos filhos menores e dos maiores incapazes, (5) a pensão alimentícia dos filhos e a do cônjuge (se for o caso) e (6) a declaração a respeito do nome do cônjuge.

A homologação judicial é requisito essencial para a eficácia jurídica da separação consensual, podendo ser negada quando o acordo não preservar os interesses dos filhos ou de um dos cônjuges. Trata-se, portanto, de ato judicial complexo, que perderá sua eficácia com a reconciliação do casal, para o que bastará requerimento nos autos da ação de separação a fim de que se restabeleça a sociedade conjugal.

A separação judicial litigiosa, por seu turno, é aquela de iniciativa de um dos cônjuges, independentemente do tempo de casamento, que, nesta hipótese, deverá fundamentar-se em alguma das previsões legais que tornam insuportáveis a vida em comum.

A respeito dessas causas, a doutrina comumente^[26] subdivide a separação litigiosa em três subespécies: (a) separação litigiosa como sanção, cabível quando o cônjuge-autor imputar ao outro a prática de ato que importe em violação grave aos deveres matrimoniais^[27]; (b) separação litigiosa como falência, que tem lugar quando provada a ruptura da vida em comum por período superior a um ano e a impossibilidade de sua reconstituição^[28], ou seja, é trivial que se demonstre que a ruptura fora definitiva e não episódica; (c) separação litigiosa como remédio, cabível quando a vida em comum se torne insuportável em razão do cônjuge estar acometido de doença grave mental, certificada por perícia, manifestada após o matrimônio.

A ação de separação litigiosa segue o rito ordinário somente podendo ser proposta pelo cônjuge que não lhe deu causa, cabendo-lhe o ônus probatório, sendo permitido que as partes, a qualquer momento, a convertam em separação consensual. Poderá, ainda, ser precedida pela medida cautelar de separação de corpos, consistente na suspensão autorizada do dever de coabitação, importante em virtude da possibilidade de contagem do prazo de um ano do trânsito em julgado da separação judicial para a conversão em divórcio da decisão que concedeu a medida cautelar.

A separação extrajudicial é medida prevista pela Lei nº 11.441/07, tendo como os requisitos os mesmos para o divórcio extrajudicial, observados, contudo, os prazos para separação consensual. Em que pese compreendermos que a medida foi revogada em virtude da EC nº 66/10, frisamos posicionamento do CNJ no sentido de não alterar a sua Resolução nº 35, por compreender que ainda não está pacificada a questão relativa à extinção da separação.

5.2  Da extinção da Separação Judicial

A EC nº 66/10, como já dito, empreendeu fortes modificações no Direito de Família: simplificando a redação do § 6º do art. 226 da CF/88, retirou a menção à separação de fato e à separação judicial como requisitos para a concessão do divórcio, passando a dispor, tão somente, que o casamento válido se extingue com o divórcio.

A alteração, portanto, constitucionalizou a longa evolução pela qual passou a sociedade brasileira desde o advento da Lei do Divórcio e a desburocratização, em termos sociais, das relações afetivas^[29]. Mais do que isso, refletiu uma necessidade do nosso ordenamento, que tem conferido cada vez maior proteção à intimidade, e do próprio Judiciário, que hoje vive uma crise em função do alto número de demandas judiciais estagnadas e sem perspectivas de solução.

Contudo, não há quem não se coloque contrariamente à modificação. Neste sentido, há quem diga que a nova regra constitucional não possui eficácia imediata ou que, mesmo produzindo efeitos, a extinção da separação judicial dependeria de modificação da legislação infraconstitucional.

Observa-se, contudo, que a separação judicial tem a finalidade de dissolver, apenas, a sociedade conjugal, sobrevivendo o vínculo matrimonial. A verdade é que esse instituto, no contexto histórico em que surgiu, teve a importantíssima função de, como solução de compromisso entre as bancadas divorcistas e antidivorcistas, viabilizar a constitucionalização do divórcio, ainda que admitido mediante restrições que dificultavam sobremaneira a sua obtenção.

Não obstante este fato histórico, a separação judicial nunca passou de uma etapa prévia ao divórcio:

“Não se trata de um instituto autônomo que atenda a alguma finalidade específica só por ele alcançável, mas sim de um requisito imposto pela lei para que se possa chegar ao divórcio, do qual a separação constitui mera etapa preparatória e acessória.”^[30]

Com o divórcio direto previsto na nova redação do § 6º do art. 226 da CF/88, desfaz-se não só a sociedade conjugal, mas o próprio vínculo matrimonial, permitindo-se novo casamento, evitando-se a duplicidade de processos e os gastos judiciais desnecessários, daí decorrentes.

Não há dúvidas, portanto, de que a separação judicial, em nosso direito, teve sempre a função de constituir uma etapa meramente preparatória, não mais necessária, para o divórcio, razão pela qual, pode perfeitamente ser suprimida, sem que se retire do divórcio qualquer elemento essencial. Os motivos para compreendermos pela prescindibilidade da separação judicial e a possibilidade de sua extinção são muitos:

“(a) da tradição jurídica romano-germânica do divórcio direto; (b) dos mencionados motivos de política legislativa caracterizadores de uma etapa de transição e que conduziram à dicotomia separação-divórcio no direito brasileiro; (c) da relativização operada pela Constituição de 1988, que permitiu o divórcio direto após dois anos de separação de fato; (d) da constatação, no direito comparado, de que uma etapa de separação não é essencial ao divórcio.”^[31]  

Evidente, portanto, que a extinção da separação judicial é medida que não importa em prejuízos para o ordenamento, mormente a superação dos entraves necessários à previsão do divórcio e a inexistência de objetivo que demande a sua manutenção no sistema.

É certo, portanto, que a separação poderia ter sido extinta do nosso ordenamento. A divergência reside, contudo, em se descobrir se, podendo fazê-lo, a EC nº. 66/2010 efetivamente extinguiu a separação judicial.

Ab initio, portanto, cumpre perquirir a eficácia da aludida Emenda, cuja discussão tem dividido a doutrina entre os que defendem a sua auto-aplicabilidade e os que sustentam que a norma constitucional demanda, para a produção de seus efeitos, de regulamentação infra-constitucional.

A eficácia mediata da nova redação do § 6º do art. 226 da CF/88, um terceiro posicionamento entre os acima elencados, tem sido defendida por parcela da doutrina^[32] que acredita que a EC nº. 66/2010 apenas desconstitucionalizou o divórcio, conferindo ao legislador ordinário liberdade para dispor dele, sem as restrições anteriormente previstas^[33].

Esta, contudo, não é a melhor posição a respeito do tema: “como corretamente apontou o Prof. Paulo Lôbo, a norma proposta pela EC 66/10 foi estruturada sob a forma de regra jurídica e está dotada de um suporte fático suficientemente preciso”^[34].

Na nova redação dada ao § 6º do art. 226 da CF/88 não se vislumbra qualquer termo que careça de definição legal ou, ainda, a situação criada pela alteração não requer um procedimento a ser definido infra-constitucionalmente para que alcance seus objetivos. A regra, portanto, tem incidência imediata desde o momento em que entrou em vigor, porque não falta nada que justifique a atuação da legislação infra-constitucional^[35].

O Prof. Roberto Paulino^[36] ainda diz mais:

“Dado o teor do mandamento constitucional, se é possível obter o divórcio sem a estipulação de requisitos, revogada (se anterior) ou inconstitucional (se posterior) seria a regra inferior que impusesse restrições ao intuito dos cônjuges de pôr fim ao vínculo conjugal, pois teria a pretensão de restringir a irradiação de efeitos de uma norma constitucional de eficácia plena.”

Diante, portanto, da inexistência de qualquer termo que reclame definição legal ou do fato de que não há a necessidade de se estabelecer novo procedimento para a concessão do divórcio direto, não há motivos para que a emenda não tenha eficácia imediata.

Estabelecida esta premissa, passamos a analisar a segunda divergência: a sobrevivência da separação judicial após o advento do divórcio direto sem prazo.

Com efeito, muitos são os argumentos para que se defenda a manutenção da separação judicial. É que a nova regra constitucional não cuidou de, expressamente, revogar toda a legislação infraconstitucional a respeito do tema. Neste sentido, defende-se que a autorização para o divórcio direto sem prazo não seria suficiente para extinguir a separação judicial^[37].

Tal posicionamento, contudo, não se coaduna com os fundamentos que levaram à aprovação da PEC do Divórcio, muito menos com o atual contexto social, fruto de uma intensa evolução da sociedade no sentido de privilegiar o afeto enquanto único vínculo que une o casal. Assim, estabelecer entraves à simplificação do divórcio significa retirar eficácia do próprio ordenamento enquanto reflexo da sociedade para a qual foi criado. 

A intenção do legislador, conforme registrado nos debates legislativos e veiculado na mídia, foi a de simplificar o fim do vínculo matrimonial, afastando a intervenção estatal na intimidade dos cônjuges, em resposta aos anseios da sociedade. Assim, não é dado ao intérprete silenciar diante dos objetivos do legislador, sob pena de ferirmos o processo legislativo democrático.

Por outro lado, a despeito de a emenda não ter extinguido expressamente a separação judicial, não há como defender a manutenção deste instituto em nosso ordenamento, diante da permissão do divórcio direto, sem a necessidade de implementar qualquer requisito.

Nesse ponto, há quem defenda que, ante a inexistência de proibição expressa, a separação judicial poderia ser utilizada pelos cônjuges que não desejarem se divorciar prontamente. O acolhimento deste argumento, contudo, exigiria que compreendêssemos a separação como um instituto autônomo, o que não é o caso.

A separação judicial, isto já foi dito, constituí mera fase preparatória do divórcio. Destarte, tendo a Constituição admitido o divórcio sem a necessidade de implementação de qualquer requisito, a separação judicial perde função e “sua manutenção significa apenas mais desgaste psicológico para os cônjuges, despesas desnecessárias e dispêndio inútil de atividade jurisidicional”^[38].

A interpretação histórica, conforme nos orienta Paulo Lôbo^[39], demonstra que a separação judicial surgiu como uma necessidade para a inserção do divórcio no ordenamento, sendo que este instituto evoluiu de tal forma a não ser mais preciso o implemento de qualquer requisito para a sua obtenção, deixando, portanto, a Constituição de tutelar a separação judicial, por ser possível, apenas, a extinção do vínculo conjugal e não mais a extinção da sociedade conjugal.

Desta forma, defende o citado doutrinador que, em razão da nova redação do § 6º do art. 226 da CF/88, que apenas admite a dissolução do vínculo conjugal, não sobrevive mais qualquer norma infraconstitucional que tutele a dissolução da sociedade conjugal, agora incompatíveis com a Constituição^[40].

No que tange à interpretação sistemática, por seu turno, não é possível que o intérprete amplie o que foi restringido pela norma – foi extinta a dualidade sociedade conjugal e vínculo conjugal. Por outro lado, não é possível que prevaleçam as regras infraconstitucionais, que ainda preveem a separação judicial, em detrimento da Constituição que, sendo hierarquicamente superior, revogou o citado instituto.

No plano da interpretação teleológica, igualmente, alcança-se a mesma resposta. Afinal qual é o fim da nova norma constitucional, senão retirar a separação judicial do ordenamento? Isto porque sua única função era a de servir de requisito para o divórcio, ou seja, a possibilidade de ser convertida em divórcio. Assim, não podendo mais ser realizada essa conversão, não há razão prática ou lógica para a sua manutenção.

A alteração constitucional em exame, portanto, insere-se dentro de um novo posicionamento do ordenamento jurídico pátrio, o qual tem demonstrado a preponderância do princípio da liberdade e respeito ao princípio da dignidade da pessoa humana, conferindo, destarte, autonomia aos indivíduos para, livremente, constituir, manter ou extinguir a entidade familiar.

A manutenção da separação judicial, neste tocante, significaria um retrocesso a este movimento de emancipação do indivíduo, nos remetendo ao período em que o Estado exercia forte influência na privacidade do casal^[41].

Em sentido análogo é a lição Pablo Stolze Glagliano^[42] que, ressalvando não se tratar de um entusiasta do fim do casamento, defende a implementação, pelo ordenamento jurídico, de “meios diretos, eficazes e não-burocráticos” que, visando a promoção da dignidade da pessoa humana, permitam a dissolução do vínculo matrimonial falido, garantindo aos ex-cônjuges a busca por novos “projetos pessoais de felicidade e de vida”.

Há quem defenda, por outro lado, que a separação deveria ser mantida em razão do período de reflexão que proporciona ao casal, ao fim do qual poderia ser extinto o vínculo conjugal, mediante o divórcio, ou reestabelecida a sociedade conjugal. E este período de reflexão, ainda, deveria ser estimulado, haja vista a importância da família como base da sociedade.

Nesse sentido, ainda, defendem que seria temerário impedir que os cônjuges que realmente queiram apenas pôr fim na sociedade conjugal não possam fazê-lo. Dizem, ainda, que um Estado Democrático de Direito não pode deixar de legitimar a vontade da maioria, mas isso não significa que possa suprimir a vontade, valores e ideologia dos grupos minoritários^[43].

Tal argumento, igualmente, não merece prosperar. É que a separação nunca serviu, propriamente, como um período de reflexão, mas, apenas, como um requisito a ser implementado para a obtenção do divórcio. Quanto a isto, a doutrina^[44] favorável à extinção da separação judicial demonstra que, na prática, não era comum vislumbrar-se reconciliações após as sentenças de separação judicial, razão pela qual a impossibilidade de restabelecimento da sociedade conjugal após o divórcio não implica em dificuldade relevante a ponto de justificar a manutenção de instituto desprovido de qualquer finalidade.

Para os casais que, a despeito do fim do afeto que os unia, não desejam se divorciarem, nem viverem juntos, persiste a possibilidade de se separarem de fato, cujos efeitos não diferem dos da separação judicial. É que, ainda que extinta a separação judicial, a separação de fato permanece em nosso ordenamento, não mais como requisito para o divórcio, é óbvio, mas como uma situação de fato à qual o ordenamento, inclusive, empresta efeitos jurídicos, diante da possibilidade de ser constituída união estável, conforme previsão contida no art. 1.723 do CC/02.

“De qualquer forma, é evidente que os divorciados, se se reconciliam, poderão a qualquer tempo retornar à vida em comum por meio de união estável, ou mesmo do novo casamento, que ‘é rápido, é fácil e, até, barato’.” ^[45]

A manutenção da separação de fato, portanto, é medida que se impõe, afastando os posicionamentos que defendem a sobrevivência da separação judicial diante da possibilidade de os cônjuges, seja por motivo religioso, seja por qualquer outro motivo relevante, objetivarem apenas a separação judicial, o que seria tolhido pela sua retirada do ordenamento.

Ainda quanto à separação de fato, temos que esta se insere dentro do contexto modificativo da EC nº 66/10. Com efeito, a emenda conduziu, segundo entendimento majoritário, ao fim do prazo de separação de fato para o divórcio, o que, na lição de Pablo Stolze^[46], tornará o ordenamento brasileiro um dos mais liberais em termos de imediatidade para dissolver o vínculo matrimonial.

Assim, no novo sistema não existe qualquer causa específica para a decretação do divórcio, como também não opera nenhuma causa impeditiva da decretação do fim do vínculo matrimonial, a chamada cláusula de dureza, a qual não havia sequer sido repetida pelo CC/02. Trata-se da sobrelevação da ruptura do afeto como fundamento para o divórcio.

Em que pesem todos os argumentos até aqui defendidos, não podemos deixar de tratar dos enunciados doutrinários aprovados na V Jornada de Direito Civil que concluíram pela manutenção da separação judicial em nosso ordenamento. Vejamos:

A respeito destas referências, temos que ter em mente, inicialmente, que os Enunciados das Jornadas de Direito Civil são proposições doutrinárias, tendentes a refletir um certo grau de pacificação quanto a interpretação, mas que não possuem qualquer caráter de imperatividade, nem refletem, necessariamente, o posicionamento dos Tribunais, especialmente os superiores.

Além disso, filiamo-nos ao posicionamento de Flávio Tartuce[47] ao criticar, inclusive, a iniciativa de votação dos referidos enunciados. É que as Jornadas, como ditas, têm por objetivo demonstrar o pensamento consolidado entre os nossos civilistas, o que não foi alcançado com os referidos enunciados, haja vista não só a polêmica ainda latente, mas a tendência da doutrina majoritária em corroborar o entendimento aqui exposto.

A despeito daqueles que entendem desacertada a modificação empreendida pela emenda em estudo, em função da transformação do divórcio em simples exercício de um direito potestativo, não-condicionado, entende Pablo Stolze pela defesa da mudança em questão, haja vista a posição personalíssima na qual se insere o divórcio, mormente o fato de o Direito de Família pátrio ter acolhido o princípio da intervenção mínima.

De tudo o quanto foi exposto, portanto, não há dúvidas de que a separação judicial foi extirpada do ordenamento jurídico pátrio.

5.3  Da sobrevivência da Separação de fato

Conforme defendemos acima, em que pese as demais formas de separação judicial terem desaparecido do ordenamento, haja vista a evidente incompatibilidade com a nova redação do §6º do art. 226 da CF/88, a separação de fato permanece no sistema.

Neste sentido, compreendemos que foi, na verdade, fortalecida a separação de fato, posto que a ela foi conferido o papel de substituir as antigas hipóteses de separação judicial, conferindo aos cônjuges, inclusive, o tão reclamado período de reflexão antes do desfazimento do vínculo conjugal.

Por óbvio não mantém a sua antiga função de fundamentar pedido de divórcio direto, mas cuida-se de importante instituto donde depreendemos, ao menos, uma aplicação efetiva a determinar a sua manutenção: o separado de fato pode, de acordo com o art. 1.723, §1º, do CC, constituir união estável.

No que tange ao papel da separação de fato como substituta da separação judicial, assim se manifestou Maria Berenice Dias[48]:

“Quando cessa a convivência, o casamento deixa de gerar efeitos, mesmo que falte a chancela estatal. (...) Mesmo antes do advento da reforma constitucional já estava pacificado, em sede jurisprudencial, o entendimento de que era a separação de fato e não a separação judicial que suspendia os deveres de coabitação e de fidelidade e o regime matrimonial de bens (CC, 1.576).” 

5.4  Dos efeitos da Emenda Constitucional nº 66/2010 nos processos de Separação Judicial pendentes de julgamento

No decorrer deste trabalho foi demonstrado que a separação judicial foi instituto inserido em nosso Direito de Família como forma de viabilizar a constitucionalização do divórcio, até então inadmitido. Ainda que se cuide de fato histórico, a doutrina mais afeta aos atuais objetivos do Direito de Família é unânime ao não conferir qualquer função de relevo para a separação judicial autonomamente considerada, a qual, na verdade, nunca deixou de significar, tão somente, num requisito para a obtenção do divórcio, razão pela qual poderia ser retirada do ordenamento sem qualquer prejuízo.

Diante deste contexto foi que o legislador constituinte, atento aos reclames da sociedade brasileira, alterou o § 6º do art. 226 da CF/88 e passou a prever a possibilidade de dissolução do vínculo conjugal através do divórcio sem que para tanto fosse preciso o implemento de qualquer requisito.

Esta alteração constitucional retirou da separação judicial qualquer função dentro do ordenamento, pela superação da dualidade entre a sociedade conjugal e o vínculo conjugal. Pensar de outra forma significaria retirar eficácia da Constituição e restringir a autonomia dada por esta aos indivíduos para livremente desconstituírem as relações conjugais não mais alcançadas pelo afeto.

Destarte, é indubitável que a Constituição, após a Emenda Constitucional nº 66/10, não mais recepcionou a separação judicial, razão pela qual foi revogada do ordenamento. Em razão deste fato não é mais possível a propositura de ações de separação judicial.

Os feitos pendentes de julgamento, por seu turno, igualmente não poderiam ter seus pedidos deferidos, já que manifestamente improcedentes em razão da revogação do instituto. A hipótese, destarte, seria de extinção do feito com resolução do mérito.

A análise do tema não pode, contudo, se dar de forma tão simplista. É que a intenção das partes, ao proporem a ação de separação judicial, é implementar requisito para a posterior concessão do divórcio. Este, portanto, é o fim para o qual a separação judicial é o meio.

Assim, a imediata extinção do feito pela improcedência do pedido constitui medida desarrazoada e em desarmonia com os atuais cânones do processo civil: celeridade e economia processuais. Atentos a este fato é que observamos a possibilidade de conversão da ação de separação judicial em ação de divórcio, eis que tendo a Constituição previsto a dissolução do vínculo conjugal sem qualquer requisito para o seu deferimento e sendo esta, afinal, a intenção das partes, não haveria prejuízos para estas, senão ganhos em razão do aproveitamento de demanda que seria extinta, evitando dispêndio financeiro e desgaste emocional das partes e abarrotamento do Judiciário.

A conversão da ação de separação judicial em ação de divórcio, contudo, importa em evidente modificação do elemento objetivo da demanda, o que não é permitido após o saneamento do processo, em atenção às regras de estabilização da demanda.

De acordo com o disposto no art. 264 do CPC, devemos observar três situações distintas relativas à ação de separação judicial após o advento da EC nº 66/10: (1) se o réu ainda não tiver sido citado, o autor poderá, em atenção aos seus objetivos próprios, requerer a conversão da ação em curso em divórcio; (2) se o réu já tiver sido citado, esta conversão dependerá da sua anuência expressa; (3) saneado o processo, contudo, o feito não poderia ser convertido em divórcio, mesmo que com isso concorde o réu.

Ainda que a demanda já tenha sido saneada, no entanto, defendemos que deve ser aplicada à matéria, por ser plenamente compatível, a previsão contida no art. 462 do CPC que, visando flexibilizar as regras de estabilização da demanda, determina que o juiz leve em consideração, ao proferir a sentença, qualquer fato constitutivo, modificativo ou extintivo do direito que influa no julgamento da lide.

A aplicação deste dispositivo, in casu, é plenamente adequada, já que, além de não trazer prejuízo para as partes, senão os benefícios já aludidos, não tem o condão de desrespeitar o ato jurídico perfeito e o direito adquirido, neste caso inexistentes por se tratar de demanda pendente de julgamento em que não há retroatividade de lei em hipótese em que esta é vedada^[49].

Diante do exposto, portanto, defendemos que ao juiz caberá, se neste sentido já não tiverem se pronunciado as partes, intimá-las para se pronunciarem a respeito do interesse na conversão da ação de separação judicial em ação de divórcio, sob pena de indeferimento do pedido, já que supervenientemente improcedente. O transcurso in albis do prazo assinado pelo juiz importaria em discordância com a conversão, eis que a dissolução do vínculo conjugal não poderia se dar ao arrepio da vontade das partes.

É importante salientar, no entanto, que ambas as partes deverão ser intimadas para se pronunciarem a respeito da conversão do feito em divórcio. Não deve prosperar, neste sentido, o entendimento de Maria Berenice Dias[50], para quem apenas um dos cônjuges precisaria concordar com a conversão.

Não há dúvidas quando se trate da ação de separação judicial consensual, pois neste caso os consortes concordaram em obter judicialmente a declaração da separação, devendo, portanto, ser ambos intimados para se pronunciarem a respeito da conversão do feito em ação de divórcio.

Na hipótese de ação de separação judicial litigiosa, no entanto, exige-se, apenas, a concordância do autor. O réu deverá ser intimado, contudo, para que se manifeste a respeito desta conversão, devendo ser, inclusive, renovado o prazo para a contestação, garantindo, destarte, o contraditório e a certeza quanto aos efeitos da sentença, objetivo das regras de estabilização da demanda, ora flexibilizadas.

6. Dos demais efeitos da Emenda Constitucional nº 66/10 na ordem constitucional do casamento

6.1  Fim da culpa no Divórcio

Conforme tratamos linhas acima, o ordenamento anterior à EC nº 66/10 estabelecia duas formas de obtenção da separação judicial: pela conjugação da vontade dos dois cônjuges ou pelo pedido de apenas um deles.

A separação judicial consensual (requerida pelos dois cônjuges) não exigia que o casal apresentasse causas para fundamentarem o seu pedido, mas era preciso que o matrimônio tivesse sido celebrado há pelo menos um ano, ainda que a ruptura do afeto fosse tal que o casal não mais residisse no mesmo teto.

Quando a separação fosse requerida por apenas um dos cônjuges, este, conforme se depreende do art. 1.572 do CC, havia que imputar ao outro cônjuge a culpa pelo fim da união ou comprovar que há mais de um ano havia se dado a ruptura da vida em comum. Não configurada nenhuma dessas hipóteses – transcurso do prazo de um ano do fim da vida em comum ou inexistência de culpa a ser atribuída ao cônjuge – o Estado mantinha-se inerte em tutelar o evidente fim do casamento.

Destarte, para que os cônjuges pudessem pleitear a separação sem a necessidade de contarem o prazo de um ano de casamento ou da separação de fato, era necessário imputar ao outro cônjuge (não se importando o Estado com o que este ato poderia significar na vida dessas pessoas) a prática de algum ato que importasse grave violação aos deveres conjugais (art. 1.566 do CC) de forma a tornar insuportável a vida em comum (art. 1.572 do CC), consagrando, no delicado momento de fim da vida conjugal, os sentimentos de punição e vingança.

O Código Civil de 2002, neste sentido, cuidou de reviver antigo sistema de culpas previsto no diploma de 1916, imputando ao magistrado decidir aspecto eminentemente subjetivo do casal. Dispôs, assim, em seu art. 1.573, motivos para o pedido de separação (adultério, tentativa de morte, sevícia ou injúria grave, abandono voluntário do lar conjugal por um ano contínuo, condenação por crime infamante ou conduta desonrosa), estabelecendo a possibilidade, no parágrafo único deste dispositivo, do juiz levar em consideração outros fatos que evidentemente tornassem impossível a vida conjugal, quando, na verdade, o único fato que os conduziu a pleitear a separação judicial como requisito para o divórcio era o fim do afeto que unia o casal.

Tratava-se de posicionamento extremamente criticado pela doutrina e rechaçado pela jurisprudência, posto que completamente dissonante com a nova ordem constitucional e em descompasso com o Direito de Família contemporâneo, conforme podemos depreender dos trechos abaixo:

“Retornando o raciocínio: encontrar, entrementes, um culpado, afronta princípios constitucionais, tais como: a privacidade (do lar já em ruínas), a intimidade, a liberdade, o respeito à diferença, a solidariedade, a proibição do retrocesso social, a afetividade, culminando por atingir a própria dignidade da pessoa humana, valor fundante, superprincípio e diretriz interpretativa de toda a ordem jurídica.” ^[51]

“Felizmente, a jurisprudência passou a reconhecer como desnecessária a identificação de conduta culposa, bem como a dispensar a comprovação dos motivos apresentados pelo autor para conceder a separação. O juiz, ao fixar os pontos controvertidos (CPC 331, § 2.º), impedia a discussão a respeito dos motivos do fim do casamento.” ^[52]

A perquirição da culpa restou, portanto, sem qualquer prestígio em nosso ordenamento muito antes da EC nº66/10, passando a separação judicial (e o próprio divórcio) a ser concedida sem a vinculação com a identificação da culpa pelo fim do afeto que unia o casal. Em verdade, tal intromissão do Estado não mais se justificava, sendo orientação de que deveria adotar posicionamento de proteção dos sujeitos e não de violação de sua privacidade e intimidade.

Além do mais, este decadente instituto tinha previsão de aplicação unicamente na separação judicial, não trazendo qualquer reflexo para a conversão em divórcio, onde não importava a quem o ordenamento havia imputado a culpa pelo fim da união. Com efeito, a identificação do culpado possuía apenas dois efeitos: (a) imputar ao cônjuge considerado culpado a obrigação de, tendo adotado o nome do seu consorte no casamento, modificar este nome caso o não-culpado se opusesse ou a realidade não demonstrasse que desta modificação decorreria dano à sua identidade ou à sua modificação ou (b) negar alimentos ao cônjuge culpado quando não se configurasse hipótese de não aptidão para o trabalho ou inexistência de parentes a suprir esta necessidade.

Com a extinção da separação do nosso ordenamento, tornou-se óbvia a extinção da discussão da culpa pelo fim do relacionamento, posto que a modificação do tratamento do divórcio elevou o fim do afeto como a única causa para a dissolução do vínculo conjugal, não persistindo nenhum dos dispositivos que discutiam a culpa.

6.2  Nome

Como adiantamos acima, o art. 1.578 do CC prescrevia que, declarado culpado na ação de separação judicial, o cônjuge que houvesse adotado o nome do seu consorte perderia este direito, salvo se o cônjuge não declarado culpado a isto não se opusesse ou se a realidade comprovasse manifesto prejuízo à identidade ou à identificação do considerado culpado.

Extinta a separação judicial e, por consequência, banida a discussão relativa à culpa no fim do casamento, a manutenção do nome de casado passará a obedecer, em todos os casos, a regra geral de retorno ao nome de solteiro, salvo quando esta hipótese configure prejuízo à identificação e à identidade daquele que adotou o nome do, agora, ex-consorte, respeitando-se, assim, a dimensão existencial de cada sujeito e o fundamental direito ao nome e à identidade.

Com isso, a partir da nova sistemática, temos que o uso do nome, no divórcio, deverá obedecer às seguintes regras: (a) sendo o divórcio consensual (judicial ou administrativo), o respectivo acordo tutelará o uso do nome e (b) sendo litigioso o divórcio, respeitar-se-á a regra geral de retorno ao nome de solteiro, salvo se caracterizada, excepcionalmente, alguma das hipóteses prejudiciais do art. 1.578 do CC.

Em qualquer caso, contudo, é vedada a utilização da culpa como critério para a solução do tema.

6.3  Alimentos

No atual sistema, não há mais lugar para a discussão da culpa no que tange, também, aos alimentos.

Anteriormente, a culpa pela separação tinha por consequência a inversão da obrigação de prestar alimentos que, no caso dos cônjuges, baseia-se no dever de assistência próprio do casamento. Assim, identificado como culpado pela separação, o outro consorte só era chamado a prestar alimentos quando, comprovada a inaptidão para o trabalho, não houvesse outros parentes em condições de prestá-los.

O fim da separação judicial, portanto, levou consigo a discussão da culpa no fim do casamento e, por via de consequência, o arts. 1.702 e 1.704 do CC, permanecendo apenas a possibilidade de diminuição do valor dos alimentos ao patamar dos alimentos necessários, quando se comprove a culpa do credor de alimentos pela situação de necessidade. Esta culpa, contudo, não se confunde com a culpa pela separação, cuja discussão não é mais possível.

A questão será melhor aprofundada em capítulo próprio.

7.   Referências

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