RESUMO: O presente estudo tem por fito o exame acerca da constitucionalidade do capital mínimo exigido para a constituição de uma Empresa Individual de Responsabilidade Limitada (EIRELI). A EIRELI consiste em um instituto introduzido no Código Civil Brasileiro (CCB/02) vocacionado a solucionar dois graves problemas presentes no cenário empresarial do País, quais sejam, a informalidade e as sociedades fictícias. Ocorre que, muito embora tenha uma destinação inegavelmente distinta, a Lei que introduziu a Empresa Individual de Responsabilidade no CCB/02 (Lei 12.441/2011) impôs a exigência de capital mínimo correspondente a cem vezes o valor do salário mínimo para a constituição de uma EIRELI, o que tem gerado debates acerca de sua constitucionalidade.

Palavras–chave: Empresa Individual de Responsabilidade Limitada (EIRELI); Inconstitucionalidade; Livre Iniciativa.

INTRODUÇÃO

De acordo com a Constituição Federal de 1988 (CF/88), a atividade econômica, no Brasil, é, em regra, explorada pela livre iniciativa, a qual compõe o rol dos fundamentos da República Federativa do Brasil (art. 1° da CFRB/88).  

Consoante o sistema perfilhado pelo constituinte de 1988, a economia nacional deve ser incrementada, sobretudo, pela iniciativa privada, em função de comando expresso da Carta Magna.

É o que se extrai do art. 173 da CF/88:

Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.

Diante do texto constitucional, portanto, o Estado brasileiro não pode, ao menos via de regra, assumir a iniciativa da exploração da atividade econômica. O Poder Público somente deverá avocar para si a responsabilidade pela geração de riquezas em caráter excepcional, quando configurados casos de necessidade para a segurança nacional ou relevância para o interesse coletivo.

Nesse contexto, fica claro que as iniciativas empreendedoras desempenham papel de protagonismo no palco da economia nacional. A empresa, na busca do lucro, razão maior de sua existência, termina por agregar valores sociais, como a manutenção dos postos de trabalho, o incremento da arrecadação tributária, o desenvolvimento e aprimoramento tecnológico, o aquecimento econômico e social de seu entorno e a facilitação de acesso a bens pensados e dirigidos à satisfação das necessidades humanas. Lastreado em tais motivos, saliente-se, foi erigido o princípio da preservação da empresa que, modernamente, inspira até mesmo o direito falimentar. [1]

Se por um lado a atividade empresarial intrinsecamente carrega riscos que nem todos estão dispostos a correr, por outro, exige aptidões que nem todos possuem ou sentem-se dispostos a desenvolver. Como não poderia deixar de ser, o principal risco da atividade empresária é o do insucesso do empreendimento, com assombroso efeito de envolver todo o patrimônio particular daquele que empreende ou, em melhor hipótese, a perda dos recursos investidos no negócio.

Em face dos riscos inerentes à atividade empresarial, muitos se sentem acuados pelo medo da insolvência que estigmatiza os empresários fracassados. Abordando essa temática, pondera Gladston Mamede:

A insolvência, a incapacidade de adimplir obrigações, é normalmente objeto de ampla repressão social. Palavras como insolvente, falido, quebrado estão marcadas por um valor negativo, vexatório, intimamente ligado à ideia de caloteiro, criminoso, fraudador, desonesto, trapincola entre outros. A insolvência é por muitos considerada um motivo de desonra e infâmia, um estado análogo ao do crime, uma nódoa indelével na história de um pessoa. É uma tendência antiga, que tem em seu histórico até sustentação jurídica, como na prática de considerar infames os falidos (fallit sunt infames et infamissimi).[2] Toda essa incompreensão e agressividade derivam da impressão geral de que o insolvente chegou a este estado porque quis, por ser desonesto.[3]

Diante da grande desconfiança por parte dos cidadãos acerca da atividade empresarial é que deve tomar lugar o direito, de modo a oferecer mecanismos de estímulo ao empreendedorismo. Com esse propósito, surgiu a ideia da separação patrimonial inerente à atividade empresarial como atualmente conhecemos.

Todavia, em que pesem os esforços do legislador brasileiro no sentido de fornecer ambiente propício ao empreendedorismo no Brasil, o ordenamento jurídico pátrio não previa, ou ao menos não tolerava de maneira perene, a hipótese da empresa composta por um único sócio[4]. Era uma lacuna que estimulava a deletéria prática da sociedade fictícia, na qual os sócios, sem levar em consideração suas afinidades pessoais ou sociais, simplesmente constituem a sociedade com único objetivo de gozar da prerrogativa da separação patrimonial.  

Buscando solucionar esse desvirtuamento do instituto da separação patrimonial, o legislador brasileiro introduziu no CCB/02, por meio da Lei 12.441/2011, a Empresa Individual de Responsabilidade Limitada (EIRELI), com vistas a possibilitar o empreendedorismo unipessoal provido da enorme vantagem da separação patrimonial. 

Entretanto, a despeito da boa intenção do legislador, a imposição de um capital inicial mínimo para a constituição de uma EIRELI no valor de 100 (cem) salários mínimos tem gerado diversos debates acerca da constitucionalidade dessa exigência.

Ao exigir o valor de 100 salários mínimos tão somente para iniciar a exploração da atividade empresária através de uma EIRELI, a Lei 12.441/2011 parecer ter desrespeitado valores consagrados pela CF/88, tais como a livre iniciativa e o princípio da igualdade, além de ter vinculado o salário mínimo, o que expressamente vedado pelo art. 7º, IV da CF/88[5]. É o que se passa a abordar nas linhas vindouras.  

1.1 A INCONSTITUCIONALIDADE DA EXIGÊNCIA DE “CAPITAL SOCIAL” MÍNIMO 

Por meio da Lei 12.441/2011, que entrou em vigor no dia 08 de Janeiro de 2012, tornou-se legalmente possível, no Brasil, a preservação do patrimônio pessoal do empresário individual. A Lei 12.441/20122, além de alterar os arts. 44 e 1.033, implantou o art. 980-A no CC/02, cujo caput adotou a seguinte redação:

LIVRO II

(...)

TÍTULO I-A

DA EMPRESA INDIVIDUAL DE RESPONSABILIDADE LIMITADA

Art. 980-A. A empresa individual de responsabilidade limitada será constituída por uma única pessoa titular da totalidade do capital social, devidamente integralizado, que não será inferior a 100 (cem) vezes o maior salário-mínimo vigente no País.

(...)

Primeiramente, destaque-se que alusão à expressão “capital social” no dispositivo legal é de todo criticável, pois a Empresa Individual de Responsabilidade Limitada, não corresponde a um tipo societário, mas sim a uma nova espécie de pessoa jurídica de direito privado (art. 44 do CCB/02).

Maior técnica e precisão teria logrado o legislador se, ao invés de “capital social”, tivesse utilizado simplesmente a expressão “capital” ou expressões como "capital individual", "capital integralizado", "capital inicial" ou algo o valha.

A respeito, esclarecedora a doutrina de Maria Antonieta Lynch de Mores:

Não é tecnicamente adequado utilizar a expressão capital social, posto que social se contrapõe ao adjetivo individual, elemento caracterizador da Empresa Individual de Responsabilidade Limitada. Assim, mais apropriada é a adoção do termo capital acrescido do qualificativo individual, identificando o montante disponibilizado para a atividade econômica. [6]

Além da imprecisão terminológica, a exigência de capital inicial mínimo correspondente à cifra de 100 vezes o valor do salário-mínimo impossibilita a utilização dos benefícios da EIRELI por boa parte dos empresários individuais brasileiros.

Por meio da fixação de um elevado piso para o capital inicial, o caput do art. 980-A do Código Civil parece ter desejado evitar que pequenos comerciantes gozassem da possibilidade de limitação de responsabilidade. O raciocínio é que somente fazem jus à limitação da responsabilidade aqueles empreendimentos que reúnam um capital inicial igual ou superior a 100 (cem) salários mínimos.

O grande argumento levantado para justificar a imposição de capital mínimo para a constituição de uma Empresa Individual de Responsabilidade Limitada repousa na ideia de salvaguardar os interesses dos credores. Consoante essa lógica, ao se estabelecer um capital inicial suficientemente elevado, o credor veria reforçada a probabilidade de adimplemento da obrigação contraída pela EIRELI. O valor do capital inicial representaria, sob esse enfoque, uma espécie de garantia à satisfação das dívidas colecionadas pela EIRELI frente aos seus credores.

Entretanto, a fixação desse capital inicial, como se passará demonstrar, não parece ser compatível com o ordenamento jurídico brasileiro, ostentando patente inconstitucionalidade.

Em primeiro lugar, somente seria sustentável a exigência de valor mínimo para a constituição da EIRELI na medida em que também o fosse exigido para a constituição das sociedades empresárias. Contudo, até hoje, não se tem notícia, no ordenamento jurídico pátrio, de qualquer imposição nesse sentido para a constituição de qualquer tipo societário, o que revela, no mínimo, uma forte incongruência sistêmica no ordenamento jurídico pátrio.

Abordando a questão, pondera André Santa Cruz Ramos:

Regra polêmica sobre a EIRELI é a que exige capital mínimo (igual ou superior a 100 vezes o valor do maior salário mínimo vigente no país) para a sua constituição.

Com efeito, no Brasil não existe nenhuma regra legal que exija capital mínimo para a constituição de sociedades, razão pela qual é questionável a referida exigência para a constituição de EIRELI.[7]

Noutro vértice, a prevalecer a exigência de capital mínimo para a criação de uma EIRELI, haverá a oneração mais acentuada justamente aqueles que têm menos poder aquisitivo, em flagrante desprestígio ao princípio da igualdade consagrado no caput do art. 5º da CF/88, segundo o qual todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza.

É bem verdade que o princípio da igualdade não deve ser encarado como um dogma absoluto, pois há casos em que a dispensa de tratamento igualitário a indivíduos distintos poderia revelar intolerável iniquidade.

Deve-se, por isso, buscar não somente a aparente igualdade formal, mas, sobretudo, a igualdade material. Esse conceito material de igualdade eterniza-se na afirmação de Rui Barbosa, inspirada na lição secular de Aristóteles, de que se deve tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais na medida de suas desigualdades.[8]

Contudo, não há desigualdade apta a autorizar a dispensa de tratamento desigual àquele que deseja constituir uma EIRELI e aquele que pretende formar uma sociedade empresária, de sorte que a discriminação imposta pelo caput do art. 980-A reflete norma de clara feição inconstitucional, na medida em que discrimina ilegal e injustamente indivíduos que se encontram em situações semelhantes, desrespeitando, repita-se, a regra estampada no caput do art. 5º da CF/88[9].

A exigência se mostra ainda mais gravosa quando se tem presente que o valor do capital inicial exigido para a constituição de uma EIRELI provavelmente irá esvaziar o instituo.

Como já enfatizado, a EIRELI veio ao mundo jurídico brasileiro com o escopo de, além de atrair para a formalidade os empresários informais, acabar com as sociedades fictícias. Ora, parece ser bastante evidente que, ao ser informado de que terá que desembolsar o valor correspondente a 100 salários mínimos para a criação de uma EIRELI, o empresário individual que deseje formalizar a sua atividade irá optar por uma sociedade fictícia, pois nesta não há um valor de piso para o capital inicial.

Outro argumento que se pode levantar em desfavor do valor exigido pelo caput do art. 980-A do Código Civil corresponde ao caráter axiológico que subjaz a tal exigência. Como acentuado anteriormente, a justificativa para a imposição de um capital mínimo é a garantia dos direitos dos credores. No entanto, uma lei, norma abstrata e genérica por excelência, jamais pode partir da premissa de que todo e qualquer empresário individual é um fraudador em potencial.

É certo que a fraude é sempre possível e até certo ponto factível, mas, daí a tê-la como postulado norteador da vida em sociedade há uma gigantesca diferença. Considerar, como premissa de partida, uma má-fé apriorística do empresário, contraria frontalmente o princípio da boa-fé que informa todo o Direito Civil brasileiro. Ao valer-se da perversa lógica de que todos os empresários são, antes de tudo, fraudadores, a própria lei enaltece mais a falta de ética e a má-fé do que a boa-fé, o que, por óbvio, não se compatibiliza com o sistema jurídico brasileiro. À lei cabe punir aqueles que agem imbuídos pela má-fé, e não amputar previamente os direitos e as oportunidades daqueles que desejam trabalhar pautados na dignidade e na boa-fé.

A imposição de capital mínimo para a constituição da EIRELI malfere violentamente a livre iniciativa erigida a princípio expresso da ordem econômica do Brasil pelo caput art. 170 da CFRB. É evidente que a exigência em questão representa um claro cerceamento à possibilidade de abertura de Empresas Individuais de Responsabilidade Limitada por pequenos empreendedores, eis que desprovidos de recursos suficientes ao preenchimento deste absurdo requisito.

A pretexto de resguardar os interesses dos credores, a imposição de um capital mínimo termina por afastar a EIRELI de sua nobre finalidade no sentido de contribuir para o desenvolvimento econômico e social do país através da extinção das sociedades fictícias, bem como através da retirada do micro e do pequeno empreendedor do submundo da informalidade. A limitação não é apenas inconstitucional, mas também incompreensível. Não por outro motivo tramita no Supremo Tribunal Federal a ADI 4.637, ajuizada pelo Partido Popular Socialista (PPS), cujo mérito questiona justamente a constitucionalidade da exigência do capital inicial indexado ao valor do salário mínimo para formação de uma Empresa Individual de Responsabilidade Limitada.

CONCLUSÃO 

Muito embora remanesçam algumas imperfeições técnicas e a inconstitucionalidade relativa à exigência de capital inicial mínimo na lei instituidora da Empresa Individual de Responsabilidade Limitada no Brasil, é certo que a inserção deste instituto jurídico em nosso ordenamento trouxe iniludível avanço do direito empresarial brasileiro. A utilização desenfreada de sociedades fictícias estava a demonstrar a existência de uma lacuna no sistema jurídico pátrio, cuja solução veio a ser aportada através da EIRELI.

A propósito, Paulo Leonardo Vilela Cardoso esclarece:

Esta lei veio justamente para pôr fim a uma angustia sentida há tempos por milhares de empreendedores brasileiros que, desejando montar o seu negócio, viam-se na obrigação de associar-se a alguém, geralmente um parente ou amigo próximo, para dar  início à sua atividade econômica, com o objetivo de ter a segurança de proteção aos bens pessoais e familiares somente conferidos até então por intermédio de sociedades limitadas. [10]   

Com efeito, a EIRELI goza de elevada importância no cenário econômico nacional, sobretudo no tocante ao crescimento das micro e pequenas empresas no Brasil. Abre-se a possibilidade de formalização de diversos empresários individuais que podem usufruir da EIRELI, com a grande vantagem de poder salvaguardar o seu patrimônio pessoal, muitas vezes amealhado ao longo de vários anos de muito suor e labor intenso.  

A limitação prévia do patrimônio a ser utilizado na atividade econômica torna viável o dimensionamento dos eventuais riscos provenientes do insucesso da empreitada empresarial. Assim, os riscos, indissociáveis da atividade empresarial, poderão ser previamente aquilatados. Evita-se que o empresário seja compelido a ver drenar, pelo largo ralo do insucesso, todo o patrimônio que construiu no decorrer de sua vida.

Saliente-se que a EIRELI figura como eficiente ferramenta destinada a induzir os agentes econômicos a trilhar o caminho da formalidade, eis que, ao aderirem ao instituto, gozam da atraente prerrogativa da limitação da responsabilidade.

Portando, em que pese a inconstitucionalidade concernente à imposição de capital inicial mínimo no valor de 100 salários mínimos, a Empresa Individual de Responsabilidade (EIRELI) traduz inegável avanço do direito empresarial brasileiro. Para isso, o reconhecimento da inconstitucionalidade da exigência de capital inicial mínimo, com o efeito de permitir o desfrute dos benefícios advindos da EIRELI pelos menos abastados, é medida que se impõe, em ordem a viabilizar o pleno desenvolvimento do instituto.

BIBLIOGRAFIA

BRUSCATO, Wilges Ariana. Empresário Individual de Responsabilidade Limitada. São Paulo: Ed. Quartir Latin, 2005.

CARDOSO, Paulo Leonardo Vilela. O Empresário de Responsabilidade Limitada. São Paulo: Saraiva, 2012.

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Ed. Lumen Juris.

LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. São Paulo: Saraiva, 2013.

MAMEDE, Gladston. Direito Empresarial Brasileiro: Falência e Recuperação de Empresas. São Paulo: Ed. Atlas, 2010.

MORAES, Maria Antonieta Lynch de. Limitação da responsabilidade patrimonial do empresário individual: uma proposta para o direito brasileiro. Recife: Edição da Autora, 2005.

RAMOS, André Luiz Santa Cruz. Direito Empresarial Esquematizado. São Paulo: Método, 2012.