Resumo: O presente artigo tem por objetivo apresentar algumas concepções do que se convencionou chamar de ativismo judicial. Considerado por alguns como a solução para a concretização de direitos fundamentais, tal protagonismo judicial suscita desafios teóricos, devidamente delineados e aprofundados. Após, a partir do reconhecimento de que a sua prática requer parâmetros definidos, são delineados alguns argumentos a seu favor, frutos do reconhecimento de que o ativismo consiste num modo de trazer à realidade direitos basilares insertos no texto constitucional.

Palavras-chave: Ativismo Judicial. Judicialização de políticas públicas. Efetividade dos preceitos constitucionais.

Introdução

Hodiernamente, muito tem se falado acerca do ativismo judicial. Ocorre que há um certo entrelaçamento de ideias que se confundem, ao falar-se sobre o tema. Uns o entendem como a postura do magistrado durante o curso processual, quando este exerce nítida participação, com iniciativa probatória, inclusive, como o próprio nome revela. Ou seja, ativismo exprime um juiz ‘‘ativo’’, participante, dinâmico ao decorrer do processo.

Outros falam do ativismo judicial como sendo um fenômeno que fere o princípio da separação dos poderes, pois revela um juiz que submeteria ao seu controle assuntos inerentes ao atuar típico de outros poderes. Nesses termos, ativismo judicial tem uma conotação pejorativa, pois dá a ideia de um excesso, uma intromissão, uma atuação indevida.

Há evidente necessidade de se tentar, ao menos, delimitar alguns conceitos que possam, fidedignamente, demonstrar em que, verdadeiramente, consiste o ativismo, as formas com as quais ele se manifesta e, também, os principais argumentos favoráveis e contrários à sua implementação.

1. Aspectos históricos e conceituais acerca de ativismo judicial e sua acepção dúplice

O ativismo judicial representa um fenômeno bem presente em países de tradição anglo-saxã (common law)[1], e tem se revelado, no sistema jurídico brasileiro, como solução natural aos limites impostos pelo legalismo à concretização dos ideais de justiça.

Suas origens, nas palavras de Barroso, 

[...] remontam à jurisprudência norte-americana. Registre-se que o ativismo foi, em um primeiro momento, de natureza conservadora. Foi na atuação proativa da Suprema Corte que os setores mais reacionários encontraram amparo para a segregação racial (Dred Scott v. Sanford, 1857) e para a invalidação das leis sociais em geral (Era Lochner, 1905-1937), culminando no confronto entre o Presidente Roosevelt e a Corte, com a mudança da orientação jurisprudencial contrária ao intervencionismo estatal (West Coast v. Parrish, 1937). A situação se inverteu completamente a partir da década de 50, quando a Suprema Corte, sob a presidência de Warren (1953-1969) e nos primeiros anos da Corte Burger (até 1973), produziu jurisprudência progressista em matéria de direitos fundamentais, sobretudo envolvendo negros (Brown v. Board of Education, 1954), acusados em processo criminal (Miranda v. Arizona, 1966) e mulheres (Richardson v. Frontiero, 1973), assim como no tocante ao direito de privacidade (Griswold v. Connecticut, 1965) e de interrupção da gestação (Roe v. Wade, 1973).[2]

Após o constitucionalismo medieval, marcado por célebres documentos, dentre os quais se enquadram a Magna Charta Libertatum, de 1215, e o Bill of Rights, de 1689, adveio o constitucionalismo moderno, que com o movimento jurídico, político e cultural do fim do século XVIII, o conferiu consistência.[3]

 A ideia de constitucionalismo, a partir de então, demarcou a necessidade, para todo Estado, de uma constituição escrita capaz de restringir o poder desenfreado dos poderes públicos, por meio da inclusão, nesta, dos direitos essenciais ao ser humano.

Nas palavras de Manoel Gonçalves Ferreira Filho, o constitucionalismo, enquanto movimento político e jurídico, ‘‘visa a estabelecer em toda parte regimes constitucionais, quer dizer, governos moderados, limitados em seus poderes, submetidos a Constituições escritas’’[4]. 

Verificou-se, nesse momento, uma concepção jusnaturalista da ordem jurídica, segundo a qual a lei deve proteger

[...] direitos essenciais à natureza humana, de modo a traduzir um Direito ideal e justo, que deve nortear o indivíduo como ser social e informar o Direito positivo. Destarte, um ordenamento jurídico composto de normas que vão de encontro com as leis naturais, deve ser considerado ilegítimo, razão pela qual o Jusnaturalismo pressupõe-se a superioridade do Direito Natural em relação ao Positivo. [5] (grifo do autor)

Ocorre que, na esteira dos ensinamentos de Bobbio, o positivismo jurídico, surgido na Alemanha do século XIX, enquanto corrente antagônica ao jusnaturalismo, aponta sua atenção apenas parar o ser do Direito, para a letra fria da lei, independentemente de seu conteúdo, onde se desprezam os juízos de valor.[6]

Na ótica positivista, o exercício da atividade jurisdicional traduz-se num cumprimento formal e ligeiro da lei, muitas vezes traduzido em simples exercício de lógica silogística, em que ao julgar os casos que lhes são apresentados, o juiz se limita a aplicar o consequente normativo à hipótese factual prevista na norma legal, revelando-se seu braço mecânico.

Após as grandes guerras do século XX, entretanto, quando se percebeu que por uma ótica estritamente positivista barbáries como as cometidas pela Alemanha nazista poderiam ser justificadas, já que aqui o Direito é conceituado sob a ótica da coação, enquanto produto da autoridade estatal, sem vetores axiológicos, surgiu uma nova concepção de constitucionalismo, mais democrática, materializada com a Constituição Alemã de 1949, conhecida como Lei Fundamental de Bonn.[7]

Ocorre que no Brasil, tal concepção constitucional, já enquadrada como integrante do constitucionalismo contemporâneo, veio a se mostrar clara com a Constituição de 1988, erigindo o Brasil à condição de Estado Democrático de Direito, ou seja, um Estado que dispõe mecanismos típicos de democracias diretas e, também, pauta-se na força vinculante da constituição,

[...] na supremacia constitucional diante do sistema de fontes do Direito; na eficácia e aplicabilidade integrais da carta magna; e na sobreinterpretação constitucional, de sorte a impedir a existência de espaços brancos, sujeitos à discricionariedade legislativa. Por mais político que um litígio se apresente, ele deve ser submetido a um controle de constitucionalidade imparcial e técnico. [8]

Assim, como natural desenrolar de tais marcos históricos na sociedade brasileira, em especial o momento de redemocratização do país, alguns fatores foram determinantes para o surgimento do ativismo judicial. Com o advento da Constituição cidadã,

[...] aumentou de maneira significativa a demanda por justiça na sociedade brasileira. Em primeiro lugar, pela redescoberta da cidadania e pela redescoberta da cidadania e pela conscientização das pessoas em relação aos próprios direitos. Em seguida, pela circunstância de haver o texto constitucional criado novos direitos, introduzindo novas ações e ampliando a legitimação ativa para a tutela de interesses, mediante representação ou substituição processual. Nesse ambiente, juízes e tribunais passaram a desempenhar um papel simbólico importante no imaginário coletivo.[9]

Passou o judiciário a ser o guardador das promessas que a nova ordem constitucional trazia.  Nesse sentido, importa dizer que nos últimos anos o judiciário obteve considerável ascensão institucional, pois recompostas

[...] as liberdades democráticas e as garantias da magistratura, juízes e tribunais deixaram de ser um departamento técnico especializado e passaram a desempenhar um papel político, dividindo o espaço com o Legislativo e Executivo. Tal circunstância acarretou uma modificação substantiva na relação da sociedade com as instituições judiciais, impondo reformas estruturais e suscitando questões complexas acerca da extensão de seus poderes. [10]

Nesse diapasão, deve-se destacar, também, que na ordem jurídica pátria, ‘‘a jurisdição constitucional é exercida amplamente: do juiz ao Supremo Tribunal Federal, todos interpretam a Constituição, podendo, inclusive, recusar aplicação à lei ou outro ato normativo que considerem inconstitucional’’[11].

Sendo, então, inaugurada uma nova ordem constitucional repleta de mecanismos e legitimados para a tutela de direitos, influiu-se diretamente na consciência coletiva a própria existência dos tais. Aliando-se a tanto um judiciário que passa a ter a livre possibilidade de exercer a jurisdição constitucional, por meio da interpretação da Lei Maior, e que por disposição desta passa a ter várias garantias, possibilitando uma judicatura imparcial e, ao menos, livre de pressões políticas diretas, passou-se a ter um cenário frutífero para a prática do ativismo judicial.  

Feitas tais considerações, é de bom alvitre estabelecer uma noção conceitual acerca do que vem a ser o tão mencionado ativismo.

 É certo que considerável destaque tem se dado, no meio jurídico, acerca do chamado ‘‘ativismo judicial’’, sendo o Supremo Tribunal Federal um de seus protagonistas. A excelsa corte do nosso país, responsável pela análise das ações judiciais que mobilizam os interesses de toda a nação, tem assumido um ativismo sem precedentes, conclamam alguns.

O atual perfil da Corte Suprema tem, certamente, mudado consideravelmente, e desenvolve um protagonismo institucional e político próprio, que alguns chamam de ativismo judicial, responsável por culminar noutro fenômeno atual, conhecido por judicialização da política. Ambos os fenômenos, em verdade, possuem o mesmo fundamento e revelam-se relacionados.

Importante ressaltar, de imediato, que o protagonismo ativista personificado nos julgamentos da Suprema Corte não será estudado minudentemente no presente artigo, mas sim o ativismo judicial que caracteriza o atuar de um Poder Judiciário, em todas as suas esferas, comprometido com o reconhecimento e a concretude de direitos, além de outros órgãos que funcionalmente o avivam.

Luiz Flávio Gomes, renomado jurista, afirma que é

[...] preciso distinguir duas espécies de ativismo judicial: há o ativismo judicial inovador (criação, ex novo, pelo juiz de uma norma, de um direito) e há o ativismo judicial revelador [...]. Neste último caso o juiz chega a inovar o ordenamento jurídico, mas não no sentido de criar uma norma nova, sim, no sentido de complementar o entendimento de um princípio ou de um valor constitucional ou de uma regra lacunosa.[12]

Tal classificação do ativismo judicial, eminentemente didática, assim como tantas outras realizadas por grandes estudiosos, denota uma ânsia dogmática que almeja a sistematização do conhecimento jurídico. Assim sendo, é explicitada a existência de um ativismo inovador que se materializa na ação inventiva do magistrado, quando este cria uma norma, um direito não contemplado de modo explícito em qualquer lugar, inovando o ordenamento jurídico.

A título de exemplificação, dada a ausência de uma lei, na ordem jurídica, que proibisse o nepotismo, o Supremo Tribunal Federal, através da edição da súmula vinculante de número 13, exerceu nítido ativismo judicial inovador, desempenhando a mencionada súmula o papel de uma verdadeira lei, já que dotada das características de generalidade e abstração, vedou a prática do nepotismo na esfera dos três poderes da república brasileira.

 O ativismo revelador, entretanto, exprime a atuação de um magistrado que se preocupa em materializar, no bojo de suas sentenças, princípios da ordem jurídica, dando-os vida. Aqui, não se contenta o julgador em contemplar as belas palavras do texto constitucional. Antes, busca torná-lo real, obedecendo aos seus comandos, tornando-o palpável.

A concepção de ativismo abordada no presente trabalho aproxima-se deste último. Revela-se como uma tendência jurídica contemporânea em que os órgãos jurisdicionais adotam uma disposição firme de reconhecimento que sua atuação se fundamenta na promoção da tutela jurisdicional plena e, portanto, efetiva.

Nas palavras de Luís Roberto Barroso,  

[...] o ativismo judicial é uma atitude, a escolha de um modo específico e proativo de interpretar a Constituição, expandindo o seu sentido e alcance. Normalmente ele se instala em situações de retração do Poder Legislativo, de um certo descolamento entre a classe política e a sociedade civil, impedindo que as demandas sociais sejam atendidas de maneira efetiva. A idéia de ativismo judicial está associada a uma participação mais ampla e intensa do Judiciário na concretização dos valores e fins constitucionais, com maior interferência no espaço de atuação dos outros dois Poderes.[13] (grifos nossos)

Para assim proceder, como dito acima, o Judiciário, não raras vezes, vê-se obrigado a intervir na esfera dos demais poderes. Suprime o Legislativo quando legisla positivamente, como já exemplificado com a súmula vinculante de número 13, supridora de uma omissão legislativa, isto é, referente à existência de uma lei strictu sensu que vedasse o nepotismo.

Interfere substancialmente nas atribuições do Executivo quando impõe condutas ou abstenções ao poder público, notadamente em matéria de políticas públicas. Aqui, especificamente, identifica-se o que se convencionou chamar de judicialização de políticas públicas.

Afirma Barroso que

Judicialização significa que algumas questões de larga repercussão política ou social estão sendo decididas por órgãos do Poder Judiciário, e não pelas instâncias políticas tradicionais: o Congresso Nacional e o Poder Executivo – em cujo âmbito se encontram o Presidente da República, seus ministérios e a administração pública em geral. Como intuitivo, a judicialização envolve uma transferência de poder para juízes e tribunais, com alterações significativas na linguagem, na argumentação e no modo de participação da sociedade.[14]

Logo, ao falar-se em judicialização de políticas, quer-se inferir o uso da jurisdição para decisão de questões eminentemente políticas, decididas, essencialmente, pelo Executivo. Sempre que se verificar a intervenção do Poder Judiciário na consecução de políticas públicas, tem-se caracterizada sua judicialização. Assim, percebe-se que as

[...] relações entre o sistema judicial e o sistema político atravessam um momento de tensão sem precedentes cuja natureza se pode resumir numa frase: a judicialização da política conduz à politização da justiça. Há judicialização da política sempre que os tribunais, no desempenho normal das suas funções, afectam de modo significativo as condições da acção política.[15] (grifo nosso)

Tal tensão é a responsável pelo desencadeamento das inúmeras críticas ao ativismo judicial, a serem esclarecidas posteriormente. Saliente-se, aqui, que não obstante se fale em judicialização da política, foi atribuído o termo ativismo judicial propositadamente, dando a ideia de serem fenômenos sinônimos.

O ativismo judicial representa gênero do qual a judicialização é espécie. Barroso, nessa linha, exprime tal concepção quando esclarece que o exemplo mais notório, ‘‘na categoria de ativismo mediante imposição de condutas ou de abstenções ao Poder Público, notadamente em matéria de políticas públicas’’[16], ocorre com a distribuição de medicamentos e determinação judicial de terapias específicas.

Nada mais lógico, pois sendo o ativismo judicial uma disposição de ânimo que se reflete num exercício hermenêutico concretizante, por parte do julgador, a judicialização será seu natural desdobramento, ou seja, a utilização de técnica decisória que intervém na realização de políticas públicas.

Imaginemos, a título de ilustração, a provocação do poder judiciário para que mediante sua ordem sejam distribuídos medicamentos à população carente de determinado local, dada a omissão do poder público. Tal distribuição, por se constituir em efetivação do direito à saúde, deve ser realizada pelo Executivo, gestor da res pública por excelência, logo, constitui política pública de saúde.

Agindo o magistrado para ordenar o fornecimento dos medicamentos, estará se utilizando do ativismo, em nítido exercício de hermenêutica constitucional, a fim de concretizar o direito à saúde, e, naturalmente, pela natureza dos direitos tutelados e por conta de quem detém legitimidade ativa para implementá-los, proporcionará a sindicância judicial de uma política pública, evidenciando sua judicialização.

Nesse sentido, ‘‘a judicialização, no contexto brasileiro, é um fato, uma circunstância que decorre do modelo constitucional que se adotou, e não um exercício deliberado de vontade política’’[17], pois não fosse a positivação, na Constituição, de direitos sociais, que exigem uma prestação positiva por parte do poder público, não teria o Judiciário um documento dotado de superior referência normativa, isto é, a Constituição, que erigisse tais direitos à condição de fundamentais, vinculando-o, portanto,  à promoção de sua tutela.

A judicialização da política, portanto, é um processo caracterizado pela transferência decisória dos demais poderes para o Judiciário, que passa a exercer o controle de políticas públicas, implementando-as, inclusive.

Há, ainda, outra acepção do que se convencionou chamar ativismo judicial. Trata-se, no dizer de Evandro Gueiros Leite, de um princípio de natureza processual, pois, sendo

[...] o Direito Processual Civil conjunto de princípios jurídicos que regulam o processo e disciplinam a atividade jurisdicional do Estado, o ativismo é um desses princípios, a exemplo de outros que informam e inspiram esse ramo da ciência jurídica, muitos dos quais já legislados. [18]

Percebemos, do exposto, que enquanto princípio de um direito processual moderno, o ativismo judicial se traduz em norma abstrata que rege, pois, a dialética processual. Nesses termos, o ativismo é condicente, pois,

[...] com a contextualidade do Direito Processual Civil, no pertinente à atividade jurídica e à ação judiciária: atuação de um Poder (política); função do jus dicere (finalidade); processo e organização (instrumentalidade). Dentro desse quadro, o estudioso pode aderir a um novo princípio de legitimidade ou a uma nova idéia de direito, com o juiz como figura principal. [19]

Complementa Dinamarco, ao dizer que segundo concepção processual moderna,

[...] a tendência é reforçar os poderes do juiz, dando relativo curso aos fundamentos do processo inquisitivo. Ele tem o dever não só de franquear a participação dos litigantes, mas também de atuar ele próprio segundo os cânones do princípio do contraditório, em clima de ativismo judicial.[20]

No âmbito dos processos coletivos, ressalte-se, esse princípio é mais evidenciado. Aqui, o juiz se sobressai durante o curso do litígio, exercendo claro controle do processo. Tal ativismo é evidenciado, por exemplo, quando há o desmembramento do processo, certificação da ação coletiva e, também, flexibilização da técnica processual na interpretação do pedido.[21] Ratifica Didier, quando afirma que esse

[...] princípio entre (sic) em cena com uma maior participação do juiz nos processos coletivos – judicial activism -, resultante da presença de forte interesse público primário nessas causas, externando-se, entre outros, na presença da ‘‘defining function’’ do juiz, de que fala o direito norte-americano para as class actions.[22]

Considerando-se, assim, o caráter instrumental do processo[23], porquanto representa o instrumento da jurisdição, consubstanciando o caminho a ser seguido para obtenção de um provimento jurisdicional válido e efetivo, contribui para tanto, com o ativismo, seja no processo de cunho individual ou de natureza coletiva, o juiz que o utiliza em harmonia com as disposições normativas constitucionais e processuais vigentes na tutela de tais direitos.

Em suma, o ativismo judicial traduz-se enquanto meio quando utilizado como princípio de natureza processual, outorgando ao juiz poderes de controle do litígio, no âmbito do processo de conhecimento e, também, na fase de execução. Enquanto fim, o ativismo representa a materialização de direitos, quando, ao final do processo, há judicialização da política para impor a prática ou abstenção de condutas ao poder público, sendo essa a concepção explorada no trabalho em questão. 

2. Desafios teóricos à prática do ativismo judicial no Brasil

Discussões ferrenhas têm permeado os meios acadêmicos acerca dos fundamentos do ativismo e, naturalmente, existem marcantes argumentos que o defendem, assim como os que o depreciam. No tópico seguinte serão desenvolvidas concepções teóricas que não apenas o defendem, mas o estimulam. No tópico presente, ao revés, trataremos dos dois principais desafios postos à sua prática.

Como o presente artigo tem dentre seus objetivos a defesa do exercício de uma jurisdição ativista, sendo implícita, portanto, a necessidade de seu uso, achou-se melhor abordar os contragostos em primeiro plano para, posteriormente, refutá-los em concomitância com o estabelecimento dos fundamentos que o estimam.

Por estar expresso na Constituição, em seu artigo segundo, o respeito ao princípio da separação dos poderes constitui o maior óbice à prática do ativismo, já que sua afronta representaria violação ao próprio texto constitucional.

É cediço que o princípio da separação dos poderes, desenvolvido por Montesquieu, na clássica obra ‘‘Do Espírito das Leis’’, foi concebido para limitar o uso indiscriminado do poder. Em tese, busca proporcionar segurança jurídica à sociedade, ao basear o exercício do poder na autoridade da lei, em contraposição a um modelo baseado na autoridade de certos indivíduos. Busca-se vinculação do Estado e da justiça a um corpo legislativo prefixado.

Com suas próprias palavras, Montesquieu, ao analisar como o poder era exercido no século XVIII, concluiu tratar-se "de uma experiência eterna que todo homem que possui poder é levado a dele abusar; ele vai até onde encontra limites [...]. Para que não se possa abusar do poder, é preciso que pela disposição das coisas, o poder limite o poder".[24]

Assim, ao se imiscuir nas atribuições típicas dos demais poderes, o ativismo judicial ricochetearia para ambos os lados, atingindo tanto o Executivo quando o Legislativo.

Sobreporia o primeiro, por exemplo, quando, através de seu comando, condena o Estado, sob pena de multa, a prestar algum serviço de relevante interesse à coletividade, assumindo claro ativismo, ao invés de adotar postura condescendente com a mera escusa do poder público. Aqui se tem claro exemplo de Judicialização da Política através do uso da Jurisdição Executiva Indireta, em que se utiliza da coação (multa) para estimular o cumprimento do comando sentencial.

O segundo seria sobrelevado quando o Judiciário, por meio de uma decisão judicial, cria novel regra, desconstituindo ou constituindo o sentido de uma norma já existente, criando entendimento novo e consolidando-o através de uma súmula vinculante a ser aplicada por instâncias inferiores, a exemplo do que faz o Supremo Tribunal Federal, evitando, com isso, a enxurrada de processos repetitivos, o que caracteriza, muitas vezes, como já dito, ativismo judicial inovador.

Em breves linhas, concernentes à problemática aqui discutida, quando se fala em ativismo judicial,

[...] o que se está a referir é à ultrapassagem das linhas demarcatórias da função jurisdicional, em detrimento principalmente da função legislativa, mas, também, da função administrativa e, até mesmo, da função de governo. Não se trata do exercício desabrido da legiferação (ou de outra função não jurisdicional), que, aliás, em circunstâncias bem delimitadas, pode vir a ser deferido pela própria constituição aos órgãos superiores do aparelho judiciário, e sim da descaracterização da função típica do Poder Judiciário, com incursão insidiosa sobre o núcleo essencial de funções constitucionalmente atribuídas a outros Poderes.[25] (grifo do autor)

Outra barreira à prática do ativismo judicial diz respeito ao fato de que o

[...] Judiciário tem características estruturais e institucionais que restringem significativamente sua capacidade de promover mudanças sociais abrangentes. É difícil de imaginar, por exemplo, a criação e implementação de uma política pública da magnitude do SUS, do Bolsa Família ou do Instituto Nacional da Seguridade Social (INSS), por ordem judicial. Programas dessa dimensão requerem complexas medidas legislativas e administrativas que dependem, em última instância, da combinação de vontade política e expertise técnica para as quais o Judiciário não é capacitado, vocacionado ou legitimado. Além disso, medidas desta abrangência dependem diretamente da arrecadação e alocação de volumes significativos de recursos. [26] (grifos nossos)

Do exposto, o Judiciário, por não possuir capacidade técnica para a estruturação e cálculo das atividades de gestão, não poderia se atrever na promoção das tais, já que se exige expertise para a implementação de políticas públicas que, por vezes, são magnânimas e possuem todo um aparato gestacional e legislativo estruturado pelo Executivo e Legislativo, respectivamente.

Além do mais, há restrições orçamentárias que naturalmente condicionarão a atuação dos poderes públicos, pois se não há recursos, a máquina estatal terá suas mãos atadas.

Por meio de um regime seletivo de prioridades que caracterizam a atuação discricionária da gestão pública, alocar-se-á a realização das políticas essenciais. No momento em que ocorressem intervenções judiciais nessas atribuições, determinando prioridades orçamentárias, evidenciar-se-ia, pois, uma mitigação do juízo tipicamente discricionário do poder público. Como consequência, o princípio da separação dos poderes seria afrontado e uma tensão institucional entre os poderes estabelecidos da república se constituiria em natural desdobramento.

Tal argumento foi acatado, em sua totalidade, pelo Tribunal de Justiça de São Paulo, no Agravo de instrumento 42.530.5/4[27], onde se pleiteava a realização, em uma criança brasileira, de cirurgia nos Estados Unidos para tratamento de distrofia muscular.

Destaca-se, também, outro entrave ao ativismo judicial, qual seja, a teoria da reserva do possível.

Entretanto, a interpretação e transposição que se fez de tal teoria, especialmente em solo pátrio, fez dela uma teoria da reserva do financeiramente possível, na medida em que se considerou como limite absoluto à efetivação de direitos fundamentais sociais (i) a suficiência de recursos públicos e (ii) a previsão orçamentária da respectiva despesa.[28]

Noutras palavras, a teoria da reserva do possível diz respeito à possibilidade e a extensão da atuação estatal no tocante à efetivação de alguns direitos, notadamente os de cunho social, estabelecendo uma condicionante à sua execução: a disponibilidade de recursos públicos.

Nesse sentido, consoante o entendimento de Sarlet,

[...] constitui tarefa cometida precipuamente ao legislador ordinário a de decidir sobre a aplicação e destinação de recursos públicos, inclusive no que tange às prioridades na esfera das políticas públicas, com reflexos diretos na questão orçamentária, razão pela qual também se alega tratar-se de um problema eminentemente competencial. Para os que defendem esse ponto de vista, a outorga ao Poder Judiciário da função de concretizar os direitos sociais mesmo à revelia do legislador, implicaria afronta ao princípio da separação dos poderes e, por conseguinte, ao postulado do Estado de Direito.[29]

Logo, todas as linhas de pensamento acima esposadas constituiriam gritante entrave ao uso do ativismo, já que de uma forma ou de outra a teoria da separação dos poderes restaria afrontada.

3. O ativismo judicial enquanto corporificação do acesso à uma jurisdição justa

Por tudo o que foi exposto, apesar dos entraves teóricos suscitados, demonstrou-se que o ativismo judicial pode ser considerado como uma faceta do princípio do acesso à justiça, também conhecido por princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional, de índole constitucional, pois se encontra insculpido no artigo 5, XXXV, da Lei Maior, ao preceituar que ‘‘a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito’’.

Consequentemente,

A amplitude do princípio do acesso à justiça na constituição de 1988, assim como outros fatores relacionados ao perfil progressista e inovador do sistema constitucional vigente, tem influenciado o Judiciário brasileiro a assumir cada vez mais uma postura de ativismo no controle de políticas públicas. Isso porque, como se disse, o princípio da inafastabilidade submete ao Judiciário praticamente qualquer discussão, notadamente questões que são objeto de debate público intenso relativas a direitos sociais, econômicos e culturais [...].[30]

Sabe-se que é inerente à sociedade, ou seja, ao convívio social, a existência de contendas sobre direitos subjetivos. Assim ocorrendo, recorre-se ao Poder Judiciário que, através de uma sentença, norma individualizada do caso concreto e que passará a regê-lo, dirime, pois, o conflito.

Por certo que um dos enfoques da jurisdição, dotando-a de credibilidade social, é seu poder, porquanto emana da soberania do Estado que, substituindo às partes, imparcialmente diz o direito. Tal poder reflete a coercibilidade presente no sistema jurídico, materializada na execução do comando sentencial proveniente do Judiciário. Não fosse assim, os indivíduos fariam justiça com as próprias mãos, ignorando o papel do Estado-Juiz, o que caracteriza a autotutela.

Levando-se em consideração, portanto, a dinâmica processual brasileira vigente, expressa de forma sucinta acima, temos que, ainda durante o processo de conhecimento, no ápice das discussões jurídicas, após a fase probatória, sob o crivo do contraditório, o cimo se consuma com a decisão, momento processual em que se declara o direito, como já dito, e tem-se, então, o cumprimento da referida decisão, quando o direito que fora discutido é concedido.

Aqui reside o momento em que o Juiz, a fim de conferir efetividade às leis, a interpreta, criando uma norma jurídica que incidirá sobre a relação jurídica apresentada, utilizando o ativismo judicial para alcançar os padrões de justiça que a lei por vezes não alcança, mas o sistema jurídico posto, por meio da Lei Maior, garante.

A dialética processual brevemente relatada exprime seu caráter instrumental, como já dito, de forma a embasar a idéia de que a concepção de acesso à justiça, prevista no texto constitucional, por estar em título próprio dos direitos e garantias fundamentais, reclama o acesso a uma ordem jurídica justa, ou seja, uma tutela jurisdicional adequada.

Tal ideal, ressalte-se, é proveniente de uma concepção que considera os objetivos e direitos fundamentais da Constituição dotados de plena força normativa, é dizer, com ideais concretizantes. Logo, a tutela jurisdicional adequada, por sua vez, traduz-se em efetividade, e esta, nas palavras de Barroso,

[...] significa a realização do Direito, o desempenho concreto de sua função social. Ela representa a materialização, no mundo dos fatos, dos preceitos legais e simboliza a aproximação, tão íntima quanto possível, entre o dever-ser normativo e o ser da realidade social.[31]

Conclui-se, então, que o princípio da inafastabilidade da jurisdição,

[...] conforme célebre lição de Kazuo Watanabe, deve ser entendido não como uma garantia formal, uma garantia de pura e simplesmente ‘‘bater às portas do Poder Judiciário’’, mas, sim, como garantia de acesso à ordem jurídica justa, consubstanciada em uma prestação jurisdicional célere, adequada e eficaz. [32]

Nesse sentido, o ‘‘direito à sentença deve ser visto como direito ao provimento e aos meios executivos capazes de dar efetividade ao direito substancial, o que significa o direito à efetividade em sentido estrito’’[33].

Complementa, ainda, Dinamarco, ao dizer que

[...] efetividade do processo, entendida como se propõe, significa a sua almejada aptidão a eliminar insatisfações, com justiça e fazendo cumprir o direito, além de valer como meio de educação geral para o exercício e respeito aos direitos e canal de participação dos indivíduos nos destinos da sociedade e assegurar-lhes a liberdade.[34]

A mencionada materialização, no mundo dos fatos, dos preceitos legais, nada mais é que o direito fundamental à efetividade, ou melhor, à tutela executiva.

O ativismo judicial aqui defendido, norteador, muitas vezes, da atividade jurisdicional, não é extremo, mas moderado, sendo o parâmetro utilizado para auferir se o grau de ativismo é radical ou moderado, denotando sua aceitabilidade ou não, a própria Constituição Federal.

Isso posto, não há de se falar em comprometimento da segurança jurídica em virtude de interpretações que condizem com sensos de justiça subjetivos, reveladores de boas intenções que, entretanto, comprometem a saúde institucional com a intromissão indevida e ilegítima nas atribuições dos demais poderes.

De fato, o ativismo judicial enaltece a figura do juiz, que se preocupa com a justa solução do caso concreto, mas tal poder que à sua disposição está deve ser direcionado pelo arcabouço principiológico da Constituição. A Lei Maior é uma verdadeira norma jurídica e todas as suas disposições, até mesmo as normas definidoras de direitos sociais, devem ser interpretadas e aplicadas como tais[35], vinculando, pois, a atuação jurisdicional a efetivá-las, quando o poder competente se omitir.

Com os atuais contornos inerentes a um Estado constitucional, percebe-se que

[...] não mais parece adequado falar em diferentes poderes. Em verdade, o que existem são funções públicas desempenhadas por diferentes órgãos, todos voltados ao implemento da Constituição. A supremacia da Constituição é o traço marcante do Estado constitucional. A própria teoria da soberania do Estado deve ser deslocada para a idéia de soberania da Constituição. O Estado somente alcança legitimidade, na medida em que garante as liberdades fundamentais e implementa os direitos fundamentais sociais, numa clara redefinição do conceito de soberania. Soberana é a Constituição; o Estado é apenas um instrumento de efetivação dos ditames constitucionais. Partindo desses parâmetros, não parece que o controle jurisdicional de políticas públicas afronta o princípio constitucional da separação de poderes. Antes o torna efetivo, vez que por meio da justiciabilidade de políticas públicas se busca garantir a implementação de direitos fundamentais positivos. A Constituição de 1988, conforme o artigo 5°, XXXV, conferiu ao Poder Judiciário ampla função jurisdicional, sendo vedado à lei excluir da sua apreciação lesão ou ameaça a direito. A legitimidade do Judiciário para examinar quaisquer violações a direitos dos cidadãos não decorre do princípio político democrático; ressai, expressamente, do texto constitucional, não devendo encontrar nenhum óbice legal. [36]

Necessário lembrar, como bem aponta Gisele Cittadino, que:

Se a própria Constituição não se definiu como um ordenamento valorativamente neutro, pois está comprometida com determinados valores comunitários, tampouco pode ser neutra a tarefa de garanti-la, através de procedimentos interpretativos. É precisamente por isso que a Corte Suprema deve recorrer a procedimentos interpretativos de legitimação de aspirações sociais à luz da constituição e não a procedimentos interpretativos de bloqueio, pretensamente neutros, vinculados a uma concepção de Estado mínimo e adequados a uma legalidade estritamente positivista. [37]

Como bem apontado, acrescente-se o fato de que não apenas a Corte Suprema, por ser a guardiã da Constituição e, portanto, possuidora do dever de velar por sua Supremacia, possui compromisso com a concretização dos valores constitucionais, mas também todo o Poder Judiciário, que deve espelhar-se nela ao emanar suas decisões.

Não obstante se discuta sobre o risco de se fundar um aristocrático ‘‘governo de juízes’’, chamado também, dentre outras nomenclaturas, de ‘‘totalitarismo judiciário’’ e ‘‘ditadura dos juízes’’[38], exercido sob o camuflado manto de uma atividade de interpretação normativa ativista, já que estes não ocupam cargos eletivos, de forma a legitimar a atuação institucional promovedora de direitos sociais, não se deve perder de vista que,

[...] embora não eleito, o poder que exerce é representativo (i.e, emana do povo e em seu nome deve ser exercido), razão pela qual sua atuação deve estar em sintonia com o sentimento social, na medida do possível. Aqui, porém, há uma sutileza: juízes não podem ser populistas e, em certos casos, terão de atuar de modo contramajoritário. A conservação e a promoção dos direitos fundamentais, mesmo contra a vontade das maiorias políticas, é uma condição de funcionamento do constitucionalismo democrático.[39]

Do exposto, ao defender, indiretamente, o ativismo judicial que se revela por meio de uma hermenêutica constitucional voltada a conferir efetividade aos direitos sociais, afirma Bulos que não é suficiente a positivação de direitos no corpo da constituição. Apenas por meio de

[...] uma profunda mudança de mentalidade para a eficácia social de tais dispositivos se realizar. Urge que os nossos legisladores saiam do período da programaticidade e ingressem na fase da efetividade dos comandos constitucionais positivados. Nada adiantam promessas, programas de ação futura, normas de eficácia contida ou limitada, se os Poderes Públicos não as cumprirem plenamente, criando, para tanto, as condições necessárias. Resta, pois, que todos os segmentos da sociedade, sem distinções, cobrem a execução concreta dos preceitos constitucionais, principalmente num país de significativa inflação legislativa e de reformas inoportunas e despropositadas, como o Brasil, onde tudo é nivelado por baixo e o respeito ao homem é quase inexistente.[40]

Ora, se o poder público omisso for, não obstante patente disposição constitucional asseguradora de direitos essenciais ao ser humano, deve o Judiciário restar inerte? Deve assumir postura politicamente correta e ser complacente? Essa é a manifestação reveladora do espírito constitucional que elenca, dentre os fundamentos da república, o princípio da dignidade da pessoa humana, enquanto esta, diariamente, refletida em direito fundamentais, definha às portas do judiciário almejando acesso a uma ordem jurídica justa?

Deve o juiz, ao se deparar com o jurisdicionado que tem, sistematicamente, direitos básicos negados, tutelá-los adequadamente ou preocupar-se com pendengas teóricas que aparentam complexidade, mas em nada acrescentam aos que estão à margem da ordem jurídica? Deve a Constituição ser tratada como mera carta de intenções, repleta de belos textos que, em última análise, revelam-se utópicos e sem eficácia, ou como documento dotado de maior densidade normativa e, conseguintemente, de força normativa, a reclamar impositivamente, portanto, o respeito aos seus estatutos?

Conclusão

O ativismo judicial pode representar, como apontado anteriormente, o controle judicial de políticas públicas. Logo, vê-se que, sendo as políticas públicas atividades tipicamente gestacionais, intrínsecas ao Executivo, não poderia o Judiciário controlá-las, retirando a liberdade dos gestores públicos, a fim de não se quebrar a harmonia entre os poderes da república.

Com o advento da constituição, entretanto, a assegurar inúmeros direitos fundamentais, o Judiciário viu-se obrigado a obedecê-la, mesmo que para isso se veja obrigado a interferir nas atividades eminentemente gestacionais, tudo para conferir tutela genuína aos direitos nela reclamados, sob pena de seus preceitos tornarem-se texto sem conteúdo, sem poder de interferir na comunidade e conferir justiça social.

Há vários paradigmas a serem quebrados, a fim de que a Lei Maior obtenha plena eficácia, sendo o ativismo judicial uma expressão de novas mudanças, pois refletem um Judiciário comprometido com a tutela executiva de direitos, e as recentes decisões judiciais assim confirmam, revelando a tendência constitucional contemporânea de promoção do acesso à justiça substancial.  

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