RESUMO: Considerando a decisão da Suprema Corte que entende pela constitucionalidade do sistema de cotas em universidades públicas com base no critério étnico-racial por meio da ADPF 186/DF, examina-se neste artigo a importância da utilização das políticas de ação afirmativa para a efetivação da igualdade material, direito fundamental assegurado constitucionalmente, a fim de corrigir a discriminação histórica que incide sobre os negros, na busca de se ter uma sociedade justa e igualitária. Entretanto, a própria Corte ressalva que tal medida deve ser de natureza transitória e deve existir até que o seu objetivo seja alcançado.

Palavras chaves: direitos fundamentais. Dignidade da pessoa humana. Igualdade substancial. Discriminação positiva. Ação afirmativa.  Constitucionalidade. Sistema de Cotas. Critério étnico-racial. Natureza transitória.

ABSTRACT: Considering the Supreme Court decision which understands that the quota system in public universities based on ethnic and racial criteria by ADPF 186 / DF is constitutional, in this article, it is examined the importance of using affirmative action policies for the realization of material equality, fundamental right guaranteed constitutionally in order to correct the historical discrimination that focuses on blacks, seeking to have a fair and equal society. However, this measure should be transient in nature and must exist until your goal is reached.

Keywords: Fundamental rights. Dignity of the human person. Substantive equality. Positive discrimination. Affirmative action. Constitutionality. Quota system. Ethnic and racial criteria. Transitory nature.

1 – INTRODUÇÃO

A Constituição Federal de 1988 prevê expressamente a existência de direitos e garantias fundamentais, que, como tal, vinculam o Poder Estatal. Ao elencar a dignidade da pessoa humana como um dos fundamentos do Estado brasileiro, a Constituição passou a utilizar a dignidade da pessoa humana como um parâmetro orientador de todas as condutas estatais.

O princípio da igualdade está previsto no texto constitucional, podendo ser considerado em dois aspectos: o formal e o material.

A isonomia formal, também chamada perante a lei, consagra que todos são iguais perante a lei sem distinção de qualquer natureza. Por sua vez, a isonomia material, também denominada de igualdade perante os bens da vida, preceitua que se deve tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais na medida de sua desigualdade.

A igualdade material deriva de um Estado democrático que busca garantir os direitos fundamentais do indivíduo, ao preconizar que as desigualdades de fato que existem entre as pessoas devem ser reduzidas por meio da promoção de políticas públicas e privadas.

As ações afirmativas possibilitam a verdadeira concretização da igualdade material no meio social, pois consistem em medidas especiais e concretas direcionadas a determinados grupos sociais, por meio da concessão de certos benefícios, como forma de assegurar, em condições iguais, o pleno exercício dos direitos e liberdades fundamentais.

A discriminação racial encontra-se culturalmente arraigada nos diversos setores da sociedade brasileira, mesmo que de forma inconsciente, e advém de distorções históricas que necessitam ser corrigidas, não sendo mais admitido um Estado complacente.

Algumas universidades públicas começaram a adotar o sistema de cotas com base no critério étnico-racial, visando promover uma integração social concreta, ao reservar um percentual de vagas a determinados candidatos que apresentassem características peculiares quanto à cor, etnia ou classe social sem a submissão à ampla concorrência.

Em razão desse fato, várias opiniões surgiram acerca da legitimidade da medida, sendo, inclusive, a questão submetida ao Supremo Tribunal Federal.

O Supremo Tribunal Federal, na ADPF 186/DF, decidiu pela constitucionalidade do sistema de cotas, baseado no critério étnico-racial, adotado nas universidades públicas, ressaltando a natureza transitória da ação afirmativa que deve ser gradualmente retirada, conforme a eliminação da desigualdade for sendo realizada.

O papel do presente artigo é mostrar a importância da decisão tomada pela Suprema Corte, tendo em vista o papel integrador das universidades públicas, que devem buscar uma homogeneização dos seus alunos e futuros profissionais, para que se tenha uma sociedade mais justa e igualitária.

Partido dos resultados obtidos com este trabalho, que aborda um problema tão recorrente no cotidiano brasileiro, é possível se verificar que a adoção de políticas de ação afirmativa pelo Poder Público, como forma de combate à discriminação, deve ser incentivada, desde que seja aplicada de forma correta e transitória.

 Justifica-se este artigo pelo seu valor teórico, social e jurídico, de conteúdo imprescindível na seara do Direito atualmente, eis que se observa a grande quantidade de universidades públicas adotando o sistema de contas baseado no critério étnico-racial.

2 - OS DIREITOS FUNDAMENTAIS E A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA A PARTIR DA CONSTITUIÇÃO BRASILEIRA DE 1988

A Constituição Brasileira de 1988, também chamada, recorrentemente, de Constituição Cidadã, significou um marco jurídico de transição ao regime democrático, pois, além de ter ampliado de forma significativa o rol de direitos e garantias fundamentais, também os colocou em posição topográfica privilegiada, encontrando-se logo nos primeiros artigos do texto.

Para a compreensão do importante papel desempenhado pela Constituição de 1988 em relação aos direitos fundamentais, é salutar, primeiramente, estabelecer o conceito desses direitos, conforme preceitua o autor Marmelstein (2013, p. 17):

 Os direitos fundamentais são normas jurídicas, intimamente ligadas à ideia de dignidade da pessoa humana e de limitação do poder, positivadas no plano constitucional de determinado Estado Democrático de Direito, que, por sua importância axiológica, fundamentam e legitimam todo o ordenamento jurídico.

Em vista do exposto, sendo a Constituição norma suprema do ordenamento jurídico, o constituinte, ao iniciar o texto constitucional com os direitos fundamentais, não quis somente demonstrar a importância deles, mas reforçar que toda a interpretação constitucional deve se voltar para a busca da efetivação e concretização dos direitos fundamentais. 

 São considerados exemplos da valorização dos direitos fundamentais oriundos do texto constitucional a elevação deles como cláusulas pétreas, sendo proibida à abolição desses direitos por lei ou emenda constitucional, bem como a possibilidade de serem aplicados de forma imediata, dado o caráter vinculativo que possuem.

Entretanto, deve-se destacar como ponto crucial e de maior importância da vigente Constituição a previsão expressa da dignidade da pessoa humana como fundamento de alicerce do Estado Democrático de Direito brasileiro.

Segundo Piovesan (2010, p. 26), a dignidade da pessoa humana como fundamento expresso da Constituição, estabelece “o encontro do princípio do Estado Democrático de Direito e dos direitos fundamentais, fazendo-se claro que os direitos fundamentais são um elemento básico para a realização do princípio democrático”.

Em vista do destaque da dignidade da pessoa humana no texto constitucional, faz-se oportuno, ainda, explicitar o entendimento da autora Piovesan (2010, p. 28) sobre o assunto:

Considerando que toda Constituição há de ser compreendida como unidade e como sistema que privilegia determinados valores sociais, pode-se afirmar que a carta de 1988 elege o valor da dignidade humana como valor essencial, que lhe dá unidade de sentido. Isto é, o valor da dignidade humana informa a ordem constitucional de 1988, imprimindo-lhe uma feição particular. 

A dignidade da pessoa humana corresponde ao conteúdo ético dos direitos fundamentais, que corresponde a valores básicos para uma vida digna em sociedade, sendo a dignidade “não um privilégio de apenas alguns indivíduos escolhidos por razões étnicas, culturais ou econômicas, mas sim um atributo de todo e qualquer ser humano, pelo simples fato de ser humano”, conforme expõe Marmelstein (2013, p. 17).

Entende-se, portanto, todo e qualquer exercício de poder deve estar legitimado, orientado e fundamentado na dignidade da pessoa humana.

II) O DIREITO FUNDAMENTAL À IGUALDADE E O SEU DUPLO ASPECTO

A Constituição Federal de 1988 consagra, em seu art. 5º, o princípio da igualdade ao afirmar que todos são iguais perante a lei sem distinção de qualquer natureza. Com status de direito fundamental, a igualdade deve ser buscada, tendo em vista ser um elemento fundamental para a democracia.

O direito à igualdade é um postulado basilar do ordenamento jurídico brasileiro que se apresenta como núcleo essencial do regime democrático. Entretanto, para que esse princípio pudesse viabilizar o alcance de patamares superiores da dignidade humana, de forma a proporcionar o equilíbrio social por meio da integração de categorias marginalizadas e, assim construir uma diversidade verdadeiramente legítima, o legislador constituinte resolveu abordar o direito à igualdade de forma diferente da concedida no artigo supramencionado, aplicando uma igualdade não somente perante a lei, mas uma isonomia de fato, substancial.

Conforme explicita Lenza (2012, p. 973), a busca por uma isonomia material justifica-se, pois “no Estado Social ativo, efetivador dos direitos humanos, imagina-se uma igualdade mais real perante os bens da vida, diversa daquela apenas formalizada perante a lei”.

A igualdade substancial caracteriza-se pelo dever de tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais na medida de sua desigualdade. Conforme se pode notar, ao longo do texto constitucional, o próprio constituinte estabeleceu tratamentos desiguais entre diferentes categorias de pessoas, por exemplo, o homem e a mulher no art. 143, §§1º e 2º, ao isentar as mulheres do serviço militar obrigatório.

Conforme preceitua Mello (2000, p. 10), “a Lei não deve ser fonte de privilégios ou perseguições, mas instrumento regulador da vida social que necessita tratar equitativamente todos os cidadãos”.

Ocorre que, por vezes, para se chegar ao tratamento equidistante é necessário estabelecer distinções permitidas pela própria Constituição. Uma vez que, há diferenças perceptíveis entre pessoas dentro da mesma sociedade, sendo válido o uso de critérios distintivos justificadores de tratamentos jurídicos díspares.

Nesse sentido, entende o mesmo autor Mello (2000, p. 17) no seguinte trecho:

 As discriminações são recebidas como compatíveis com a cláusula igualitária apenas e tão-somente quando existe um vínculo de correlação lógica entre a peculiaridade diferencial acolhida por residente no objeto, e a desigualdade de tratamento em função dela conferida, desde que tal correlação não seja incompatível com interesses prestigiados na Constituição.

Desse modo, pode-se afirmar que todo e qualquer elemento intrínseco às coisas, às pessoas ou às situações podem servir de fator de diferenciação, desde que haja uma correlação lógica abstrata entre o discrímen e o tratamento desigual dispensado em função dele, devendo tal correlação estar de acordo com os interesses apregoados pela Constituição.

Assim, cumpre reforçar que o ordenamento jurídico pretende, na verdade, rechaçar a desequiparação feita de forma injustificada ou desproporcional, pois deve ser buscada uma relação de proporcionalidade entre os meios utilizados pelo legislador e os fins colimados pela norma, de tal sorte que o fator discriminatório, para obedecer ao princípio da proporcionalidade, deve estar adequado à finalidade a que se propõe, além de ser necessário que a sua eleição como critério de diferenciação traga mais benefícios que prejuízos.

O Estado dispõe de dois instrumentos para a efetivação da igualdade material são eles: as políticas de cunho universalista e as políticas de ações afirmativas. O primeiro destina-se a um número indeterminado de indivíduos, pois são medidas gerais que atingem a todos indistintamente, por exemplo, a melhoria do ensino universal gratuito.

Já o segundo, de acordo com Marmelstein (2014, p. 82) destina-se “a possibilitar a participação e ascensão social das pessoas em desvantagens socioeconômico-cultural, através de benefícios ou facilidades capazes de permitir uma competição em condições mais igualitárias em relação aos demais integrantes da sociedade”, tem-se o exemplo das cotas raciais.

Por vezes, as políticas universalistas se mostram insuficiente para combater as desigualdades presentes na sociedade, tornando mais oportuno a adoção pelo Poder Público de políticas de ação afirmativa. Este é o caso da desigualdade racial.

III) A UTILIZAÇÃO DE POLÍTICAS DE AÇÃO AFIRMATIVA COMO FORMA DE CONCRETIZAÇÃO DO DIREITO FUNDAMENTAL À IGUALDADE

A Convenção Internacional sobre a Eliminação de todas as formas de discriminação racial define discriminação, no art. 1º, como:

Toda distinção, exclusão, restrição ou preferência baseada em raça, cor, descendência ou origem nacional ou étnica que tenha o propósito ou o efeito de anular ou prejudicar o reconhecimento, gozo ou exercício em pé de igualdade de direitos humanos e liberdades fundamentais nos campos político, econômico, social, cultural ou qualquer outro campo da vida pública.  

Essa conceituação de discriminação se refere à discriminação negativa, entretanto, é dever constitucional do Estado agir para reduzir as desigualdades sociais existentes, devendo promover o bem-estar social e combater as causas geradoras de pobreza, conforme preceitua o texto da Constituição no art. 3º.

O autor Marmelstein (2013, p. 75) descreve como discriminação positiva “a obrigação constitucional (do Estado) de adotar medidas concretas em favor de pessoas que estejam em situação de desvantagem (econômica, social ou cultural) de modo a permitir que elas possam usufruir das vantagens sociais de forma igualitária” em todos os âmbitos, inclusive o profissional e o educacional.

Uma forma de promover a discriminação positiva é por meio de ações afirmativas, pois possibilita que pessoas que se encontram em situações desfavoráveis possam concorrer em condições iguais com os demais membros da sociedade.

Para Sarmento ((2006, p. 154), as ações afirmativas são medidas “que visam promover a igualdade substancial, através da discriminação positiva de pessoas integrantes de grupos que estejam em situação desfavorável, e que sejam vítimas de discriminação e estigma social”.

Por sua vez, o autor Gomes (2001, p. 40) define, de forma completa, a ação afirmativa como:

Um conjunto de políticas públicas e privadas de caráter compulsório, facultativo ou voluntário, concebidas com vistas ao combate à discriminação racial, de gênero e de origem nacional, bem como para corrigir os efeitos presentes da discriminação praticada no passado, tendo por objetivo a concretização do ideal de efetiva igualdade de acesso a bens fundamentais como a educação e o emprego.

Como se vê, a política de ação afirmativa é reconhecida como um mecanismo institucional utilizado para corrigir distorções resultantes da incidência meramente formal do princípio da isonomia, objetivando proporcionar a inclusão de grupos historicamente excluídos, que vivem no âmbito periférico da sociedade, como ocorre com os negros.

Gomes (2001, p. 61) considera a Justiça Compensatória e a Justiça Distributiva, os dois fundamentos principais das ações afirmativas.

Segundo o mesmo autor, a adoção de programas de preferência em favor de certos grupos sociais historicamente marginalizados é uma forma de reparar ou compensar a injustiça cometida no passado a esses grupos. Para ele, o processo de marginalização social tem um efeito perenizante na sociedade, uma vez que o preconceito e a discriminação que vitimizou gerações passadas tendem a se transmitir a gerações futuras.

Já o fundamento da Justiça Distributiva, ainda em consonância com o pensamento do autor Gomes (2001, p.62), pode ser entendida como o direito do grupo social marginalizado de reivindicar vantagens, benefícios ou condições sociais que teriam acesso caso vivessem em plena e efetiva justiça. Em resumo, a justiça distributiva se fundamenta na superação das desigualdades historicamente enraizadas nos grupos sociais por meio da intervenção estatal de forma a promover a redistribuição de bens e oportunidade existentes na sociedade em benefício de todos.

Em vista do exposto, ao contrário do que alguns pensam, a utilização de políticas de ação afirmativa não é um contraponto ao princípio da igualdade formal, mas uma forma de efetivação da igualdade material. Somente com essa efetivação, portanto, pode ser alcançado o fundamento da dignidade da pessoa humana e se ter um Estado Democrático de Direito. 

IV) A CONSTITUCIONALIDADE DO SISTEMA DE COTAS NAS UNIVERSIDADES PÚBLICAS COM BASE NO CRITÉRIO ÉTNICO RACIAL

Algumas universidades públicas, visando combater a discriminação racial existente no setor educacional, implantaram o sistema de cotas, que consiste na concessão do direito a um percentual de vagas não submetida à concorrência ampla, para aqueles alunos que possuem características peculiares ligadas à cor, etnia ou classe social.

Sabe-se que as universidades públicas têm um importante papel integrador, pois é onde se formam profissionais que irão ocupar os cargos mais elevados da sociedade, tanto no âmbito público como no privado.

No entanto, infelizmente, a realidade brasileira mostra que, nas universidades públicas e privadas, predomina uma classe privilegiada da sociedade, impossibilitando, assim, que as pessoas economicamente desfavorecidas tenham acesso a oportunidades melhores e possam ascender na vida.

A política de reservas de vagas é uma possibilidade que não é totalmente estranha à Constituição vigente, podendo ser encontrado em seu art. 37, inciso VIII, ao qual menciona a reserva de percentual de cargos e empregos públicos para as pessoas portadoras de deficiência.

Para O Min. Barbosa (2012), a implantação de política de contas tem como primordial papel a busca pela harmonia e paz social, uma vez que a sociedade tornar-se-ia “seriamente perturbada, quando um grupo social expressivo estivesse eternamente à margem do processo produtivo e dos benefícios do progresso”.

A reserva de vagas, com base em critério étnico-racial, nas universidades pública foi submetida ao Supremo Tribunal Federal, por meio da ADPF 186/DF, em que foi reconhecida a sua constitucionalidade.

De acordo com Lewandowski (2012), relator da ação, a decisão não contrariou o art. 208, inciso V, da Constituição Federal de 1988 que prever que os níveis mais elevados de ensino, pesquisa e criação artística serão alcançados segundo a capacidade de cada um, uma vez que “o constituinte teria buscado temperar o rigor da aferição do mérito dos candidatos que pretendessem acesso às universidades com o princípio da igualdade material”.

Dessa forma, entende-se que as aptidões dos candidatos devem ser aferidas em conjunto, estando de um lado o seu conhecimento técnico e sua criatividade intelectual ou artística e do outro a sua capacidade potencial que ostentam para intervir nos problemas sociais.

Outro ponto importante que pode ser observado na utilização do sistema de cotas nas universidades é o convívio de diversos grupos sociais no mesmo ambiente de ensino, sendo bastante enriquecedora a troca de experiências e pensamentos. Só com a eliminação das desigualdades sociais será possível vislumbrar um Brasil desenvolvido, não só no aspecto social como, também, econômico.    

Entretanto, é necessário reforçar a necessidade da natureza transitória da ação afirmativa para que essa medida seja considerada legítima, tendo em vista que a desigualdade entre negros e brancos não resultam de uma desvalia natural ou genética de caráter permanente, mas de situações históricas.

Em vista disso, na medida em que essa desigualdade for sendo corrigida, não haverá mais razão da permanência do sistema de cotas, uma vez que seu objetivo já terá sido alcançado.

Segundo o Min. Lewandowski (2012), caso as políticas de ação afirmativa persistam ao final do quadro de exclusão social ao qual originou, essas medidas passarão ao ser benesses permanentes concedidas em prol de determinado grupo de pessoas, em prejuízo da coletividade como um todo, gerando uma situação incompatível com o Estado Democrático ao qual se firma a Constituição.

Nota-se, portanto, que a adoção do sistema de cotas com base no critério étnico racial dentro das universidades é uma política de ação afirmativa necessária para a eliminação da discriminação racial existente no país como forma de concretização do direito fundamental à igualdade, desde que perdure somente enquanto não seja exterminada a desigualdade.

3 – CONSIDERAÇÕES FINAIS

O presente artigo mostrou a importância que foi conferida aos direitos fundamentais na Constituição de 1988, tendo como inovação a positivação da dignidade da pessoa humana como fundamento do Estado, impondo uma nova leitura de toda a ordem jurídica.

O princípio da igualdade, em seu aspecto formal e material, constitui um direito fundamental que deve ser buscado pela sociedade e, também, pelo Estado, tendo em vista a sua indispensável necessidade para a concretização da democracia.

Ficou evidente que as ações afirmativas são mecanismos de suma importância para a efetivação da igualdade material, pois busca eliminar as desigualdades existentes em determinados grupos sociais por meio de mecanismos de compensação e distribuição, como é o caso das cotas raciais.

Ao Supremo Tribunal Federal, foi submetida à questão sobre a adoção do sistema de cotas nas universidades públicas com base no critério étnico-racial, tendo em vista que algumas universidades, como a UNB de Brasília, já estavam se utilizando dessa política afirmativa.

O Egrégio Tribunal reconheceu a constitucionalidade da medida, uma vez que as políticas de ação afirmativa visam corrigir discriminações históricas que se encontram no bojo da sociedade, sendo dever do Poder Público promover a integração de grupos minoritários de pessoas que são excluídas do meio social.

Considerando o importante papel integrador das universidades públicas, o sistema de cotas é instrumento legitimo que deve ser incentivado pelas universidades de todo o país, entretanto, deve-se ressaltar a sua natureza transitória.

Em razão disso, pode-se concluir que as cotas raciais só devem permanecer enquanto não alcançarem o seu objetivo, sob pena de torna-se um benefício perene concedido a um grupo determinado em detrimento de toda a coletividade.

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