Resumo: O presente trabalho tem por objetivo traçar um breve panorama sobre a temática dos direitos fundamentais, instrumento este tão importante e necessário para garantir a existência de uma vida digna, tanto individual como em sociedade. Para tanto, proceder-se-á a um perfunctório arcabouço histórico sobre o surgimento destes direitos; a seguir tecer-se-á considerações sobre as dimensões subjetivas e objetivas dos direitos fundamentais para, posteriormente discorrer sobre o seu âmbito de proteção e, por fim; pontuar algumas considerações relevantes sobre este instituto essencial ao ser humano.

Palavras-chave: Direitos Fundamentais. História. Dimensões. Proteção.

Abstract: This study aims to draw a brief overview of the fundamental rights, this tool so important and necessary to ensure the existence of a dignified life, both individual and in society. If you will make a brief historical framework for the emergence of these rights ; then it will make consideration of the subjective and objective dimensions of the fundamental rights to subsequently discuss its scope of protection and, finally; scoring some important considerations about this institute essential to human.

Keywords: Fundamental Rights. History. Dimensions . Protection.

SUMÁRIO: 1 INTRODUÇÃO. 2 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS. 3 DIMENSÕES SUBJETIVA E OBJETIVA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS. 4 PROTEÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS. 5 CONSIDERAÇÕES FINAIS. 6 REFERÊNCIAS.

1 INTRODUÇÃO

Os direitos fundamentais[1] enquanto direitos do homem constitucionalmente positivados[2] merecem um especial relevo no que diz respeito à proteção e efetividade. O regime jurídico específico que os dota de aplicação direta (independente de interpositio legislatoris) é corolário da própria vivacidade da Constituição, que, assim, deixa de ser um conjunto meramente proclamatório e organizatório das instituições, para, também, regular, de maneira direta e frontal, relações jurídicas, ou nas palavras de Gomes Canotilho[3], os direitos fundamentais “não são simples norma normarum mas norma normata”.

Para além desta aplicação direta, os direitos fundamentais vinculam as entidades públicas[4], devendo todos os Poderes constituídos observância aos ditos direitos. Esses não podem criar atos contrários aos direitos fundamentais e, ainda, devem tomá-los como parâmetro quando da edição de medidas reguladoras das relações entre Estado e cidadãos e as relações interindividuais[5]. Ou, nas precisas lições de Konrad Hesse[6]:

“partiendo de esta premisa de la vinculación de los poderes legislativo, ejecutivo y judicial a los derechos fundamentales surge no sólo uma obligación (negativa) del Estado de abstenerse de injerencias en el ámbito que aquéllos protegen, sino también una obligación (positiva) de llevar a cabo todo aquello que sirva a la realización de los derechos fundamentales, incluso cuando no conste una pretensión subjetiva de los ciudadanos”.  

Assim, o desrespeito pelo Poder Público – em qualquer uma de suas manifestações – aos direitos fundamentais merece a tutela devida e a respectiva reparação. Por ser tão importante o estudo desses direitos, é que este trabalho objetiva oferecer uma visão perfunctória sobre o surgimento e o tratamento dado a eles pela doutrina e legislação, à luz da dogmática constitucional.

2 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS 

O surgimento dos direitos fundamentais, concebidos como direitos positivados no estalão normativo superior de determinada ordem jurídica, remete-se ao fim do século XVIII, nomeadamente com a Declaração de Direitos do povo da Virgínia em 1776, segundo Ingo Sarlet[7] (embora só em 1791 ocorresse a incorporação de um Bill of Rights à Constituição americana, o que resultou no reconhecimento formal da fundamentalidade).

Advogando tese oposta, a professora Suzana Tavares[8] defende que o marco histórico da gênese dos direitos fundamentais foi a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789, pois, em seu entender, a proclamação americana se insere num contexto de afirmação da independência dos Estados Unidos e visava, sobretudo, a afirmação de direitos políticos.

A despeito da divergência quanto à “paternidade” dos direitos fundamentais, importante frisar que só a partir do final do século XVIII que a conjuntura político-social possibilitou o insurgir desses direitos (o que se torna inconteste pelo curto intervalo de tempo decorrido entre uma e outra declaração), designadamente os de primeira geração que surgem como afirmação do individuo perante o poder estatal e com o consequente objetivo de limitação deste poder.

Todavia, deve-se destacar que antes das citadas declarações há toda uma construção histórica que, de maneira lenta e gradual, além de esparsa e pontual nos diversos países, culminou com o surgimento dos direitos fundamentais.

O período anterior à emanação das Declarações é no dizer de Canotilho[9], “caracterizado por uma relativa cegueira em relação à ideia dos direitos do homem”. O recorte histórico dos direitos fundamentais, para efeitos de sistematização é dividido por K. Stern[10] em três fases: uma pré-história, que vai até o século XVI; uma fase intermédia, que compreende o período de confecção da doutrina jusnaturalista e da afirmação dos direitos naturais do homem e; a etapa de constitucionalização, iniciada em 1776 com a declaração da Virgínia.

O desenvolvimento da noção de direitos do homem passa necessariamente pelas construções filosóficas greco-romanas e pela religião, nomeadamente o cristianismo. Sarlet[11] lembra que a democracia ateniense se mostrava um modelo político calcado na figura do homem livre e dotado de individualidade.

Nos pensamentos sofístico e estóico também encontra proeminência o valor da igualdade (igualdade natural e que transcende o espaço da polis)[12]. Importante legado constituiu a doutrina de São Tomás de Aquino que, ao propor a existência de ordens legais distintas (lei natural e lei positiva), abriu caminho para “a necessidade de submeter o direito positivo às normas jurídicas naturais, fundadas na própria natureza dos homens”[13].

A escolástica espanhola, destacando-se o proeminente papel do professor de Coimbra Francisco Suárez, originou a concepção secular do direito natural ao substituir a vontade divina pela “natureza ou razão das coisas”, concepção esta mais tarde aprofundada pelos “modernos”, a partir de Hugo Grócio[14].

Além do pensador holandês, exerceram papel crucial no desenvolvimento dos direitos fundamentais os ensaios de Pufendorf, Hobbes, Locke, Rousseau, Kant, entre outros ilustres pensadores. O jusnaturalismo, baseado na lei divina cede espaço para uma construção racionalista, fundada na natureza humana, com esteio nas teorias contratualistas desenvolvidas no período.

No plano da experiência prática, assume relevo a edição da Magna Charta Libertatum, assinada em 1215 pelo rei João Sem-Terra, onde foram reconhecidos alguns direitos clássicos como o habeas copus, o due process of law e a propriedade. Entretanto, esse reconhecimento não concedia aos direitos o caráter de fundamentalidade, pois era reconhecidos apenas a alguns estamentos da sociedade (nobres, clero, corporações)[15].

No âmbito da Reforma Protestante também existiram documentos significativos para a evolução dos direitos fundamentais, notadamente o direito de liberdade religiosa, como por exemplo, o Édito de Nantes (1598), que fora revogado em 1685. A respeito da produção legal da época, afirma Ingo Sarlet que os direitos ali reconhecidos não gozavam de fundamentalidade, pois poderiam ser revistos, de forma arbitrária e abrupta, pelo monarca de plantão[16].

Próximo passo evolutivo foi constituído pela emanação, no século XVII, das declarações inglesas; a Petition of Rights (1628), o Habeas Corpus Act (1679) e o Bill of Rights (1689). Aqui, há uma expansão da eficácia dos direitos reconhecidos originalmente a determinado estamento social (como na Magna Charta) para a totalidade dos ingleses, ou seja, há uma generalização dos direitos consagrados.

Todavia, adverte Sarlet[17] que ainda aqui também não pode ser reconhecida a gênese dos direitos fundamentais, pois as proclamações consagradas nessas declarações, embora limitassem o poder monárquico, não vinculavam o Parlamento, fato este que fazia com que esses enunciados carecessem de supremacia e estabilidade, o que leva o autor a cunhar a seguinte frase: “(...) na Inglaterra, tivemos uma fundamentalização, mas não uma constitucionalização dos direitos e liberdades individuais fundamentais”.

Passo seguinte foi exatamente o surgimento dos direitos fundamentais com as Declarações da Virgínia e de Direitos do Homem e do Cidadão. Por óbvio que a itinerário evolutivo não se encerra aqui. Em uma sociedade viva as mutações sociais e as conjunturas internas ou globais fazem surgir novas necessidades e, por vezes, a defesa destas através da criação e/ou otimização de direitos.

Assim, irrompem os direitos sociais, os direitos de titularidade indeterminada e outros fenômenos que hodiernamente se observam. A preferência por trilhar apenas o caminho do surgimento dos ditos direitos de primeira geração se justifica, pois são estes que, em regra, são tutelados pelo recurso de amparo. 

3 DIMENSÕES OBJETIVA E SUBJETIVA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS 

A dupla dimensão ou função dos direitos fundamentais, reconhecida pela doutrina mais abalizada, leva em consideração duas perspectivas distintas, como bem assevera o professor Vieira de Andrade[18], o ponto de vista do indivíduo, enquanto detentor de posições jurídicas oponíveis contra o Estado, e o ponto de vista da comunidade, na medida em que esta persegue valores e fins, através da ação estatal.

No que atine à dimensão subjetiva, o ilustre professor[19] define a ideia de direito subjetivo fundamental como posições jurídicas subjetivas individuais, universais e fundamentais. Com a expressão posições jurídicas subjetivas tenciona o autor afastar da conceituação “as situações juridicamente reguladas ou protegidas para salvaguarda da dignidade humana individual, mas que, pelo seu caráter objetivo, não são suscetíveis de ser imputadas a cada uma das pessoas concretas”[20]. A individualidade reside no fato de que apenas pessoas (em princípio humanos apenas) poderiam ser titulares desse direito, todavia existem direitos de exercício coletivo e, também, direitos cuja titularidade se admite às pessoas coletivas. Quanto à universalidade, esta significa que os direitos subjetivos não são privilégios de alguns, antes, constituem direitos atribuídos (em princípio) a todos. Por fim, são fundamentais, pois são importantes para salvaguarda da dignidade da pessoa humana em um determinado espaço e tempo, importância esta definida pela “consciência jurídica geral da comunidade” (fundamentalidade substancial).

Ainda sobre a função subjetiva, Reis Novais[21] lembra que esta, apesar da importância da outra dimensão (objetiva) é a perspectiva mais comum de abordagem dos direitos fundamentais, sobretudo, pela “sua vocação funcional nos dias de hoje enquanto garantias jurídicas da liberdade individual”. Outrossim, faz uma diferenciação entre direito fundamental e direito subjetivo, que opera, de maneira marcante, no campo dos direitos sociais.

Para ele, a dimensão subjetiva está associada à judiciabilidade, ou a faculdade do titular exigir ao Poder Judiciário, através de uma garantia jurídica a concretização de determinado direito. Entende que os direitos sociais, embora fundamentais, não são subjetivos, na medida em que carecem de garantia jurídica reforçada, o que não elimina, todavia, a dimensão objetiva e todos os consectários desses direitos fundamentais[22].

Entretanto, esta faceta não esgota as funções dos direitos fundamentais, conforme pontua Hesse[23], “al significado de los derechos fundamentales como derechos subjetivos de defensa del individuo frente a las intervenciones injustificadas del Estado corresponde su significado jurídico objetivo como preceptos negativos de competência”.

Na visão do saudoso professor, os direitos fundamentais constituem uma ordem axiológica objetiva dentro da Constituição e contêm os princípios superiores do ordenamento jurídico[24]. A dimensão objetiva tem sua construção teórica desenvolvida na Alemanha, sendo posteriormente reconhecida pela jurisprudência do Tribunal Constitucional alemão[25].

Reis Novais[26] destaca a manifestação da natureza objetiva dos direitos fundamentais quando o Estado tem, em decorrência de uma obrigação jurídico-relacional, o dever de atuar (obrigação de fazer, não fazer, ou sujeição), mesmo quando suprimido este caráter relacional, o dever subsistiria, pois emanaria da dimensão objetiva do direito tutelado (como a proibição de tortura que constitui uma obrigação permanente ao Estado, que independe da existência concreta de pessoas afetadas por esta garantia, embora o indivíduo, com base nessa garantia possua um direito contra o Estado). É o que ele denomina de “perspectiva objectivista das obrigações do Estado nas relações jurídicas que estabelece com os cidadãos”. Porém, esta não esgota o sentido da função objetiva dos direitos fundamentais.

Redunda, também, na situação em que uma norma de direito fundamental estabeleça ao Estado um dever sem que desta imposição se origine uma pretensão individual, ou que esta pretensão não preencha os pressupostos necessários para sua qualificação como direito subjetivo[27].

Ainda, na hipótese das normas de direitos fundamentais reconhecerem constitucionalmente certos valores, independentemente de qualquer menção à sua subjetivação ou de o individuo dispor de qualquer competência de invocação própria[28]·. A importância da função objetiva dos direitos fundamentais, enquanto valores superiores em um ordenamento jurídico, é tamanha que influencia as construções dogmáticas da eficácia irradiante dos direitos fundamentais e do dever de proteção dos referidos direitos pelo Estado, questões que, por sua extensão e complexidade, não serão abordadas no presente trabalho[29].

4 PROTEÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

As diversas ordens constitucionais estabelecem formas de proteção e garantia dos direitos fundamentais, notadamente as Cartas editadas no período pós-Segunda Guerra mundial (segunda metade do séc. XX), em razão das experiências obscuras no campo da tutela dos direitos, que ocorreram durante o confronto e no decorrer dos regimes totalitários instalados na Europa e América Latina.

Um dos instrumentos de proteção mais importantes reside na própria estrutura das Constituições, pois estas foram elaboradas visando a estabilidade normativa, daí defluir a característica da rigidez e, consequentemente, a dificuldade para promoção de reformas.

Na Alemanha[30], a Lei Fundamental veda a abolição dos direitos fundamentais (nomeadamente a dignidade da pessoa humana e os princípios democrático e do Estado de Direito) por meio de reformas (art. 79.3).

A Constituição espanhola exige uma maioria qualificada para alterar normas de direito fundamental (art. 168.1). De igual forma, a reserva de lei constitui uma garantia de proteção, impedindo, no caso espanhol, que o Executivo edite regulações que versem sobre direitos fundamentais (art. 86.1). Outro fator, na experiência castelhana, é a exigência de respeito pelo legislador ao conteúdo essencial das liberdades, quando da edição de leis que regulem o exercício destas (art. 53.1)[31].

Em Portugal destaca-se o papel da justiça administrativa na proteção dos direitos fundamentais e outros meios de defesa não judiciais como os direitos de resistência, petição, autodeterminação informativa, arquivo aberto, entre outros[32]. Todavia, a proteção mais tradicional, específica e efetiva é a proteção judicial, que emana de princípios inarredáveis de um Estado de Direito Democrático, como a garantia de acesso à justiça, o devido processo legal e o direito à tutela jurisdicional.

No ordenamento português todos os juízes têm acesso à Constituição e, através de controle concreto (difuso) de constitucionalidade, exercem, em razoável medida, o papel proteção dos direitos fundamentais. Em Espanha há um procedimento de defesa dos direitos fundamentais junto à jurisdição ordinária, de igual forma, a Lei Fundamental alemã estabelece uma cláusula de proteção judicial geral (art. 19.4). Entretanto, em última instância, a proteção é exercida através de um instrumento denominado recurso de amparo.

5 CONSIDERAÇÕES FINAIS

Os direitos fundamentais enquanto afirmações da supremacia da própria Constituição em um Estado de Direito Democrático são dotados de especial dignidade. Esta especial dignidade que justifica a existência de procedimentos que assegurem sua defesa e efetividade, pois a mera previsão de tais direitos sem a instituição de instrumentos que o dotassem de observância obrigatória, aplicabilidade prática, tornaria a Constituição uma verdadeira “folha de papel”.

Por isso a especial importância dos direitos fundamentais, pois eles se apresentam como a verdadeira garantia do cidadão em face das arbitrariedades do “Leviatã”. Constituem, ao mesmo tempo, direito do jurisdicionado e limite à atuação estatal. Nomeadamente os ditos direitos de primeira dimensão, pois estes consistem na imposição de um verdadeiro “non facere” ao Estado, conservando a esfera de individualidade de seu titular (o ser humano).

Com essas breves considerações, intentou-se destacar a beleza e imprescindibilidade desses postulados jurídicos tão notáveis e essenciais à condição humana. Por fim, é de bom alvitre frisar que cabe à jurisdição – mormente à Justiça Constitucional – a tarefa de garantir e efetivar a aplicação dos direitos fundamentais, nomeadamente o respeito às minorias e aos desprotegidos na tessitura social do Estado. É obrigação de todos, mas constitui uma missão do “guardião da Constituição” a realização das condições para que emerjam em sua plenitude toda potencialidade dos direitos fundamentais.

REFERÊNCIAS

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