RESUMO: O presente trabalho tem por escopo traçar um estudo sobre a teoria geral do controle de constitucionalidade brasileiro, especialmente no tocante ao controle difuso, demonstrando seus aspectos elementares. Pretende-se, pois, traçar os principais aspectos envolvendo o controle na via incidental, com destaque para os órgãos que possuem competência, a legitimidade e os efeitos típicos.

Palavras-chave: Controle de constitucionalidade. Incidente processual. Cláusula de reserva de plenário. Efeitos da decisão.

1. INTRODUÇÃO

O instituto jurídico do controle de constitucionalidade reveste-se de altíssima relevância social, política e, principalmente, jurídica, dada a grande importância do tema, visto que a primordial finalidade do mecanismo constitucional é a proteção dos direitos fundamentais assegurados pela Constituição Federal contra os abusos e as ilegalidades do Poder Público.

Portanto, o controle de constitucionalidade surge a partir do momento em que se constata essa necessidade de se verificar a compatibilidade das normas infraconstitucionais com as normas constitucionais, levando-se em consideração o bloco de constitucionalidade, funcionando como forma de impedir que norma contrária à Constituição permaneça válida e produza efeitos.

No ordenamento jurídico brasileiro, a regra aplicada é a presunção de constitucionalidade das leis e atos normativos, uma vez que os mesmos nascem aptos a produzir seus efeitos no plano da eficácia e da validade. Todavia, tal presunção é relativa, tendo em vista que a validade de uma norma, sob todos os aspectos, pode ser apreciada pelos órgãos competentes, de forma concreta ou abstrata.

Nesse contexto, serão traçados aspectos relevantes acerca do controle de constitucionalidade difuso e concentrado, apresentando características que os diferenciam, tais como órgãos julgados, legitimidade ativa, tipos de ação em que podem ser exercidos e os efeitos típicos de cada um.

2. APONTAMENTOS INICIAIS SOBRE O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DIFUSO

O controle de constitucionalidade difuso tem origem histórica, em 1803, na Suprema Corte dos Estados Unidos que apreciou o famoso caso Marbury versus Madison, no qual se discutia a constitucionalidade e aplicabilidade de determinada lei, tendo em vista ser contrária à Constituição americana. Na ocasião, o tribunal decidiu que a competência para julgar o processo não era originária da Corte Suprema, fazendo surgir o controle incidental. Conforme explica Zanotti (2010, p. 98), “além de afirmar a supremacia da Lei Suprema, o julgado possibilitou ao magistrado, em um caso concreto, negar a aplicação da lei contrária à Constituição”. Destarte, o controle concentrado surgiu em momento posterior, mais precisamente em 1920, quando a Constituição da Áustria, por influência de Hans Kelsen, previu a implantação de um tribunal especial para exercer de forma privativa o controle de constitucionalidade.

No entanto, a consolidação do controle de constitucionalidade nos moldes que se encontra atualmente ocorreu com o Estado Democrático de Direito, momento a partir do qual o Poder Judiciário passou a ter poderes para fazer uso dos métodos de interpretação e verificar a compatibilidade vertical das normas infraconstitucionais com as normas constitucionais. Logo, a interpretação realizada pelos hermeneutas (os juízes) é baseada numa Jurisdição Constitucional, tendo como base a Constituição Suprema e os direitos e garantias fundamentais (ZANOTTI, 2010).

Partindo do conceito de Estado Democrático de Direito, através do qual o povo possui o direito de participação nas atividades políticas do Estado e de uma proteção política, conclui-se que o próprio Estado Democrático de Direito atribui ao povo a proteção da Constituição. 

Logo, não se pode aceitar a autoridade judicial como o único intérprete e guardião da Constituição, pois a hermenêutica constitucional passa a ser exercida de forma contínua e permanente, com a participação de todos os integrantes da sociedade aberta de intérpretes, inclusive, com o devido respeito ao direito das minorias.

Nesse sentido, as palavras do doutrinador Zanotti (2010, p.46):

Partindo da ideia de que Constituição é fruto do poder constituinte originário (cuja titularidade é o povo), nada mais lógico do que atribuir ao povo a legitimidade na sua interpretação e proteção. Assim, a hermenêutica constitucional passa a ser construída no dia a dia, bem como no exercício do processo legislativo ou judicial, por meio da concretização da Constituição Material de uma sociedade aberta de intérpretes da Constituição.

Peter Häbele (1997), idealizador de tal teoria, sugere que a interpretação das normas deixe de ser restrita aos órgãos estatais, de forma fechada, e passe a englobar todos os que fazem parte do contexto da norma (a Constituição), ou seja, uma interpretação aberta, na qual todos os indivíduos dos segmentos da sociedade passam a ser legítimos intérpretes. Portanto, quanto mais pluralista e democrática for a sociedade, mais abertos serão os critérios de interpretação das normas jurídicas.

Nesse sentido, a abertura hermenêutica deve escoltar todo o trâmite do processo, levando em consideração os fundamentos construídos ao longo do trajeto até se chegar à decisão final, pois a democracia deliberativa é voltada para o percurso que se deve fazer até a decisão final, ganhando lugar, pois, o debate e o discurso em torno da questão proposta, de modo a possibilitar a participação ampla (intérpretes constitucionais em sentido lato) dos cidadãos e grupos, órgãos estatais, do sistema público e da opinião pública.

No Brasil, destaca-se a figura do amicus curiae, (amigo da corte, que nada mais é do que a intervenção de pessoas notadamente conhecedoras da matéria que naquele processo se trata e que tem como objetivo contribuir para o aprimoramento das decisões judiciais) e das audiências públicas no controle concentrado, que desde a sua primeira realização em 2007, vem sendo constantemente utilizadas, dada a sua importância, gerando maior legitimidade das decisões jurisdicionais em razão da pluralização do debate. 

2.1 Espécies de controle de constitucionalidade

O controle de constitucionalidade se trata de uma técnica de verificação da compatibilidade das normas infraconstitucionais com o sistema constitucional, funcionando como forma de impedir que norma contrária às normas constitucionais permaneça no ordenamento jurídico, garantindo, portanto, a supremacia dos direitos e garantias fundamentais. Fala-se em normas constitucionais ao invés de Constituição Federal, pois o entendimento majoritário atual é de um “bloco de constitucionalidade”, envolto pelas normas formal e materialmente constitucionais, que, no caso brasileiro, é composto pela Constituição Federal de 1988, emendas constitucionais, tratados internacionais de direitos humanos aprovados pelo rito das emendas constitucionais e os princípios implícitos do ordenamento constitucional em vigor, formando um conjunto de normas que gozam de status constitucional.

Assim, para o controle de constitucionalidade se faz necessário o preenchimento de quatro requisitos, verdadeiros pressupostos à existência do controle de constitucionalidade, a saber: Constituição rígida ou semirrígida; princípio da supremacia da Constituição; atribuição de competência a um órgão (no Brasil o controle concentrado é atribuição do Supremo Tribunal Federal, enquanto que no controle difuso a competência é atribuída ao Poder Judiciário, ou seja, a todos os juízes e tribunais); princípio da presunção de constitucionalidade das leis (ZANOTTI, 2010).

Para Zanotti (2010), essa espécie de inconstitucionalidade é dividida em inconstitucionalidade por vício formal ou nomodinâmico (caracteriza-se pela violação ao devido processo legislativo, que possui todas as regras específicas elencadas pela Constituição Federal. Subdivide-se em inconstitucionalidade formal orgânico, inconstitucionalidade formal propriamente dito ou do processo legislativo e inconstitucionalidade formal por violação a pressupostos objetivos do ato normativo); inconstitucionalidade por vício material ou nomoestático (decorre da incompatibilidade do conteúdo de determinado ato normativo com a matéria presente em normas constitucionais, caracterizando incompatibilidade vertical de conteúdo ou substância); e inconstitucionalidade por vício de decoro parlamentar.

A inconstitucionalidade por vício de decoro parlamentar é decorrente do abuso das prerrogativas asseguradas aos membros do Congresso Nacional ou percepção de vantagens indevidas, razão pela qual torna o processo legislativo contaminado. Para Lenza (2010, p.211), autor que apresentou essa subespécie, “sem dúvida, trata-se de inconstitucionalidade, pois que maculada a essência do voto e o conceito de representatividade popular”.

Por outro lado, a espécie de inconstitucionalidade por omissão se refere à inércia legislativa diante de sua imposição legal de produzir normas, isto é, trata-se do dever legislativo de editar leis e atos normativos, de forma que a sua ausência acarreta prejuízos à coletividade, atingindo, inclusive, os direitos e garantias fundamentais. Essa omissão pode ser total ou parcial.

Destaca-se, ainda, a inconstitucionalidade originária e a superveniente. Normas originariamente inconstitucionais são aquelas publicadas após o surgimento da Constituição Federal, nascendo, pois, com algum vício de constitucionalidade incompatível com a Carta Magna. Caso venha a surgir novo paradigma (emenda constitucional) que modifique o fundamento da constitucionalidade do ato normativo, não se admite que uma norma originariamente inconstitucional se torne constitucional. Opostamente, a inconstitucionalidade superveniente ocorre quando a lei que está em vigor e plenamente constitucional deixa de ser tida como constitucional, tendo em vista a superveniência de uma emenda constitucional que traz matéria incompatível com a referida norma, de modo que a torna inconstitucional.

Ressalte-se que o Brasil, ao adotar o princípio do tempus regit actum ou da contemporaneidade, não admite a constitucionalidade superveniente nem a inconstitucionalidade superveniente, havendo clara hipótese de revogação da norma anterior por não recepção pelo novo paradigma. No entanto, embora o Brasil adote veementemente esse posicionamento, o Supremo Tribunal Federal já decidiu, em caráter excepcional, de modo contrário nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade n^os 2.240 e 3.682.

Por fim, quanto à inconstitucionalidade total ou parcial cabe estabelecer de qual hipótese está se tratando. Quando versar sobre inconstitucionalidade por ação, tem-se na inconstitucionalidade total que toda a lei é declarada inconstitucional, ao passo que na parcial apenas parte da lei é inconstitucional. Já na inconstitucionalidade por omissão, será total quando não houver qualquer regulamentação legislativa da norma constitucional de eficácia limitada, enquanto que será parcial quando houver regulamentação da norma constitucional de eficácia limitada, mas insuficiente para torná-la plenamente eficaz.

2.2 As regras atinentes ao controle de constitucionalidade quanto à invalidade da norma

Conforme prega a doutrina constitucionalista clássica, destacam-se dois modelos de teoria quanto à nulidade das normas inconstitucionais: o sistema austríaco versus o sistema norte-americano. Em linhas gerais, no sistema austríaco, as normas produzem efeitos até o momento em que são declaradas inconstitucionais, operando efeitos ex nunc, razão pela qual a decisão, que possui natureza constitutiva, confere consequências no plano da eficácia. Assim, a lei inconstitucional é um ato anulável, em homenagem à teoria da anulabilidade. Por outro lado, no sistema norte-americano, a teoria aplicada é a da nulidade total da lei, tendo em vista que, ao ser declarada inconstitucional, por decisão de eficácia declaratória, há a invalidação ab initio da norma, ou seja, a lei é declarada nula desde a sua origem, o que significa dizer que produz efeitos ex tunc. 

Todavia, diante da evolução do Direito Constitucional e, consequentemente, do controle de constitucionalidade, ambos os sistemas tiveram que progredir, logo, tanto o rigorismo da nulidade absoluta quanto o da não retroatividade tiveram que sofrer modulações, resultando na técnica da modulação dos efeitos da decisão.

O sistema utilizado no Brasil é o norte-americano e a técnica da nulidade, cabendo, pois, a aplicação da modulação dos efeitos da decisão como se verifica dos mais recentes julgados do Supremo Tribunal Federal em conferir efeitos ex nunc ou pro futuro para normas declaradas inconstitucionais. Tal modernização, incluído outras tendências, será tratada em seção à parte.

O controle de constitucionalidade concentrado se apresentou inicialmente, no Brasil, na Constituição de 1934, por meio da representação interventiva, a atual Ação Direta de Inconstitucionalidade Interventiva, e, apenas na Constituição de 1946, após a Emenda Constitucional n. 16/1965, que foi criada a Ação Direta de Inconstitucionalidade genérica no moldes em que é admitida hoje.

Segundo Barroso (2009, p.47), “no sistema concentrado, o controle de constitucionalidade é exercido por um único órgão ou por número limitado de órgãos criados especificamente para esse fim ou tendo nessa atividade sua função principal”. Assim, há uma concentração de competência originária em um único órgão, no qual se busca, por meio de ação, cuja questão principal é a própria inconstitucionalidade da lei, a declaração da inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, sua consequente invalidação e expulsão do ordenamento jurídico.

Assim, no direito brasileiro temos que o Supremo Tribunal Federal exerce, exclusivamente, o controle concentrado de leis e atos normativos em face da Constituição Federal, enquanto que os Tribunais de Justiça de cada Estado exercem o controle quanto às Constituições Estaduais. Em linhas gerais, este controle ocorre por meio de ações específicas, buscando a discussão, de forma abstrata, acerca da compatibilidade de tais leis com a Constituição Federal (ou no caso dos Tribunais de Justiça, a compatibilidade com a Constituição Estadual), razão pela qual se forma um processo objetivo, isto é, não há um conflito com partes subjetivas, envolvendo uma lide e interesses divergentes. Enquanto que no controle difuso, a verificação da inconstitucionalidade é a causa de pedir, no controle concentrado trata-se do próprio pedido, da questão principal.

A Constituição Federal apresenta um rol taxativo de ações cabíveis para provocar o Judiciário à verificação da constitucionalidade das leis e atos normativos. No entanto, em que pese o elevadíssimo grau de importância da matéria, como o presente artigo tem como objetivo discutir problemática em sede de controle difuso, as minúcias do controle concentrado de constitucionalidade não serão abordadas. 

Em outro norte, o controle de constitucionalidade difuso, que tem origem histórica, em 1803, na Suprema Corte dos Estados Unidos, apenas se concretizou como norma constitucional no Brasil na Constituição Republicana de 1891, conferindo aos tribunais brasileiros competência constitucional para exercê-lo. 

Essa espécie de controle ocorre no caso concreto, no qual, a parte interessada suscita, por meio de mero pedido incidental, a análise de determinada matéria, ao juiz ou tribunal competente para conhecer da matéria principal. Em outras palavras, o que se pretende na ação é que determinado direito seja reconhecido, mas para que isso aconteça depende do julgamento da constitucionalidade. Por isso, a constitucionalidade é um incidente (incidenter tantum), de forma que o desfecho da causa principal depende do julgamento da constitucionalidade da lei ou ato normativo posto em discussão.

Assim dispõe Holthe (2009, p.152-153):

[...] este controle caracteriza-se por ser exercido por qualquer juiz ou tribunal no caso concreto, quando uma das partes, em um determinado processo individual, argúi a inconstitucionalidade de uma lei incidentalmente, por via de exceção. No controle difuso, a declaração de inconstitucionalidade não é objeto principal da ação. A questão da inconstitucionalidade surge quando uma das partes alega, como “causa de pedir” ou como argumento de defesa, a incompatibilidade de uma lei ou ato normativo com o texto da Lei Maior.

Nesse controle, a inconstitucionalidade da lei é a causa de pedir, que se apresenta como questão prejudicial ao mérito, motivo pelo qual deve ser primeiramente analisada e decidida, pois vai influenciar, veementemente, na solução do litígio apresentado ao Judiciário. 

De acordo com o ordenamento constitucional e processual brasileiro, são partes legítimas para propor o incidente de inconstitucionalidade as partes litigantes no processo, o Ministério Público, tanto como parte quanto como fiscal da lei, e o terceiro interveniente. É possível, ainda, a arguição de inconstitucionalidade ex officio, isto é, qualquer magistrado, ao analisar o litígio em questão, deparando-se com uma situação de possível inconstitucionalidade, pode, a qualquer momento, arguir de ofício a inconstitucionalidade da lei ou ato normativo, independentemente de manifestação das partes ou dos demais legitimados.

Portanto, é característica do controle difuso de constitucionalidade a possibilidade de todos os magistrados, investidos na função jurisdicional, de exercer tal controle. Sendo assim, claro está que a competência para conhecer de inconstitucionalidade de forma incidental é de todos os juízes e tribunais nos processos de sua competência. Desde os juízes de primeiro grau até o Supremo Tribunal Federal possuem competência.

Acrescente-se, todavia, ressalva feita pela Constituição Federal, art. 97, no sentido de exigir que somente por maioria absoluta dos membros do Pleno ou do Órgão Especial poderá o respectivo tribunal declarar a inconstitucionalidade da norma, tudo em homenagem a cláusula de reserva de plenário. Questões controversas a respeito do controle ex officio pela Suprema Corte em sede de recurso extraordinário, objeto do presente artigo, será tratado adiante.

Tendo em vista o controle difuso de constitucionalidade tratar-se de mero incidente processual, e, por isso, não há formação de um processo específico para se discutir a constitucionalidade da lei ou ato normativo, a decisão que resulta na inconstitucionalidade só produz efeitos contra as partes daquele litígio. Em outros termos, a lei declarada inconstitucional deixará de ser aplicada somente naquele caso concreto, continuando, pois, completamente válida e eficaz no ordenamento jurídico brasileiro. Tal efeito é o denominado inter partes.

Ressalte-se, no entanto, que para tal decisão gerar efeitos erga omnes, isto é, contra todos, faz-se necessário que o Senado Federal “suspenda a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal”, como dispõe a Constituição Federal, em seu art. 52, inciso X. Logo, a decisão no controle difuso de constitucionalidade sem a suspensão pelo Senado Federal opera efeitos inter partes, ex tunc, de modo que atinge a validade da norma, enquanto que a decisão após a suspensão da execução da lei ou ato normativo gera efeitos erga omnes, ex nunc (no entanto, no âmbito da Administração Pública, após a resolução do Senado Federal, os efeitos são ex tunc), de maneira a atingir a eficácia da norma, uma vez que se trata da suspensão da execução da lei ou ato normativo.

A doutrina entende que o Senado Federal não está obrigado a suspender a execução da lei declarada inconstitucional pela Excelsa Corte. Trata-se, pois, de discricionariedade política, em homenagem ao princípio constitucional da separação dos poderes. Ressalte-se, todavia, que, conforme será demonstrado posteriormente, a jurisprudência vem se firmando no sentido da possibilidade de conferir efeitos erga omnes para as decisões proferidas em controle difuso sem a necessidade de remessa ao Senado Federal. 

O outro efeito decorrente do controle difuso é o efeito ex tunc, isto é, a lei retroage no tempo para atingir os atos passados, sendo a lei declarada nula desde o seu nascimento, tornando os demais atos posteriores a ela, automaticamente nulos. Entretanto, quando se trata da hipótese de suspensão da execução da lei pelo Senado Federal, embora produza efeitos erga omnes, terá efeito ex nunc, isto é, a lei não retroage para atingir fatos passados, só valendo daquele momento em diante.

3. CONSIDERAÇÕES FINAIS

Pelo exposto, verifica-se a importância do controle de constitucionalidade difuso no sistema brasileiro, sobretudo, porque pode ser exercido por todos os juízes e tribunais no bojo de quaisquer ações, sempre que se constatar a necessidade de se declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo como fundamentação para o pedido. Isso porque, considerando o caráter de incidente processual, para alcançar a procedência do pedido é indispensável a declaração de inconstitucionalidade, o que configura justamente a causa de pedir.

Por outro lado, não se pode olvidar que, perante os tribunais brasileiros, a declaração de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo somente pode ser proferida por voto da maioria absoluta dos membros do Pleno ou do Órgão Especial, conforme a cláusula de reserva de plenário, prevista de modo expresso no artigo 97, da Constituição Federal.

Por fim, é importante destacar que as decisões proferidas em sede de controle difuso produzem apenas efeitos inter partes, ou seja, somente serão atingidas pela decisão as partes integrantes da relação processual. Para que produza efeitos erga omnes, o Senado Federal, diante de sua competência constitucional deve suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal, nos termos do artigo 52, inciso X, da Carta Magna.

REFERÊNCIAS

BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília: Senado, 1988.

BARROSO, Luis Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro. 3 ed. São Paulo: Saraiva, 2009.

HOLTHE, Leo Van. Direito Constitucional. 5 ed. Salvador: Juspodivm, 2009.

LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 14 ed. São Paulo: Saraiva, 2010.

ZANOTTI, Bruno Taufner. Controle de Constitucionalidade para concursos. 1 ed. Salvador: Juspodvm, 2010.