RESUMO: O presente artigo teve por objeto estudar a judicialização da saúde pública e os princípios orçamentários, sob a ótica do STF. Construiu-se, primeiramente, uma análise dos direitos fundamentais, em especial dos direitos sociais, naquilo que tem influência no tema em debate. Por isso diferenciou os direitos fundamentais de defesa dos prestacionais, levando-se em considerações os recursos para implementá-los. Ainda, discutiu-se se os direitos prestacionais, no qual a saúde se insere, seriam direitos subjetivos, totalmente pleiteáveis individualmente, ou se não seria preferível seu pleito através das tutelas coletivas. Sobre os direitos sociais, também questionou-se sua plena eficácia diante do escasso orçamento. Ao afirmar que a finitude dos recursos não seria um problema apenas brasileiro, o presente estudo listou alguns princípios orçamentários aduzindo que eles também deveriam influenciar o Poder Judiciário na aplicação do direito, assim como fazem com o Executivo e o Legislativo, na hora em que as normas são construídas e aprovadas, respectivamente. Ainda, falou-se sobre políticas públicas e sua estreita relação com o orçamento na modernidade, tendo em conta, nessa questão, o ativismo judicial. Como forma de situar o artigo com a realidade, fez-se uma análise, quantitativa, do impacto das decisões judiciais, em especial da saúde, na economia. No último capítulo, conceitos como mínimo existencial, políticas públicas, reserva do possível, dentre outros postos no transcorrer do estudo, foram utilizados como base teórica para análise da jurisprudência do STF. Os precedentes estudados dataram de 2000 até 2014 e foi-se usado o ano de 2007 como um marco no período. Constatou-se que nas decisões de 2000 até 2007, o STF pouco citava o orçamento nas decisões envolvendo saúde pública. Quando o fazia ele era tratado como algo menor, secundário, perto da proteção do direito à vida e à saúde. Em 2007, porém, pôde-se observar os primeiros sinais de mudança. Neste quadro, destacou a Ministra Ellen Gracie, com duas decisões: a Suspensão de Tutela Antecipada 91/2007 e a Suspensão de Segurança 3073/2007, que além de levar em consideração os recursos públicos, apreendeu a saúde como um direito universal, coletivo. A Audiência Pública da Saúde, realizada em 2009, na qual o STF abriu as portas para debater a judicialização da saúde com a sociedade civil, também foi tratada no artigo, com seus temas mais polêmicos e opiniões divergentes. Ao final, constatou-se, porém, que apesar do STF ter incorporado termos como reserva do possível, escusos escassos, políticas públicas e mostrar uma preocupação com orçamento, em suas fundamentações, continua deferindo a maioria dos procedimentos médicos pedidos, mesmo quando fora das diretrizes do SUS e até sem registro da ANVISA.

Palavras-chave: Direitos Sociais; Direitos de Defesa e Prestacionais; Eficácia; Mínimo Existencial; Orçamento Público; Políticas Públicas; Reserva do Possível; STF; Jurisprudência; Judicialização.

SUMÁRIO: INTRODUÇÃO. 1 DIREITOS FUNDAMENTAIS NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988. 1.1 DIFERENÇAS ESSENCIAIS ENTRE OS DIREITOS FUNDAMENTAIS DE DEFESA E OS PRESTACIONAIS: DEBATE ENTRE AS ESFERAS INDIVIDUAL E COLETIVA. 1.2 EFICÁCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS E A PROBLEMÁTICA DOS DIREITOS SOCIAIS PRESTACIONAIS. 1.3 MÍNIMO EXISTENCIAL NAS PRESTAÇÕES DA SAÚDE. 2 ORÇAMENTO PÚBLICO E SEUS PRINCÍPIOS GERAIS. 2.1 MODERNA NOÇÃO DE ORÇAMENTO, AS POLÍTICAS PÚBLICAS E O PODER JUDICIÁRIO. 2.2 TEORIA DA RESERVA DO POSSÍVEL: UM OLHAR DO JUDICIÁRIO PARA O ORÇAMENTO NAS AÇÕES QUE DEMANDAM POR DIREITOS SOCIAIS. 2.3 DECISÕES JUDICIAIS E O IMPACTO NA ECONOMIA. 3 SAÚDE E ORÇAMENTO PÚBLICOS NA JURISPRUDÊNCIA DO STF. 3.1 DIREITO À SAÚDE NOS PRECEDENTES DO STF ENTRE O ANO 2000 E 2007. 3.2 ADPF 45: UMA INOVAÇÃO NO STF. 3.3 JURISPRUDÊNCIA DO STF PÓS 2007 E A AUDIÊNCIA PÚBLICA DA SAÚDE. CONCLUSÃO. REFERÊNCIAS.

INTRODUÇÃO 

A judicialização do direito à saúde ganhou grande importância teórica e prática por envolver não apenas os operadores do direito, mas também os gestores públicos, os profissionais de saúde e a sociedade civil como um todo. O assunto abarca conhecimento médico técnico-científico, problemas econômicos e entraves políticos.

No âmbito do Direito, o problema da saúde pública, sob o foco das decisões judiciais, pode ser analisada por mais de um viés, pois a questão envolve separação dos poderes, reserva do possível, garantia a prestações dos direitos sociais, políticas públicas, possibilidades orçamentárias, entre outros.

O presente artigo optou por estudar a judicialização da saúde pública através do viés dos princípios orçamentários, sem desconsiderar alguns conceitos que interferem no tema. Tal escolha deu-se pela atualidade e complexidade que envolve o assunto em debate. Se de um lado está a efetividade da Constituição, dos direitos sociais e a promessa de universalidade da saúde, através do judiciário, de outro está a administração pública e seus escassos e mal aplicados recursos.

A população brasileira, carente de assistência estatal e doente, clama, todos os dias, através de liminares, por atuação do poder judiciário em prol do efetivo exercício da cidadania. Inegável, portanto, que na prática jurisdicional brasileira haja frequente colisão de valores: o direito à vida e à saúde contraposto aos princípios que regem o escasso orçamento da saúde pública no Brasil.

Não faltariam argumentos para justificar que o Poder Judiciário poderia – e mais que isso deveria – determinar a concessão da tutela pleiteada pelo cidadão que demanda pela assistência pública à saúde. O princípio da dignidade da pessoa humana, conjugado com os direitos sociais previstos na Constituição Federal, são apontados como absolutos, sendo imprescindível a atuação positiva do judiciário no sentido de resguardar esses direitos protegidos constitucionalmente.

O assunto tratado, no entanto, não é tão simples; se de um lado a saúde é um direito social resguardado pela Constituição e de total essencialidade, de outro os recursos estatais para efetivação desses direitos são finitos.

A complexidade da questão aumenta ao se cogitar que, através de cognição sumária, pode o magistrado beneficiar situação individual, em detrimento da assistência global da saúde como um todo. Estudiosos e defensores de uma compreensão “solidária” dos direitos sociais, bem como da impossibilidade de atendimento pleno das necessidades pessoais, entendem ser muito mais proveitoso o gozo de prestações sociais, nas quais não se desconsidera a comunidade. Não seria para eles, então, razoável ou adequado destinar recursos públicos ilimitado para dada doença pessoal subvalorizando outras necessidades públicas da saúde.

A análise desse tema, que não é judicialmente fácil e muito menos moralmente simples, dar-se-á a partir da apreciação jurisprudencial das decisões do Supremo Tribunal Federal (STF), entre os anos de 2000 e 2014.

Tendo em conta a sua complexidade, tem-se a pretensão, ainda, de avaliar as discussões e as repercussões da Audiência Pública da Saúde, ocorrida em 2009, no Supremo Tribunal Federal, posto que ela trouxe ao debate vários setores da sociedade civil no intuito de prestar esclarecimentos e aclarar as decisões judiciais no âmbito da saúde.

Com vistas a extrair um posicionamento sobre a judicialização da saúde frente ao orçamento público, este trabalho abordará os direitos fundamentais, começando por sua evolução em dimensões até sua configuração na Constituição Federal de 1988.

Dar-se-á ênfase, ainda, às diferenças entre os direitos fundamentais de defesa e prestacionais, tendo em conta as visões das esferas individuais e coletivas. Assim, serão trazidas à discussão diferentes leituras sobre a proteção dos direitos sociais prestacionais, visto que diante do ativismo judicial, parte dos doutrinadores nega a eles a condição de direitos subjetivos e outra parte diz apenas ser preferível pleiteá-los através das tutelas coletivas, sem retirar a possibilidade de se pleitear individualmente.

 Analisar-se-á, também, a eficácia dos direitos sociais prestacionais, a partir do §1º, art. 5º, da Constituição Federal (CF), com o fim de mostrá-lo dependente do orçamento público. Por fim, far-se-á um explanação sobre a teoria do mínimo existencial nas prestações de saúde, mostrando sua indefinição, mas destacando sua importância.

Como há um foco também no orçamento público e seus princípios, explanar-se-á se a judicialização da saúde pública está afeta não apenas à escassez de recursos, como também aos princípios orçamentários. Ainda, discutir-se-á sobre políticas públicas, sua intrínseca relação com o orçamento e o papel do Poder Judiciário nesta seara, além de também abordar a teoria da reserva do possível. Ao final, será tratado o impacto das decisões judiciais na economia, com enfoque ao choque causado pelas decisões no orçamento público da saúde, forma de demonstrar a importância do presente estudo na realidade.

Como o artigo tem, ainda como foco a análise do precedente, a jurisprudência do STF em matéria de saúde pública será analisada, a partir dos conceitos como direitos sociais prestacionais, mínimo existencial, escassez de recursos públicos, princípios orçamentários e reserva do possível. Serão examinadas Acórdãos, Suspensões de Tutela Antecipadas e Suspensões de Segurança, do STF, entre os anos de 2000 a 2014, levando-se em conta suas fundamentações para detectar se houve transformações na forma como o Tribunal vê a relação ‘direito social à saúde e orçamento público’. A Audiência Pública da Saúde terá uma abordagem destacada, no intuito de tentar identificar sua influência nos precedentes mais modernos do STF.

1                DIREITOS FUNDAMENTAIS NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988

Por ser inegável a importância dos direitos fundamentais para o tema em estudo, opta-se por iniciar o debate a partir deste ponto. O assunto é, porém, extenso e polêmico, com nuances que fogem ao cerne da questão em foco; por isso daremos ênfase aos direitos sociais, ao direito individual à vida e à eficácia de tais direitos, posto que são os fundamentos quase sempre usados para deferimento de demandas em matéria de saúde pública, no STF.

Grande parcela dos doutrinadores classifica historicamente os direitos humanos em gerações ou dimensões. Trar-se-á, inicialmente, à baila, essa divisão como forma de melhor compreender a problemática em estudo, já que ela não tem a intenção de esgotar todos os direitos fundamentais, tarefa difícil e sem mérito (ao nosso sentir), mas, apenas, situar as conquistas da humanidade nesse campo.

Em um primeiro momento surgiram os direitos humanos de primeira geração. Aí se protegia a liberdade do indivíduo, sob o fundamento de que ele nascera livre. O Estado, então, tinha que ter uma atividade meramente negativa, ou seja, o poder estatal não poderia interferir na vida do cidadão. Resguardava-se o direito à vida; à propriedade; à vida privada; à liberdade de expressão, de locomoção e de informação.

Posteriormente, surgiram os direitos de segunda geração. Percebeu-se, então, que não bastava uma ação negativa do Estado na proteção do indivíduo, mas também uma atuação para que os seus direitos básicos fossem respeitados. Através do Estado do Bem Estar Social surgiram os direitos sociais, que, ao contrário dos direitos individuais tradicionais, cuja proteção exige apenas que o Estado jamais permita sua violação, requerem um rol de políticas públicas ativas dirigidas a segmentos (grupos) específicos da sociedade.

Como a proteção isolada do indivíduo passou a não ser mais suficiente, apareceram os direitos de terceira geração. Neles contemplaram-se a proteção dos interesses difusos ou coletivos, como o direito de viver em um ambiente não poluído, de respeito ao patrimônio histórico e cultural, garantias ao consumidor, além de outros.

Fala-se já em uma quarta modalidade de direitos humanos e até de uma quinta, visto a manipulação dos transgênicos, a bioética, o biodireito...

No Brasil, é unânime entre os doutrinadores que a Constituição Federal de 1988 reúne em seu texto a maior quantidade e extensão de direitos fundamentais de toda a história constitucional do país, sendo, por isso, um marco jurídico na transição democrática, bem como na institucionalização dos direitos humanos. Inclusive, as principais características da Magna Carta de 1988 devem-se à grande importância e extensão que os direitos fundamentais ganharam em seu texto, nomeadamente seu caráter analítico, seu pluralismo e seu forte cunho programático e dirigente.

A característica analítica, assim, deve-se em parte à enorme quantidade de direitos fundamentais que o constituinte originário quis abarcar no texto. O pluralismo, por sua vez, remete-se a uma gama de direitos sociais ao lado de direitos da liberdade e direitos políticos. O cunho programático e dirigente, por fim, resulta do grande número de disposições constitucionais dependentes de regulação legislativa, por conta da dificuldade de fazê-lo no texto constitucional.

De acordo com Piovesan[1], a Carta de 1988 inova ao alargar a dimensão dos direitos e garantias fundamentais, passando a incorporar a tutela dos direitos coletivos e difusos, consolidando a extensão de titularidade de direitos e aumentando a quantidade de bens merecedores de tutela, com a ampliação de direitos sociais, econômicos e culturais.

A Carta Magna trouxe em seu título II os direitos e garantias subdivididos em cinco capítulos: direitos individuais e coletivos; direitos sociais; nacionalidade; direitos políticos; e partidos políticos. A partir dessa consagração constitucional dos direitos fundamentais, o Brasil mostrou estar em sintonia com a Declaração Universal de 1948 e com os principais pactos internacionais sobre direitos humanos.

Apesar da grande valoração dos direitos fundamentais na atual CF, ainda é controverso o tema que trata sobre seus limites. Conflitos entre garantias constitucionais são frequentes, sendo o embate visto, muitas vezes, em demandas que tutelam direito à saúde, exigindo do intérprete bastante cuidado, posto a essencialidade do assunto.

1.1        Diferenças essenciais entre os direitos fundamentais de defesa e os prestacionais: debate entre as esferas individual e coletiva

Já se expôs que, em um primeiro momento, os direitos fundamentais tiveram uma função defensiva, caracterizada, essencialmente, como direitos negativos, a partir de uma conduta omissa do Estado.

Assim, visava-se a proteger a liberdade vinculada à concepção de que o Estado não poderia intervir na esfera da individualidade do cidadão. Apenas com isso preservavam-se os direitos fundamentais de primeira dimensão.

Em contrapartida a essa conduta defensiva e de abstenção do poder público, surgiram os direitos de segunda geração/dimensão, que trouxeram com eles o direito à prestação, a partir de uma postura ativa do Estado. Deixa-se de lado, então, uma postura liberal burguesa para transformar-se no Estado Democrático e Social de Direito, na história das constituições.

Destarte, não se abandonam os direitos individuais adquiridos em um primeiro momento, mas incorporam-se a eles os direitos sociais. Por isso muitos doutrinadores preferem a nomenclatura dimensão à geração, posto não haver superação, mas somatório de direitos.

O Estado Social e Democrático de Direito, além de exigir uma postura ativa do Estado frente à comunidade, apenas se justifica quando voltado à convivência, ou seja, não existe para atender ao indivíduo, mas à comunidade.

Por isso, para alguns estudiosos, é a ausência da compreensão da evolução histórica dos direitos individuais e sociais prestacionais que leva os magistrados a tentar resolver o problema das demandas por saúde pública (direito social prestacional) de modo individualista, sem considerar os efeitos da decisão para a sociedade como um todo.

Segundo Caúla[2], se pode haver restrições dos direitos de liberdade em nome dos interesses sociais, claro está que as prestações sociais podem (e têm de) ser limitadas. Ainda de acordo com ele, as prestações nascem, exatamente, sob o signo da repartição, de maneira que razoável fração dos equívocos que se veem no manejo do conceito de direitos sociais advêm da utilização de noções individualistas para tratar de um objeto comunitário.

Por sua vez, há autores que não pensam dessa forma e afirmam que a dimensão individual dos direitos sociais prestacionais não fica afastada pelo fato de o direito ocorrer na esfera coletiva. Em outras palavras, não há direitos exclusivamente coletivos, mas sim, direitos individuais de expressão coletiva.

Essa é a perspectiva do doutrinador gaúcho Sarlet[3]. Ele afirma que para limitar a chamada judicialização das políticas públicas alguns operadores do direito veem refutando a titularidade dos direitos individuais aos direitos sociais. Desta forma, negam-lhes as condições de direitos subjetivos como forma de reduzir as demandas judiciais individuais por direitos sociais prestacionais. No entanto, o fato de ser preferencial a tutela coletiva não pode impedir a tutela individualizada por direitos como a saúde, conforme o autor.

Já a professora Lins[4] aduz que a proteção dos direitos sociais deve-se dar de forma coletiva (social), contudo, o indivíduo que tem sua dignidade em risco pode e deve alegar a titularidade do direito social em prol de mantê-la ou recuperá-la. Tal titularidade individual, porém, é meramente residual, inclusive, pelos problemas inerentes ao privilegiamento de um indivíduo isoladamente em detrimento dos demais. Diante disso, a mestra propõe a hierarquização das tutelas voltadas à implementação dos direitos sociais, privilegiando-se a tutela coletiva face à individual.

Discordâncias à parte, na realidade do Judiciário brasileiro, em matéria do direito social prestacional à saúde, encontra-se um número muito superior de ações individuais quando comparado às tutelas coletivas. Segundo Hoffman e Bentes[5], em pesquisa realizada nos Estados da Bahia, Goiás, Pernambuco, Rio de Janeiro e Rio grande do Sul, no período de 1995 até 2006, somente 2% dos casos envolvendo saúde davam-se através de demandas coletivas; a grande massa das ações requeriam saúde, individualmente.

Tal quadro, segundo Lins[6], mostra um Judiciário elitista, reservando o direito à saúde para poucos, através de decisões judiciais supostamente democráticas. Isso porque, destaca a professora, as camadas mais pobres da população brasileira quase não têm acesso à justiça civil. No mesmo sentido, é o pensamento de Hoffmann e Bentes[7] (2008, p. 384), que afirmam que o acesso à justiça está, em geral, correlacionado positivamente à riqueza. Assim, revelam que quanto mais ricas e mais educadas forem as populações, mais litígios elas geram.

1.2        Eficácia dos direitos fundamentais e a problemática dos direitos sociais prestacionais

Quando a celeuma gira em torno da eficácia dos direitos fundamentais, boa parte da doutrina afirma que os direitos de defesa, em regra, demandam abstenção por parte do Estado e assumem uma feição de direitos subjetivos, inexistindo, portanto, maiores controvérsias sobre sua aplicabilidade mais imediatista, ao não demandarem recursos do poder público. No entanto, o mesmo não acontece com os direitos prestacionais. Esses, por exigirem um comportamento ativo do poder público, suscitam maiores adversidades, como circunstâncias financeiras e interposição legislativa, o que leva boa parte dos autores a negar-lhes aplicabilidade imediata, dando-lhe um cunho programático. A coisa, porém, não é tão simplista. Vejamos.

A Constituição de 1988, além de consagrar expressamente uma gama variada de direitos fundamentais, tratou, ainda, sobre a aplicabilidade desses direitos, o teor do disposto no §1º, do art.5º: “As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata”.

Ocorre que as concepções oscilam na hora de interpretar o dispositivo acima. Elas vão desde os que sustentam que a norma sob exame não pode atentar contra a natureza das coisas, posto que os direitos fundamentais alcançam sua eficácia apenas na medida lei, até o outro extremo no qual estão os que advogam que mesmo as normas de cunho nitidamente programático ensejam imediata aplicabilidade, independente de concretização legislativa.

Os estudiosos, em maioria, acreditam que a interpretação da norma contida no §1º, art. 5º, da Magna Carta, exige uma solução intermediária, dentre as postas acima, para uma melhor possibilidade de aplicação na realidade fática.

Assim, deve a aplicabilidade imediata e a eficácia plena dos direitos fundamentais assumir a condição de regra geral, tendo em vista ser a CF/88 uma Carta social democrática, embasada no Princípio da Dignidade da Pessoa Humana. Não há como desconsiderar, contudo, que há distinções entre a imensa gama de direitos fundamentais tipificados na CF/88, o que requer a análise do caso concreto e da forma de positivação do preceito para se extrair o grau de efetividade da norma.

Sarlet[8] aduz que a melhor exegese do § 1º, art. 5º, da Magna Carta, é a que parte da premissa de que a norma tem um cunho nitidamente principiológico, ou seja, não obedece à ordem do “tudo ou nada”, considerando-a, portanto, uma espécie de mandado de otimização (ou maximização). Com isso, aos órgãos estatais é estabelecida a tarefa de reconhecer aos direitos fundamentais a maior eficácia possível, sem desconsiderar a realidade fática.

Não se pode esquecer que há estudiosos, como Pedro Gebra Neto e Sérgio Fernando Moro (apud Sarlet, 2009), que fazem uma interpretação restritiva do § 1º, art. 5º, da CF, abrangendo sua incidência apenas sobre os direitos fundamentais individuais e coletivos, deixando, assim, os direitos sociais de fora da aplicabilidade imediata. Sustentam que pela disposição da Constituição de 1988, o citado parágrafo, que pertence ao art. 5º, não pode ser aplicado aos direitos sociais, posto esses serem elencados apenas no art. 6º, da Magna Carta.

Em que pese a opinião citada, essa, no entanto, não é a posição da maioria da doutrina. Apesar da maior parte das teses diferenciarem a eficácia da norma quanto aos direitos fundamentais serem de natureza defensiva ou sociais prestacionais, postula-se que a efetividade atinge, em grau maior ou menor, todos os direitos fundamentais descritos na Constituição e, inclusive, aqueles que não estão nela positivados, por força do § 2º, do art. 5º, da Carta Magna.

Os direitos de defesa já citados no presente artigo, abrangem, principalmente, o direito de liberdade, igualdade, garantias institucionais, direitos políticos, entre outros. Como dito, eles reclamam uma atitude de abstenção dos poderes estatais e dos destinatários das normas, não dependendo, em regra, da alocação de recursos e de concretização legislativa.

Contudo, sabe-se que mesmo para os direitos fundamentais defensivos as coisas não são tão simples assim. Primeiramente, todos os direitos fundamentais implicam, de maneira maior ou menor, um custo. Além disso, dentre as normas que tipificam os direitos de defesa encontram-se também expressões vagas, o que requer o recurso da hermenêutica.

Ocorre, contudo, que a alocação de recursos para implementação dos direitos de defesa são infinitamente menores que para os prestacionais. Quanto aos quesitos abertos, esses não chegam a constituir um obstáculo para a imediata aplicabilidade dos direitos de defesa, pois, em função da natureza do direito, não há necessidade de remeter a interpretação do texto ao legislador, uma vez que a determinação do seu conteúdo, pelo judiciário, pode dar-se pela via apenas constitucional.

Por isso, em se tratando dos direitos fundamentais de defesa, a presunção, normalmente, é de aplicabilidade imediata e da máxima eficácia possível, pois inexiste razão para não prevalecer o mandado posto no §1º, do art. 5º, da CF.

As mais acirradas controvérsias envolvendo o problema da aplicabilidade, eficácia e efetividade das normas constitucionais, no que diz respeito aos direitos fundamentais, dão-se no âmbito dos direitos sociais na sua dimensão prestacional.

Um fator que poderia impedir a aplicabilidade imediata e a plena eficácia dos direitos sociais prestacionais é a positivação constitucional vaga e aberta dos seus dispositivos. Com isso, ficam eles na dependência da concretização legislativa para ter efetividade, de onde advém seu cunho programático.

Essa polêmica no âmbito da eficácia dos direitos fundamentais prestacionais está na possibilidade de ser reconhecido, ou não, pelo judiciário, com base no texto constitucional, ou seja, sem interposição legislativa, um direito subjetivo individual a uma prestação social.

Sobre a questão, há uma corrente que sustenta que a natureza aberta e vaga das normas fundamentais sociais não ilide a possibilidade de sua aplicabilidade e plena eficácia, posto constituir tarefa do tribunal determinar o conteúdo normativo, através da hermenêutica, na ocasião da aplicação do preceito constitucional.

Outrossim, há opiniões contrárias que advogam tese de não ser possível investir o particular de um direito subjetivo a determinada prestação estatal, quando o preceito constitucional não foi concretizado pelo legislador. Como argumento usam-se as distinções, já citadas, entre os direitos de defesa e os sociais prestacionais.

Discordâncias à parte, apesar da importância do deslinde desta questão, o presente artigo não se deterá em discorrer se a falta da interferência legislativa inibe, ou não, a eficácia da norma constitucional prestacional, posto ser essa uma discussão que interessa aos limites impostos através da separação dos poderes (tema que não faz parte deste trabalho).

Partir-se-á do pressuposto, então, de ser possível ao judiciário analisar demandas individuais em matéria de direitos sociais prestacionais, mesmo que haja lacuna legislativa. Afinal, o contrário implicaria outorgar mais força à lei do que à própria constituição.

Além disso, apesar de os direitos sociais prestacionais estarem voltados para a comunidade, eles não perderam o caráter subjetivo, próprio dos direitos fundamentais, o que autoriza qualquer indivíduo a pleitear no judiciário prestações que o Poder Público deveria proporcionar a toda a sociedade.

Independente, portanto, dos questionamentos em torno da exigibilidade dos direitos sociais através de demandas individuais, o judiciário passou a reconhecer a saúde como direito fundamental subjetivo, exigível em juízo, e não mais como direito programático. Essa é a realidade pela qual esse trabalho tem interesse.

Assim, mesmo os direitos fundamentais prestacionais constituem direitos imediatamente aplicáveis, nos termos do §1º, do art. 5º, da nossa Constituição. Com isso, por menor densidade normativa que tenha o direito prestacional, ou seja, por mais aberta que seja a norma, o comando constitucional está apto a gerar o mínimo de efeito jurídico.

Todavia, como os direitos sociais encontram-se vinculados às tarefas de melhoria da qualidade de vida dos que necessitam e à redistribuição de recursos, ou seja, têm como objeto prestações estatais, a relevância econômica no âmbito da eficácia dos citados direitos não pode ser negligenciada, principalmente se levar-se em consideração que os recursos são escassos.

Parcela significativa da doutrina, então, acredita que para efetiva realização das prestações reclamadas só é possível com a alocação de recursos, o que coloca os direitos sociais prestacionais na dependência da conjuntura econômica para ter efetividade.

Além da disponibilidade material, para a realização do direito à prestação, é necessário que o Estado tenha o poder de dispor dos recursos existentes. Em virtude desse aspecto é que parte dos estudiosos começou a sustentar a dependência dos direitos sociais prestacionais à “reserva do possível”.

A linha de argumentação posta ao reconhecimento de direitos subjetivos prestacionais, pelo judiciário, relaciona-se, portanto, indubitavelmente, com os limites financeiros do Estado, ou seja, a problemática que a realidade orçamentária impõe à eficácia plena dos direitos sociais prestacionais, notadamente a saúde.

Nesse âmbito, há os estudiosos que defendem faltar ao juiz capacidade funcional necessária para garantir a efetivação das prestações que constituem o objeto dos direitos sociais, na medida em que estas se encontram, na maioria das vezes, na dependência de condições de natureza econômica e o magistrado situa-se fora do processo político, propriamente dito, o que implicaria, portanto, inibição da plena eficácia dos direitos prestacionais.

Contudo, sendo a saúde sistema integrante da proteção da seguridade social, é considerado o direito social que se manifesta mais contundente vinculado com o direito à vida e ao princípio da dignidade da pessoa humana. Torna difícil, então, ao poder judiciário, deixar de assegurar prestações de fundamentalidade inquestionável, principalmente porque quem demanda tem identidade física, enquanto o orçamento e as necessidades do resto da sociedade são abstratos, no momento da decisão.

No intuito de resolver esse impasse criado em torno da atividade jurisdicional, da efetividade dos direitos sociais prestacionais e do orçamento, e tendo em conta que a judicialização da saúde compromete as políticas públicas impostas pela administração, corrente significativa do direito vem recorrendo, portanto, à teoria do mínimo existencial.

1.3        Mínimo Existencial nas prestações da saúde

Existe um núcleo dos direitos fundamentais, que alguns autores denominam de mínimo existencial, necessário à existência humana, que o Estado não pode furtar-se de abastecer, sob pena de violação ao princípio da dignidade da pessoa humana.

Aplicando a discussão do tema à saúde, estudiosos afirmam que as prestações adstritas ao limite do mínimo existencial são exigíveis dos poderes públicos constituídos, independente da situação financeira do Estado. Com isso, pode o judiciário, dentro deste núcleo, determinar o fornecimento de prestações de saúde com fundamento apenas na Constituição e independente de haver uma ação específica da Administração Pública ou do Legislativo, nesse sentido.

Do exposto, o Poder Judiciário pode e deve determinar o fornecimento de prestações à saúde que compõe o mínimo existencial, mas não deve fazer o mesmo com as demandas que estão fora deste conjunto, salvo quando as ações dos outros poderes forem além deste núcleo, através de leis derivadas ou de dotação orçamentária.

Questão controvertida, no entanto, está em delimitar no que consiste mínimo existencial. Caúla[9] denuncia que em se tratando especificamente de medicamentos excepcionais, alguns julgados brasileiros fazem mágica: transformam o mínimo em máximo, determinando a essencialidade de medicamento, não aprovado pelas autoridades brasileiras no assunto, para assegurar a sobrevivência do indivíduo.

Sustenta-se, inclusive pela doutrina da Alemanha, país no qual se deram as primeiras elaborações dogmáticas sobre mínimo existencial, que a condição mínima para existência digna está condicionada pelo espaço e pelo tempo vigente, dependendo também do padrão socioeconômico, estando sujeito, por isso, às expectativas e necessidades do momento.

No entanto, o mínimo existencial, em qualquer tempo, deve abranger não apenas as condições mínimas materiais para uma vida digna, no sentido de caráter básico para sobreviver, mas, ainda, um mínimo sociocultural que proporcione, em prol do princípio da isonomia, inserção social.

No Brasil, embora não haja uma previsão constitucional expressa do mínimo existencial e seus limites, a garantia de uma existência digna consta no elenco dos princípios e objetivos da ordem constitucional econômica (art.170, caput). De outra parte, até os próprios direitos sociais (saúde, educação, moradia, previdência social, entre outros), ao serem especificados na Magna Carta, abarcam, de alguma forma, certas dimensões do mínimo existencial.

O mínimo existencial, porém, não poderia ter (e não teve) seus limites totalmente delimitados através da Constituição, pois com as mudanças econômicas e sociais ao longo da história a Carta Constitucional poderia quedar-se superada. No que toca à saúde, a questão ainda é mais complexa, pois ainda se exigem conhecimentos médicos e farmacêuticos atuais para delimitar no que consistem as condições mínimas para existência digna, nessa seara.

Do exposto, numa sociedade extremamente desigual como a brasileira limitar o que seja mínimo à existência digna, normativamente, torna-se difícil e perigoso, visto as necessidades estarem sujeitas a elementos probatórios, ou seja, análise de cada caso, assim como em relação às alternativas realmente eficientes e eficazes ao tratamento.

No entanto, diante dos mais variados pedido judiciais no âmbito da saúde pública, envolvendo desde vagas na UTI e cirurgia no estrangeiro, até fraldas descartáveis, a teoria do mínimo existencial é de suma importância para solução dessas questões, posto que o magistrado nunca pode perder de vista o princípio da dignidade da pessoa humana, até quando o orçamento público é deficiente e escasso.

2                ORÇAMENTO PÚBLICO E SEUS PRINCÍPIOS GERAIS

É fato a existência de acórdãos das mais variadas cortes que entendem o direito à vida como amplo, não passível de limitação e, por isso, a parte programática da Constituição Federal de 1988, no que se refere ao direito à saúde pública, torna-se necessariamente impositiva, independente, portanto, de arranjos políticos, sociais, ou econômicos.

No entanto, como já exposto, há operadores do direito que entendem os direitos sociais prestacionais vinculados ao orçamento, o que levaria o judiciário brasileiro responsável a levar em conta as políticas orçamentárias, impostas pelo executivo e aprovadas pelo legislativo, antes de deferir tratamentos custosos e medicamentos excepcionais.

Primeiramente, deixa-se claro que o problema da efetividade dos direitos sociais prestacionais frente ao orçamento público não é exclusivo do Brasil e nem de países subdesenvolvidos ou em desenvolvimento. Em qualquer lugar do mundo os recursos são finitos e a preocupação com o limite desses recursos tornou-se mais aguda nos últimos anos, tendo em conta o aumento da demanda mundial por saúde.

Segundo Amaral e Melo[10], a parcela da riqueza nacional gasta com saúde, pela maioria dos países desenvolvidos, cresceu nas últimas décadas. O fator mais relevante para aumento de custos com saúde em todo o mundo, e em particular nos Estados Unidos, é o contínuo o progresso da tecnologia médico-farmacêutica.

Destarte, a demanda por tecnologia e cuidados com a saúde parece que não irá deixar de crescer, diante do vertiginoso desenvolvimento tecnológico na seara médica. Outro importante fator, que inexoravelmente leva ao aumento de demanda por cuidados médicos e farmacêuticos, é o envelhecimento da população mundial.

Assim, impor limites aos deveres prestacionais do Estado e controlar as escolhas públicas, frente à escassez dos recursos valiosos parece, para alguns estudiosos, uma necessidade, posto ser a finitude dos recursos parte da definição de orçamento público.

No Brasil, a crescente judicialização da saúde pública, no que diz respeito ao orçamento, está afeto não apenas à escassez dos recursos, mas, ainda, encontra barreiras nos próprios princípios orçamentários: estes disciplinam a formação das leis que regulam as despesas e gastos do Estado, mas não se prestam apenas à criação da norma, também à sua interpretação e aplicação. Por isso, cabe a qualquer dos poderes, Executivo, Legislativo e Judiciário, não os perder de vista.

O princípio da Universalidade aduz, em regra geral, que todas as receitas e despesas, de qualquer natureza, procedência ou destino, devem estar previstas na lei orçamentária, incluindo-se os fundos, empréstimos e subsídios, sem possibilidade de exclusão. Esse princípio, visto a exigência que o orçamento compreenda todas as receitas e gastos necessários para a manutenção do serviço público, acaba por induzir à existência de um outro princípio: o do Equilíbrio.

Por princípio do Equilíbrio entende-se que, no exercício financeiro, o total das despesas não deve ultrapassar as receitas. Assim, a Lei Orçamentária Anual deve ser equalizada quanto aos gastos e a arrecadação. Apreende-se, ainda, que havendo despesas obrigatórias de caráter continuado, tem-se que fazer prova da equalização fiscal, sob pena, inclusive, de compensação.

Lobo Torres[11] afirma que o equilíbrio orçamentário, mesmo quando inscrito no texto constitucional, é meramente formal, aberto e destituído de eficácia vinculante. Aduz, ainda, que a CF/88 não consigna o princípio do equilíbrio expressamente, mas apenas o recomenda em diversos dispositivos, visto que ele depende de circunstâncias econômicas aleatórias. Portanto, segundo o citado autor, deve ser respeitado enquanto permitir a conjuntura econômica, mas não está sujeito ao controle jurisdicional.

Opinião não compartilhada por Nóbrega[12], este afirma que o principal princípio da Lei de Responsabilidade Fiscal, LC nº 101/2000, é o do equilíbrio fiscal, por isso toda vez que fatos ou ações desviarem a equalização da gestão pública, medidas devem ser tomadas para novamente se alcançar o equilíbrio. Conscientizando-se, o gestor, que a trajetória do ajuste deve sempre ser mantida.

Ainda segundo Nóbrega[13] (2002, p. 35), além do princípio do equilíbrio, a LRF demonstrou grande preocupação com o princípio do planejamento quando se dedicou densamente ao papel desempenhado pela Lei de Diretrizes Orçamentárias – LDO, aduzindo, inclusive, que o princípio do planejamento também seria um vetor importante para interpretação do texto legal, o que o torna importante para o presente estudo.

A discussão em torno dos direitos fundamentais prestacionais e as posições jurídicas na maneira de interpretá-los, frente ao orçamento público, em muito se interliga, também, ao princípio da anualidade. Esse significa que o orçamento deve ser atualizado anualmente, existindo um orçamento para cada ano fiscal.

Parte da doutrina, no entanto, vem afirmando que o princípio da anualidade encontra-se ultrapassado, não se podendo mais tratá-lo como princípio, posto a existência concomitante do Plano Plurianual, previsto no art.165, da CF/88, e regulamentado pelo Decreto nº 2.829/1998, que estabelece as medidas, gastos e objetivos a serem seguidos pelo Governo Federal, Estadual ou Municipal ao longo de um período de quatro anos, e não de um ano.

2.1        Moderna noção de Orçamento, as Políticas Públicas e o Poder Judiciário

Segundo Secchi[14], políticas públicas são diretrizes elaboradas para enfrentar um problema coletivamente relevante. Portanto, são, em linhas gerais, ações do governo que visam a coordenar os recursos disponíveis com o objetivo de resolver problemas importantes para a sociedade.

Com o Estado Social e Democrático de Direito, a noção de políticas públicas ligou-se intrinsecamente à de orçamento. Com isso, o orçamento público abandonou a sua política de neutralidade e tornou-se um instrumento da Administração em função de implementar programas, objetivos e metas. Como menciona Oliveira[15], na moderna noção de orçamento, o Estado passou a elaborar um plano de ação a ser executado, descreve-o no orçamento, aponta os meios disponíveis para seu atendimento e efetua o gasto.

No caso brasileiro, o Executivo e o Legislativo, respectivamente, ao elaborar e aprovar um plano de governo, fazem-no através de leis orçamentárias, criadas para vigerem durante um tempo determinado e que deve abarcar todas as receitas e despesas daquele período, sem que essa supere aquela. Já durante a administração dessas finanças, os gestores públicos estão adstritos às políticas públicas postas no orçamento, vedada a possibilidade de efetuar gastos sem previsão orçamentária, nos temos do art. 167, II da CF/88, sob pena de Crime de Responsabilidade, previsto pelo art. 85, VI da CF/88.

Ao Judiciário cabe, por sua vez, controlar as ações administrativas no que concerne ao orçamento, resguardando a legalidade. Assim, não há controvérsias quanto ao controle judicial no que diz respeito aos limites formais impostos na Constituição. Ocorre que, através do ativismo do judicial, o Poder Judiciário tem executado e até criado políticas públicas, surgindo polêmicas quanto aos limites materiais postos aos magistrados na criação e implantação dessas políticas, posto eles não participarem da construção do orçamento nem se submeterem aos limites impostos pelos princípios que regem as finanças públicas.

No caso da judicialização da saúde pública, a celeuma quanto aos limites de interferência do Poder Judiciário nos planos governamentais, normalmente, envolve as demandas por medicamentos e tratamentos de alto custos, não previstos nas diretrizes e protocolos do Sistema Único de Saúde - SUS.

Independente do mérito administrativo, no qual as escolhas de alocação de recursos são exclusivas da administração pública, é inegável que compete ao judiciário o controle das políticas governamentais. A jurisprudência e a maioria da doutrina entende que no caso não há revogação, mas sim controle de legalidade, posto que os direitos fundamentais são protegidos constitucionalmente.

Do exposto, o juiz desempenha um papel importante no processo de implementação e de formulação das políticas públicas. Com isso, não se pode vedar o judiciário de intervir nesse processo político, quando o tema envolve direitos sociais, sob pena de descaracterizar até a Constituição Federal de 88. Porém, o Poder Judiciário, em demandas por saúde pública, não costuma ter comprometimento com orçamento público, muito menos com os princípios que o regem, criando novas políticas públicas sem previsão orçamentária, fato que se praticado pela Administração acarreta sérias consequências, pelo menos na tipificação legal.

Assim, políticas públicas e orçamento são conceitos que na atualidade encontram-se umbilicalmente ligados. Implantar recursos em planos não previstos nas dotações orçamentárias implica, portanto, em faltar dinheiro para algum programa que a administração já havia aprovado, tendo em conta que a rubrica será sempre a mesma, independente das decisões judiciais. Por isso, a problemática da questão não envolve a intervenção nas políticas públicas pelo Judiciário, atitude salutar para a democracia e para o desenvolvimento social, mas fazê-lo sem nenhum compromisso com o orçamento público e os princípios que o regem.

2.2        Teoria da Reserva do Possível: um olhar do judiciário para o orçamento nas ações que demandam por direitos sociais

Nas discussões que dizem respeitos à eficácia dos direitos fundamentais, a cláusula da reserva do possível muitas vezes é citada como limite ao poder do Estado de concretizar efetivamente os direitos a prestações sociais. Tal expressão teve origem na Alemanha, no início dos anos 70, século XX, sendo mencionada em julgamento promovido pelo Tribunal Constitucional alemão (Bundesverfassungsgericht).

No caso, a Corte alemã analisou um fato no qual se postulava pela admissão de estudantes nos cursos de medicina de Hamburgo e de Munique, diante de uma política do governo alemão que limitava o número de vagas. A pretensão foi fundamentada em um artigo constitucional que afirmava serem “todos os alemães livres para escolher sua profissão, local de trabalho e seu centro de formação”.

A partir desse caso, então, passou-se a utilizar a cláusula da reserva do possível, no sentido de ser tudo aquilo que o indivíduo pode esperar de maneira racional da sociedade. Partiu-se do pressuposto, para chegar a esta teoria, de que todos os direitos fundamentais, sejam prestacionais ou de defesa, implicam custo para o Estado.

Porém, a teoria da reserva do possível ou teoria da reserva financeira do possível (essa última denominação dada pelo direito brasileiro) não apenas leva em consideração a existência de recursos materiais suficientes para realizar o direito social sub judice, mas, ainda, a razoabilidade da pretensão posta em juízo. Por isso deve ser entendida sob o prisma do princípio da razoabilidade; isso significa que quando se pleiteiam direitos sociais, o judiciário deve ponderar os bens em questão, com base no critério da proporcionalidade (adequação e necessidade). Dentro desse processo de ponderação, deve-se ter em conta a essencialidade dos direitos fundamentais e a condição financeira das partes envolvidas.

Através da razoabilidade, a racionalidade econômica, traduzida na escassez de recursos e na possibilidade de dispor deles, deve aliar-se à capacidade de persuasão racional do juiz, princípio constitucional que dá ao magistrado a possibilidade do livre convencimento, quando motivado. Desse modo, o judiciário deve ponderar, na hora da decisão, o impacto econômico e social ao deferir o direito pleiteado.

Assim, a teoria da reserva do possível parte do pressuposto de que não há supremacia absoluta dos direitos fundamentais e nem do orçamento. Isso significa que o custo de um direito fundamental não pode servir como óbice intransponível para efetivação de um direito social, mas deve ser levado em consideração, visto haver um plano de políticas públicas traçado com os recursos disponíveis por determinado período. Aduz-se, portanto, ser a teoria da reserva do possível uma ponte que interliga o direito à economia, no sentido em que pondera os direitos sociais da população a um orçamento escasso.

Afirma-se, ainda, que a reserva do possível pode ser de ordem fática, quando há falta de recursos propriamente dito, ou de ordem jurídica, quando se alega a ordenação normativa do orçamento público para indeferir o direito social. A ausência absoluta de recursos impede o cumprimento da demanda, pouco restando para questionamentos, prova de que a realidade fática influencia na implementação dos direitos fundamentais sociais, não sendo a eficácia desses direitos uma questão meramente ideológica. Deixa-se claro, porém, que a insuficiência de recursos deve ser provada, e não, apenas, alegada.

Por fim, deve-se ressaltar que apesar de bastante citada pela doutrina nacional e alegada pela jurisprudência brasileira, o conceito da reserva do possível não está livre de críticas no Brasil. Para Barreto[16], a ideia da reserva do possível está ancorada em “três falácias políticas” criadas pelo pensamento neoliberal: i) “os direitos sociais são direitos de segunda ordem”, ou seja, de segunda importância; ii) “os direitos sociais decorrem de uma economia forte”, o que excluiria os países de desenvolvimento tardio e iii) que “o custo é inerente a todos os direitos”, ou seja, negar a efetividade pelo argumento dos custo é negar a própria essência do Estado democrático de Direito.

Já segundo Zanitelli[17], as opiniões dos autores sobre a reserva do possível pode ser dividida em três grupos: 1) o dos que concordam com entrave à realização do direito em razão da escassez de recursos; 2) o dos que rejeitam a doutrina; 3) o dos que a admitem, mas com algumas importantes ressalvas, o que prova que a situação orçamentária como óbice à satisfação de direitos fundamentais nem sempre é bem recebida por todos.

2.3        Decisões judiciais e o impacto na economia

Não é novo o discurso que incita o diálogo entre o direito e a economia. Isso porque tanto o economista, quanto o técnico do direito, não praticam suas respectivas ciências no vácuo, mas em uma sociedade na qual os sistemas se interpenetram. Assim, não faltam estudos que aduzem que os sistemas legais e judiciais são determinantes no ritmo de crescimento e de desenvolvimento econômico do país. Na seara privada, essa interdisciplinaridade se torna mais evidente, posto se afirmar que a insegurança jurídica, através da quebra de contratos e da proteção do hipossuficiente, afastam os investimentos e, consequentemente, o crescimento econômico.

No entanto, essa interpenetração entre o direito e a economia é evidente também no campo do direito público. Segundo Timm[18], o princípio da eficiência, imposto constitucionalmente entre os princípios que regem a administração pública (art.37), é um compromisso do Estado brasileiro e do direito com o dispêndio de recursos públicos e, portanto, com a ciência econômica. Todavia, é através do orçamento público que as citadas ciências se mostram mais interdependentes, visto ser, o orçamento, no Brasil, lei formal, através do qual o Estado planeja e intervém na realidade econômica, tendo, portanto, aspectos econômicos, jurídicos e políticos como formadores de sua natureza.

Em matéria de números, cabe ressaltar que a crescente intervenção judicial em vários âmbitos sociais tem gerado impacto real nos domínios econômicos brasileiro. Segundo Bittencourt e Graça, o judiciário, por meio de sentenças, interfere no orçamento em proporção que se aproxima das alterações introduzidas pelo Congresso quando de sua elaboração[19].

No que toca à saúde pública, os gastos provenientes do deferimento das ações judiciais não dispõem de um bom controle analítico, visto os valores, muitas vezes, não serem nem registrados, o que dificulta o controle quantitativo desse tipo de demanda. Isso ocorre porque a competência da saúde é comum, envolvendo União, Estados, Distrito Federal e municípios. Além disso, o §3º do art.100, da CF, dispõe que os pagamentos de pequeno valor decorrentes de decisões judiciais contra o erário constituem casos de dispensa de dotações de leis orçamentárias.

No entanto, quando alguns estudiosos, apesar da dificuldade, conseguem divulgar números, constata-se que os custos exponencialmente crescentes dos pleitos da saúde puseram os gestores públicos em rota de colisão com as atuais práticas judiciais referentes à matéria. Segundo Hoffman e Bentes[20], os gastos extras do Ministério da Saúde com remédios concedidos judicialmente para todos os tipos de doença majoraram de R$ 188 mil, em 2003, para cerca de R$ 26 milhões, só no primeiro semestre de 2007. No Paraná, o custo extra de remédios concedidos judicialmente disparou de aproximadamente R$ 200 mil, em 2002, para R$ 14 milhões, só durante o primeiro semestre de 2007. Já o estado de São Paulo, em 2004, despendeu R$ 48 milhões com litígios para se adquirir apenas um tipo de medicação, de um orçamento para a saúde total de R$ 480 milhões, ou seja 10%.

Paulo Marcelo Gehm Hoff, representante da Secretaria do Estado de São Paulo na audiência pública da saúde, afirmou que, durante o ano de 2008, o estado de SP, ao realizar o programa de Dispensação de Medicamentos Excepcionais, gastou R$ 1.125.000,00 para atender 450 mil pessoas, enquanto que determinações judiciais geraram um dispêndio de R$ 350.000.000,00 para atender 33 mil pessoas. Do que se conclui que o custo médico/paciente, no citado período, foi muito superior, através de ordem judicial quando comparado à dispensação administrativa, respectivamente R$ 10.600,00/paciente e R$ 2.500,00/paciente.[21]

Em setembro de 2001, o CNJ divulgou dados que lhe foram repassados pelo Ministério da Saúde e pelos governos estaduais. Os Estados de São Paulo, Rio de Janeiro e Rio Grande do Sul estavam entre os que mais concentram processos na área da saúde. Conforme o Conselho, apenas a União gastou R$ 144 milhões do seu orçamento para cumprir decisões judiciais que deferiram medicamentos e procedimentos médicos, no ano de 2010. Valor que em 2011 deveria fechar em torno de R$ 260 milhões, um crescimento de 80% em relação ao ano anterior.

Segundo o CNJ, em Pernambuco, despendeu-se R$ 40 milhões em apenas 600 ações judiciais, só no ano de 2010. Todavia, o Estado de São Paulo vem conseguindo reduzir os números das ações de saúde pública a partir de uma parceria entre a Secretaria de Saúde e a Procuradoria Estadual. O gasto de R$ 400 milhões, em 2008, 576% maior que o do ano de 2006, foram reduzidos para R$ 700 mil, em 2010. Tal conquista partiu de um estudo sobre a avalanche de ações judiciais, com a criação de um núcleo de inteligência, que detectou médicos, advogados e até ONGs que pautavam seus trabalhos em cima de fármacos determinados, geralmente não fornecidos pelo SUS.

Foi feito um cadastro dos remédios e pôde-se constatar que as drogas tinham em comum o alto custo e, normalmente, eram prescritas pelos mesmos profissionais para doenças raras e sem grande chance para os portadores, como a psoríase, doença de pele, sem cura, que sozinha teve um impacto de R$ 60 milhões no orçamento estadual paulista. Essa iniciativa descobriu a existência de uma organização criminosa, claramente constituída para obrigar o Estado de SP a fornecer remédios, através de ordens judiciais, e aumentar os rendimentos da indústria farmacêutica, inclusive, apresentando doentes que nem necessitavam do fármaco para o tratamento.

3                SAÚDE E ORÇAMENTO PÚBLICOS NA JURISPRUDÊNCIA DO STF

A partir desta etapa do artigo, pretende-se analisar a jurisprudência do Superior Tribunal Federal em matéria de saúde pública sob o âmbito do orçamento público, a partir de conceitos já postos, como direitos sociais prestacionais, mínimo existencial, escassez de recursos públicos e reserva do possível. O intuito é analisar as decisões tendo como marco temporal a audiência pública sobre o tema da saúde, realizada no STF, em maio de 2009, na qual vários especialistas ou interessados na questão tiveram a oportunidade de manifestar sua posição e expor seus argumentos.

Em matéria de saúde, a jurisprudência do STF tem passado por significativas transformações. Foram analisadas decisões mais antigas, a partir de 2000, e também demandas mais recentes, podendo-se constatar que em meados de 2007 houve significativa mudança na forma como são julgadas as decisões envolvendo pedidos de medicamentos e tratamentos médicos, no Superior Tribunal Federal. Essa transformação desencadeou maiores discussões doutrinárias e principalmente jurisprudenciais, o que resultou na realização da audiência pública, convocada pelo então presidente do Supremo, o ministro Gilmar Mendes.

Assim, o presente artigo, além de ter que ser delimitada no tema, teve a necessidade de também ser delimitada no tempo: inicia-se a análise da jurisprudência do STF pelas mais antigas (de 2000 a 2007), depois apreciar-se-ão os precedentes mais novos (de 2007 até 2014).

3.1        Direito à saúde nos precedentes do STF entre o ano 2000 e 2007.

As decisões do supremo, entre os anos 2000 e 2007, não admitiam a escassez de recursos como argumento aceitável para impedir a concessão de um tratamento médico ou de um medicamento. Isto, talvez, porque foi longo o caminho para que o direito à saúde deixasse de ser visto como uma mera promessa constitucional inconsequente para ser reconhecido como um direito público subjetivo, dotado de plena justicialidade. Assim, passou-se a encarar o direito à saúde como de fundamentalidade inquestionável, sendo indissociável do direito à vida. É cabível relatar, porém, que muitas das demandas desse período ainda se referiam à medicação para o tratamento da AIDS, doença fatal e sem cura e que foi um grande mote para o reconhecimento da plena eficácia dos direitos sociais, o que obstava ainda mais o julgador de analisar as questões financeiras nesses casos. In verbis:

EMENTA: AIDS/HIV. DISTRIBUIÇÃO GRATUITA DE MEDICAMENTOS EM FAVOR DE PESSOAS CARENTES. LEGISLAÇÃO COMPATÍVEL COM A TUTELA CONSTITUCIONAL DA SAÚDE (CF, ART. 196). PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. - A legislação que assegura, às pessoas carentes e portadoras do vírus HIV, a distribuição gratuita de medicamentos destinados ao tratamento da AIDS qualifica-se como ato concretizador do dever constitucional que impõe ao Poder Público a obrigação de garantir, aos cidadãos, o acesso universal e igualitário às ações e serviços de saúde.[22]

Fica claro, portanto, que no entendimento do tribunal era plenamente cabível ao judiciário atuar quando o poder público for omisso em matéria de direitos fundamentais. Afirmava-se categoricamente que o direito subjetivo à saúde é uma prerrogativa jurídica indisponível, garantida constitucionalmente. Em passagem do voto do Ministro Celso de Mello, no ano de 2000, aduz-se que o caráter programático dos art. 5º e 196, da CF não seria empecilho para conferir efetividade à saúde pública quando houvesse inadimplemento estatal e afirma-se haver eficácia jurídica imediata nos direitos sociais, por mais simples que seja a positivação desses direitos:

 (...)

O caráter programático da regra inscrita no art. 196 da Carta Política - que tem por destinatários todos os entes políticos que compõem, no plano institucional, a organização federativa do Estado brasileiro (JOSÉ CRETELLA JÚNIOR, "Comentários à Constituição de 1988", vol. VIII/4332-4334, item n. 181, 1993, Forense Universitária) - não pode converter-se em promessa constitucional inconseqüente, sob pena de o Poder Público, fraudando justas expectativas nele depositadas pela coletividade, substituir, de maneira ilegítima, o cumprimento de seu impostergável dever, por um gesto irresponsável de infidelidade governamental ao que determina a própria Lei Fundamental do Estado. Nesse contexto, incide, sobre o Poder Público, a gravíssima obrigação de tornar efetivas as prestações de saúde, incumbindo-lhe promover, em favor das pessoas e das comunidades, medidas - preventivas e de recuperação -, que, fundadas em políticas públicas idôneas, tenham por finalidade viabilizar e dar concreção ao que prescreve, em seu art. 196, a Constituição da República. O sentido de fundamentalidade do direito à saúde - que representa, no contexto da evolução histórica dos direitos básicos da pessoa humana, uma das expressões mais relevantes das liberdades reais ou concretas - impõe ao Poder Público um dever de prestação positiva que somente se terá por cumprido, pelas instâncias governamentais, quando estas adotarem providências destinadas a promover, em plenitude, a satisfação efetiva da determinação ordenada pelo texto constitucional. Vê-se, desse modo, que, mais do que a simples positivação dos direitos sociais - que traduz estágio necessário ao processo de sua afirmação constitucional e que atua como pressuposto indispensável à sua eficácia jurídica.[23] (grifo nosso)

A discussão a respeito do orçamento e dos custos das decisões, como já dito, era pouco debatida nos votos desse período. Quando se falava em questões financeiras, essas eram tratadas de forma superficial e sem grande importância. O ministro Celso de Mello, em algumas de suas decisões, inclusive na Pet 1246, chegou a tratar dos interesses econômicos do Estado, mas deixou claro que esses não poderiam de nenhuma forma prevalecer quando ponderados com o direito à saúde ou à vida.[24]

Semelhante é o voto do Ministro Sidney Sanches, no RE 198.263[25], em 2001, no qual aduz: “em matéria tão relevante como a saúde, descabem disputas menores sobre a legislação, muito menos sobre verbas, questão de prioridade.” Também na mesma linha são os votos da ministra, Ellen Gracie, em trecho proferido no Recurso Extraordinário nº 342.413[26], e do ministro Marco Aurélio, no RE 195.192[27], nos quais se afirmou que o orçamento ou a ordem burocrática não poderiam ser obstáculo para o implemento das disposições constitucionais.

3.2        ADPF 45: uma inovação no STF

A Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental nº45[28], que teve como relator o Ministro Celso de Mello, em 2004, trouxe algumas considerações inovadoras quando comparada à jurisprudência daquele período, no STF, o que pôde ser enxergado como um indicativo de início de mudança no entendimento do Supremo sobre a matéria saúde pública.

Destarte ter mantido, como nos precedentes anteriores, a atribuição ao Judiciário de intervir nas políticas públicas quando omisso o Executivo ou o Legislativo ou quando esses vierem a descumprir os encargos políticos com os quais se comprometeram, a ADPF 45 trouxe inovação quanto ao tratamento do orçamento público. Assim, afirmou que as políticas públicas, dentre elas os direitos fundamentais, incluem-se entre a função institucional do poder judiciário, no entanto, reconheceu que para o processo de concretização dos direitos sociais há um inescapável vínculo financeiro, limitado pela contingência de recursos.

Em diante, fez análise pormenorizada da reserva do possível, tema ainda pouco relevante nas decisões anteriores do Superior Tribunal, apesar de já muito discutido pela doutrina brasileira. Aduziu que os direitos de segunda geração impõem prestações positivas, o que os vincula às possibilidades orçamentárias do Estado. Assim, havendo comprovada incapacidade financeira estatal (limitação material), nada se pode exigir da administração pública. No entanto, condenou o uso da escassez de recursos com a finalidade de exonerar-se das prestações constitucionais, defendendo a ponderação e a razoabilidade como eficiente meio de equilibrar os direitos sociais, garantidos pela CF/88, e o orçamento estatal. Do exposto, a reserva do possível não poderia servir como justificativa para a inércia irrazoável da administração pública, contudo seria condicionante à concretização dos direitos de segunda geração.

Por fim, fez algumas considerações sobre o mínimo existencial, afirmando que constituições modernas, como a do Brasil de 1988, asseguram condições próprias da dignidade, que inclui, além da proteção dos direitos individuais, condições materiais mínimas de existência. Disse, ainda, que o mínimo existencial deveria ser o alvo prioritário dos gastos públicos e que apenas depois de atingi-lo é que se pode discutir outros investimentos com os recursos remanescentes.

Concluiu assegurando que “O mínimo existencial, associado ao estabelecimento de prioridades orçamentárias, é capaz de conviver produtivamente com a reserva do possível.”[29]

Apesar da ADPF 45 ter sido julgada prejudicada pela perda de objeto, ela foi responsável por apontar uma tendência de modificação na postura do STF frente à escassez de recursos e à questão da efetividade do direito à saúde. Tratou de temas, como a reserva do possível e do mínimo existencial, que seriam trazidos nas novas decisões do Supremo, posto que essas começaram a não ignorar a contingência dos recursos como fator relevante para a eficácia dos direitos sociais.

3.3        Jurisprudência do STF pós 2007 e a Audiência Pública da Saúde

O sistema político brasileiro, em meados do ano de 2007, começou a responder ao aumento crescente dos processos no judiciário em matéria de saúde pública. Em março daquele ano, o Ministério da Saúde criou a Comissão para o Uso Racional de Medicamentos, composta por muitos gestores de saúde pública, destinada a elaborar diretrizes sobre o uso de medicamentos incluídos na lista do SUS. Simultaneamente, o Ministério da Saúde passou a criticar abertamente a concessão judicial indiscriminada de remédios, muitas vezes nem sequer certificados no país.

Tais manifestações políticas começaram a receber apoio de alguns setores do próprio Poder Judiciário. No STF, a Ministra Ellen Gracie declarou, na Suspensão de Tutela Antecipada 91[30] e na Suspensão de Segurança 3073[31], que apenas os remédios incluídos nas diretrizes administrativas do Ministério da Saúde (portaria nº1318) deveriam ser considerados justificáveis para o deferimento de demandas que pleiteiam medicamentos, sendo uma das primeiras decisões determinando a não obrigatoriedade do Estado em fornecer remédio ou tratamento pedido.

O fundamento usado pela Ministra Ellen Gracie, na STA 91 e na SS 3073, foi o da limitação dos recursos e o da necessidade de racionalização dos gastos para o atendimento de um maior número de pessoas. Vejamos:

Verifico estar devidamente configurada a lesão à ordem pública, considerada em termos de ordem administrativa, porquanto a execução de decisões como a ora impugnada afeta o já abalado sistema público de saúde. Com efeito, a gestão da política nacional de saúde, que é feita de forma regionalizada, busca uma maior racionalização entre o custo e o benefício dos tratamentos que devem ser fornecidos gratuitamente, a fim de atingir o maior número possível de beneficiários. Entendo que a norma do art. 196 da Constituição da República, que assegura o direito à saúde, refere-se, em princípio, à efetivação de políticas públicas que alcancem a população como um todo, assegurando-lhe acesso universal e igualitário, e não a situações individualizadas. A responsabilidade do Estado em fornecer os recursos necessários à reabilitação da saúde de seus cidadãos não pode vir a inviabilizar o sistema público de saúde. No presente caso, ao se conceder os efeitos da antecipação da tutela para determinar que o Estado forneça os medicamentos relacionados “(...) e outros medicamentos necessários para o tratamento (...)” (fl. 26) dos associados, está-se diminuindo a possibilidade de serem oferecidos serviços de saúde básicos ao restante da coletividade.[32]

Essa mudança de perspectiva trouxe consequências importantes. Segundo o Jornal O Estado de São Paulo (página A11, 21 de Maio de 2007), as Secretarias de Saúde passaram a ir à Justiça, com base na STA 91, para interromper o fornecimento de drogas que não constam na lista do Ministério da Saúde, mas que vinham sendo fornecidos em razão de decisão judicial.

Por outro lado, muitos pedidos continuaram sendo concedidos, no STF, com base nos fundamentos da hipossuficiência do paciente, gravidade da enfermidade e a continuidade dos tratamentos. Inclusive remédios excepcionais, não inclusos da portaria nº 1318 do Ministério da Saúde, permaneceram sendo prestados. No entanto, mesmo quando o Supremo mantém as tutelas antecipadas ou os mandados de segurança, em matéria de saúde pública, seus votos pós 2007, de uma maneira geral, passaram a não perder de vista as questões orçamentárias, como a escassez dos recursos públicos, além de aduzir que as prestações de saúde outorgada ao cidadão considerado individualmente não pode prejudicar as políticas públicas construídas em prol da coletividade. Os precedentes do STF, portanto, passaram a incluir, nas fundamentações, uma maior reflexão teórica reconhecendo a complexidade da proteção judicial do direito à saúde.

Apesar dos votos pós 2007 terem demonstrado um maior interesse pelas dotações orçamentárias e trazerem debates em torno da saúde pública como um direito coletivo, não havia coerência em relação aos critérios utilizados para fundamentar as decisões. Nas Suspensões de Segurança nº 3158[33], 3452[34], 3205[35] e 3429[36] foram concedidos medicamentos que estão fora do rol de políticas públicas, portanto, sem se importar com o orçamento, enquanto na Suspensão de Tutela Antecipada 185[37] foi negada uma cirurgia de transgenitalização em prol de proteger as finanças estatais.

A falta de uma uniformidade nas fundamentações das decisões somada ao aumento de demandas por tratamentos e medicações custosos começaram a ganhar cada vez mais espaços nas discussões jurídicas do país. Remédios excepcionais, tratamentos experimentais e cirurgias realizadas por médicos estrangeiros passaram a ser constantemente demandados por cidadãos desesperados pela cura; no entanto, esses procedimentos não estavam inclusos em nenhuma política pública, circunstância que colocava, e ainda coloca, em debate a obrigação de o SUS custeá-los ou não.

No Recurso Extraordinário nº 566.471[38], de relatoria do Ministro Marco Aurélio, reconheceu-se Repercussão Geral para fornecimento de medicamentos de alto custo, imprescindível para o tratamento da doença de hipertensão pulmonar, e não previsto na lista dos fármacos fornecidos pelo SUS. A decisão, no entanto, foi questionada sob o argumento de que a situação individual poderia pôr em risco a assistência global à saúde, o que resultou em vários pedidos de admissões de amicus curiae no processo, dentre eles do Município de Boa Vista do Estado de Roraima, o Estado do Rio de Janeiro e Anis – Instituto de Bioética, Direitos Humanos e Gêneros.

Estavam postos, portanto, novos desafios ao judiciário. A problemática em questão passava a ser os limites da prestação estatal para a proteção do direito à saúde e a falta de critérios coerentes e uniformes nas decisões dos magistrados, além da necessidade de conciliar o orçamento com a eficácia dos direitos fundamentais, tendo em conta a expansão de recursos terapêuticos, muitas vezes com eficiência duvidosa. Diante desse quadro, o Tribunal Superior Federal, em 2009, promoveu a Audiência Pública da Saúde, que visou a debater as possibilidades de se demandar a prestação de tratamentos e medicamentos pela via judicial.

Foram seis dias de debates, nos quais foram trazidos temas importantes sobre a saúde pública para serem tratados com especialistas de vários setores da sociedade civil, dentre eles gestores públicos, juristas, membros do Ministério Público, professores, médicos, técnicos de saúde, defensores públicos, representantes de Organizações não Governamentais e usuários do Sistema Único de Saúde.

O Ministro Gilmar Mendes[39], à época Presidente do STF, logo na sessão de abertura, que tratou sobre os desafios do Poder Judiciário quanto ao acesso das prestações de saúde no Brasil, sustentou a importância da audiência diante dos vários pedidos de suspensão sobre a matéria e afirmou que as conclusões dela tiradas serviriam de embasamento para instrução de processos que estão no âmbito do Supremo Tribunal Federal. Falou, ainda, sobre a Proposta de Súmula Vinculante nº 4, apresentada pela Defensoria Pública Geral da União. Essa visa a tornar expressa a responsabilidade solidária dos entes da federação no que concerne ao fornecimento de medicamentos e tratamentos e a possibilidade de bloqueio de valores públicos para fornecimento dos medicamentos e dos tratamentos, afastando a alegação de que tal bloqueio fere o art. 100, caput e §2º, da CF.

Ainda no primeiro dia de debates, Alberto Beltrame[40], Secretário de Atenção da Saúde do Ministério da Saúde, representando o então Ministro da Saúde, José Gomes Temporão, ressaltou que sempre haverá um limite quanto aos recursos públicos, por isso a necessidade de bem alocá-los para obter um melhor resultado. Fez também um alerta sobre os medicamentos experimentais e o perigo de fazer uso de fármacos sem eficácia comprovada e afirmou que o SUS se preocupa com a relação custo/benefício e custo/utilidade na hora de incorporar um remédio ou um tratamento à sua política pública, posto a inclusão de novas tecnologias não dever prejudicar o acesso igualitário à saúde. Continuou dizendo que o processo de incorporação de novos medicamentos e tratamentos não pode curvar-se às pressões corporativas, industriais e mercantis e que, muitas vezes, juízes e doentes são manipulados por faltar-lhes informação técnico-científica.

Sob outra perspectiva, o Defensor Público Geral da União, Leonardo Lorea Mattar[41], a princípio defendeu a plena efetividade da CF/88 e aduziu que a ausência de previsão no orçamento não poderia impedir de nenhuma forma a intervenção do poder judiciário para garantir o direito do cidadão à saúde. Disse, ainda, não se aplicar a reserva do possível para restringir o acesso à saúde pública e que a intervenção do judiciário nas políticas públicas poderia ensinar o governante a aumentar a alocação de recursos na rubrica dos direitos sociais. Essa última opinião foi compartilhada pelo constitucionalista, Luis Roberto Barroso[42], que, na Audiência, afirmou que a judicialização da saúde poderia contribuir para criação de políticas públicas.

Marcos Salles[43], representante da Associação dos Magistrados Brasileiros, lembrou a dificuldade que emanam das demandas pela saúde no caso concreto, principalmente para o juiz de primeiro grau de jurisdição, que, muitas vezes, tem que decidir rapidamente uma liminar, sem tempo nem de fazer perícia médica. Já o Ministro Carlos Alberto Menezes de Direito[44] lembrou a necessidade de o STF adotar uma tese, uma orientação aos magistrados, que ajude na hora de resolver a situação real.

Durante a Audiência Pública da Saúde, discutiu-se, ainda, o tema: responsabilidade dos entes da federação e o financiamento do SUS. Dentre os debatedores, Francisco Batista Júnior[45], presidente do Conselho Nacional de Saúde e Antônio Carlos Figueiredo Nadir[46], presidente do Conselho Nacional de Secretários Municipais, destacaram que a competência comum da saúde pública, posta pela CF/88 e confirmada pela Lei nº 8.080/90, estava sendo desconsiderada, diante da sobrecarga dos municípios e defenderam a regulamentação da Emenda Constitucional nº 29. Batista destacou, também, que a crise vivida pela saúde pública deve-se à excessiva privatização, além dos altos custos com procedimentos especializados, que inviabilizam o SUS, transformando-o em um sistema de tratamento de doença, e não de saúde.

Muitos especialistas ressaltaram que o financiamento destinado à saúde pública é absolutamente insuficiente para financiar o Sistema Único de Saúde e que a burocracia brasileira é um grande entrave para solução de controvérsias sobre a matéria no campo administrativo, o que contribuiria para a sua judicialização. Por outro lado, outros estudiosos, como Luís Roberto Barroso[47], atribuíram o problema da judicialização da saúde brasileira ao modelo constitucional adotado pelo Brasil e destacaram que ele gera consequências tanto positivas quanto negativas para o sistema.

Um dos dias mais esperados da audiência foi o que debateu questões relacionadas ao registro de medicamentos e insumos da Agência Nacional de Vigilância Sanitária – ANVISA e os protocolos de diretrizes terapêuticas do SUS[48]. Isso porque a grande controvérsia da judicialização da saúde pública hoje no Brasil, tendo em conta recursos orçamentários, está justo nos tratamentos e fármacos cujo fornecimento não está previsto na legislação vigente ou nos planos estabelecidos pelo SUS. Quanto aos procedimentos antevistos em leis ou protocolos de dispensação específicos, havendo carências eventuais dos estoques públicos ou discussão específica de contingência pessoais, doutrina e jurisprudência, normalmente, não põem em dúvida a eficácia do direitos sociais em questão.

No Brasil, para que haja incorporação de tecnologias em matéria de saúde, a proposta é analisada pelo Ministério da Saúde. A apreciação se inicia com um registro na ANVISA. Qualquer produto não registrado por essa agência reguladora não poderá ser incorporado no país e, portanto, nem chega a passar pela avaliação com vistas à incorporação. Após passar pela dimensão da segurança e eficácia, sendo o produto registrado, passa-se à etapa propriamente dita da incorporação, na qual a tecnologia pode ser posta ou não dentre as diretrizes terapêuticas do Sistema Único de Saúde. Nesta fase, são avaliados, além dos estudos trazidos pela empresa, outros que tenham sido publicados, sendo também feita uma avaliação comparativa com as diferentes alternativas tecnológicas para a mesma finalidade. Faz-se, ainda, uma análise econômica, levando-se em consideração a relação custo/eficácia do produto. Por fim o SUS, por intermédio do Ministério da Saúde, estabelece em que condições a tecnologia será utilizada: para que pessoas, com que tipo de acompanhamento, inserindo-a, assim, em um determinado protocolo.

Quanto às drogas ou tratamentos completamente experimentais, cuja eficácia não foi comprovada através de estudos clínicos, não há muitas controvérsias, no Poder Judiciário, desobrigando-se, normalmente, o Estado de fornecê-los, visto que esses procedimentos podem até piorar o prognóstico dos pacientes. Já em relação aos fármacos que iniciaram aprovação fora do país, a coisa começa a ficar mais complexa, posto já haver disponibilidade comercial em alguns lugares do mundo, o que desencadeia o aparecimento de demandas judiciais questionando o pacote regulatório da ANVISA. Essas ações, em geral, trazem como autores portadores de doenças raras e pacientes terminais oncológicos e têm em comum o alto custo dos medicamentos.

No entanto, a maior fonte de questionamentos jurídicos, nesta seara específica, refere-se a drogas já registradas no Brasil, mas não disponibilizadas pelo SUS. Muitos juristas consideram os protocolos clínicos do Sistema Único de Saúde elemento preferencial para a oferta de fármacos aos usuários, porém, excepcionam as diretrizes quando as substâncias são registradas na ANVISA e apresentam comprovada superioridade terapêutica. Contudo, especialistas denunciam que tal superioridade nem sempre é comprovada cientificamente, além de que muitas medicações, com o tempo, deixam de fazer o efeito desejado, desperdiçando-se, com isso, dinheiro público.

Na audiência pública da saúde, ainda foram abordados temas importantes como a gestão do SUS[49], aí inclusas a legislação e a universalidade; políticas públicas da saúde e a integralidade do sistema[50], restando-se consignada a importância de se construírem soluções compartilhadas. Assim, não resta dúvida que o embasamento teórico da audiência foi proveitoso quando trouxe ao debate vários setores da sociedade civil; resta é saber, agora, quais serão suas consequências práticas, principalmente no que se refere à jurisprudência do STF.

Destarte, devido ao pequeno lapso temporal, ainda não se pode retirar conclusões precisas sobre a influência da audiência pública da saúde diante os precedentes do STF. No entanto, pode-se constatar que as questões que tiveram seu deslinde após o evento e as que datam até um pouco antes da realização (SL 228[51], STA 238[52], STA 268[53] e STA 277[54]) passaram a reconhecer a natureza prestacional do direito à saúde no contexto das políticas públicas e das escolhas alocativas da administração, sem desconsiderar, todavia, a eficácia dos direitos sociais.

Em decisões da presidência, STA 283[55], SS 3962[56], SS 4045[57], SS 3852[58], SS 3941[59], SS 3989[60], o Ministro Gilmar Mendes citou a importante contribuição dos depoimentos prestados durante a Audiência Pública da Saúde, ao afirmar a necessidade de um novo redimensionamento do conceito da judicialização do direito à saúde no Brasil. Defendeu, ainda, a importância do Poder Judiciário para efetivação do exercício da cidadania, todavia, aduziu que certas deliberações judiciais têm sido forte campo de tensão com os elaboradores e executores das políticas públicas, que se veem compelidos a garantir certas prestações sociais totalmente diversas das estabelecidas em suas possibilidades orçamentárias.

Nas decisões citadas acima, Gilmar ressaltou os protocolos clínicos e diretrizes terapêuticas do SUS, concluindo que um medicamento ou tratamento fora do protocolo deveria ser visto com cautela, posto contrariar um conceito científico vigente. Também afirmou que obrigar a rede pública a financiar toda e qualquer prestação de saúde existente geraria grave lesão à ordem administrativa e levaria ao comprometimento do SUS, de modo a prejudicar a população mais necessitada.

Contudo, em todas as decisões expostas, o Ministro optou por outorgar os procedimentos pleiteados, mesmo quando de alto custo, sob o fundamento de que as diretrizes do SUS são questionáveis, diante da necessidade de revisão dos protocolos, além da elaboração de novos. Como modelo, na STA 283[61] e na SS 3751[62], ele negou a suspensão de tutela antecipada e também a suspensão de segurança, para manter a concessão, respectivamente, de um aparelho estimulador de medula espinhal e de um medicamento psiquiátrico, denominado Lamitor, apesar de não serem ambos fornecidos pelo Sistema Único de Saúde. Para tanto, argumentou que, não constar entre os fármacos e tratamentos listados pelo SUS, não seria por si só motivo para o seu não fornecimento. Porém, ambos os casos afirmou avaliar a capacidade econômica do doente e a real necessidade do procedimento fora das diretrizes, para o deslinde da questão.

Sem embargo da evolução das decisões do STF em matéria de saúde pública quanto ao respeito ao orçamento e às políticas públicas postas pela administração, o Superior Tribunal ainda não encontrou parâmetros equânimes para o deslinde dessas questões. Apesar das deliberações preocuparem-se com a reserva do possível e, muitas delas, terem em conta o mínimo existencial como verdadeira obrigação estatal, a maioria dos acórdãos, para estudiosos da matéria, ainda não conseguiram pôr em prática essa visão mais abrangente da problemática da judicialização da saúde, preferindo, na imensa maioria das vezes, deferir o pleito, mesmo quando os procedimentos não estão inclusos nas políticas do SUS e nem os medicamentos registrados na Agência Nacional de Vigilância Sanitária.

O Recurso Extraordinário nº 368.564[63], por exemplo, teve seu provimento negado, por maioria, para manter decisão que concedia aos requerentes tratamento no exterior, particularmente em Cuba, sem nenhuma portaria autorizando tal procedimento, inclusive com uma proibindo que o SUS custeie esse tipo de procedimento. Já na Suspensão de Segurança nº 4316[64], sob o fundamento do risco do “dano inverso”, o Ministro Cezar Peluso, em decisão proferida em junho de 2011, concedeu fármaco de alto custo, apenas encontrado no Exterior e sem registro na ANVISA.

CONCLUSÃO

Segundo Barcelos, não há direito sem realidade, posto ser dela que se extraem novas necessidades e demandas a serem reguladas[65]. Para o presente estudo, então, a judicialização da saúde pública e todas as implicações orçamentárias que ela ocasiona devem ser interpretadas de forma intrínseca à realidade fática, sob pena de perder o sentido e virar apenas retórica, sem nunca alcançar uma solução.

Sem dúvida alguma a constitucionalização dos direitos sociais foi uma vitória da democracia brasileira. Ter o direito à saúde reconhecido como um direito subjetivo, autorizando qualquer cidadão a individualmente pleitear no judiciário prestações que o poder público deve proporcionar a toda sociedade, é uma conquista do povo brasileiro, conseguida através de uma Constituição democrática, como a de 88. Por isso considerar os direitos sociais como normas programáticas, que necessitam de interpretação legislativa para alcançar eficácia, mostra-se como retrocesso às conquistas sociais, outorgando-se, com isso mais força à lei do que à própria Constituição Federal.

Todavia, a plena eficácia do direito à saúde encontra-se limitada a uma circunstância real, da qual nenhum direito social prestacional pode se esquivar: os recursos públicos. Assim, se por uma lado a demanda mundial por saúde é cada vez maior, em vista dos rápidos avanços tecnológicos no campo médico-farmacêutico e do envelhecimento populacional, de outro, o orçamento sempre terá um fim.

Impor limites às prestações de saúde pública, portanto, tornou-se uma necessidade, visto que a rubrica orçamentária para atender à saúde básica de toda a coletividade é a mesma que fornece medicamentos ou tratamentos de altos custos com exclusividade para alguns indivíduos. No entanto, em um país como o Brasil onde as políticas públicas postas pelo governo funcionam de forma deficitária, fica difícil ao magistrado negar um pedido com presença física e histórico trágico de vida em prol de proteger recurso dos quais se duvida se terão aplicação adequada e honesta pela administração.

Diante desse impasse, a teoria do mínimo existencial mostra-se como alternativa aos magistrados para conciliar os mais diversos pedidos de saúde com um orçamento público deficitário e engessado. Nesse sentido, como o Poder Judiciário pode implementar o fornecimento das prestações de saúde, que dizem respeito à existência digna, com fundamento apenas na Constituição, toda sociedade se compromete, através de uma decisão política amparada no princípio constitucional da dignidade da pessoa humana, a custear o que diz respeito ao mínimo existencial. No entanto, o mesmo não acontece quando o juiz concede prestações que estão fora deste núcleo existencial, obrigando-se, assim, que a sociedade custeie, sem consentimento, necessidades de poucos com custos altos.

Aduz Barcellos[66] que ao utilizar a expressão genérica, dignidade da pessoa humana, a Constituição recorre exatamente ao consenso social para preenchê-la de significado. Contudo, é corrente que não há unanimidade a respeito de muitos temas pontuais na sociedade e no que diz respeito à dignidade da pessoa humana isso também acontece. No caso da saúde, definir o que seja mínimo existencial torna-se ainda mais penoso, visto que os magistrados, sem conhecimentos médicos e farmacêuticos, têm que lidar com determinados fatores como interesses das indústrias farmacêuticas, doenças raríssimas, pacientes terminais, drogas experimentais. Além disso, o bem final da saúde, a vida, não admite gradações.

Por isso, o Direito brasileiro sozinho não foi capaz de delimitar no que consiste a existência digna em matéria de saúde, de forma a influenciar na realidade fática, ou seja nas sentenças e nos acórdãos, sendo necessário aliar-se a outras ciências como forma de resolver a questão da judicialização. A Audiência Pública da Saúde, realizada no STF, indubitavelmente foi um passo nesse caminho de dar voz à sociedade civil, na tentativa de construir o núcleo existencial. No mesmo sentido, deu-se a instituição, pelo CNJ, do Fórum Nacional do Judiciário para Monitoramento das Demandas de Assistência à Saúde, que, através de recomendações, tem o intuito de subsidiar os magistrados, através de apoio técnico de médicos e farmacêuticos, para assegurar mais eficiência na solução das lides.

Contudo, tanto a Audiência Pública, quanto o Fórum, do CNJ, apesar de recentes para se tirar conclusões, aconteceram respectivamente em 2009 e em 2010, ainda não conseguiram exercer influência notável nas decisões no STF, visto que essas permanecem deferindo quase todo e qualquer remédios ou tratamentos pleiteado, inclusive fora das diretrizes do SUS e até sem registro na ANVISA. O problema é que dificilmente procura-se o Poder Judiciário para se obter procedimento de saúde básica, como diabetes, hipertensão, malária, doença de chagas, cólera. Isso, porém, não indica que o poder público esteja cumprindo perfeitamente com a obrigação da saúde pública, mas sim que essas questões nem chegam a ser debatidas no Judiciário. Prova que as decisões do STF vêm defendendo a saúde de poucos, em questões pontuais, sem reflexo na grande massa social.

No entanto, não se quer dizer que não houve, na jurisprudência do Supremo Tribunal, uma evolução diante da problemática conciliação do orçamento público com o direito social à saúde. Nas decisões mais antigas, dentre as avaliadas, pouco se falava de orçamento como limitador do direito à saúde e considerava-se o interesse financeiro como secundário. Contudo, em meados de 2007, o custo, num contexto de escassez orçamentária, passou a ser citado como um limite à proteção judicial dos direitos sociais.

Todavia, apesar de ter incorporado às suas fundamentações conceitos como reserva do possível, políticas públicas e recursos públicos, o STF, de uma maneira geral, permanece, até nas decisões mais recentes, deferindo procedimentos fora dos protocolos do Sistema Único de Saúde e até mesmo fora das balizas do mínimo existencial para qualquer homem médio. Nesse cenário, não se vislumbra problema de o Judiciário não seguir as políticas públicas postas pelos gestores de saúde, visto que ele também é legítimo interventor nas políticas sociais ao defender a Constituição, mas sim fazê-lo sem ter em conta o escasso orçamento da saúde pública brasileira.

Portanto, afirmar que o magistrado também deve se ater ao orçamento e aos princípios que o regem, não é perder de vista os direitos fundamentais, mas tentar que esses direitos possam chegar de forma mais equânime à população. Afinal, uma decisão judicial que concede um remédio ou um tratamento médico que não possam ser universalizados, acaba por afirmar que nem toda a sociedade tem direito aos citados bens públicos, mas apenas aqueles que vão pleiteá-los no judiciário.

Por fim, como alternativa de solução, cabe ressaltar que em demandas que envolvem os direitos sociais prestacionais, proteger a macrojustiça em detrimento da microjustiça implica, preferencialmente, usar as tutelas coletivas ao invés das ações individuais. Para tal, requer-se um Ministério Público e de uma Defensoria Pública atuantes em prol de defender a coletividade, através de ação civil pública, com o fim de não admitir privilégios em direitos que são universais. Parcerias bem sucedidas, como a que ocorreu em São Paulo, entre as Secretaria de Saúde e a Procuradoria Estadual, também podem detectar interesses escusos que rondam o problema da judicialização, visto que o Judiciário sozinho não se tem mostrado capaz para resolver o problema, e a Audiência Pública da Saúde, o Fórum do CNJ e as atuais decisões do STF, ainda, não conseguiram alternativas realmente satisfatórias na uniformização de uma solução.

Portanto, aí reside a necessidade de continuidade do presente estudo, com a função de analisar se as mudanças, de fato, chegarão às decisões judiciais, visto uma maior participação da sociedade civil junto ao Poder Judiciário, em prol de esclarecer as nuances dos pleitos de saúde.

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