1 TEORIAS EXPLICATIVAS ACERCA DO DIREITO DE AÇÃO

O direito de ação é tema que sempre esteve e ainda está presente nas discussões mais acaloradas da doutrina processual[1]. Não é de hoje que se põe em pauta em que realmente consiste “ação”.

Ao longo da história, várias foram as teorias que tentaram explicar o sentindo de tal vocábulo, cada uma refletindo as especificidades do ordenamento jurídico, os valores e a cultura de onde surgiam.[2] Por via de consequência, não é difícil chegar-se a conclusão de que a palavra “ação” admite inúmeras acepções.[3]

Contudo, apesar de toda a divergência, - destaque-se: de fundamental importância para a ciência processual -, é preciso partir da ideia de que, independentemente da concepção abraçada, a ação é instrumento que afasta a antiga noção de “justiça de mão própria” [4] e demarca a titularidade do poder estatal na pacificação dos conflitos entre particulares, uma vez que, em razão da inércia da jurisdição, é por meio desse instituto que o particular irá provocar o Estado- juiz. Sobre o tema, preleciona Alexandre Freitas Câmara que:

É inegável que a ação é um dos institutos fundamentais do Direito Processual, uma vez que, em razão da inércia da jurisdição, o Estado só poderá – como regra geral – exercer aquela função após a provocação do interessado, a qual se dá mediante o exercício da ação.[5]

Dessa forma, muito embora não seja possível destacar exaustivamente todas as teorias formuladas para aclarar o tema em debate, é preciso dar ênfase, ao menos, as que atualmente ainda possuem relevância e que demarcam a evolução do pensamento jurídico, podendo-se citar a teoria civilista/imanentista, a concretista, a abstrata, a eclética e a da asserção.

1.1 Teoria Civilista ou imanentista

Essa teoria, que hoje se encontra totalmente superada, até metade do século XIX, teve grande destaque entre os doutrinadores. Nessa época, o direito material se confundia com o direito processual, não havendo autonomia entre tais ciências. “O processo civil era mero ‘apêndice’ do direito civil”. [6] Sob essa vertente, a ação era considerada como o instrumento pelo qual o direito material violado se manifestava.[7]

Os civilistas faziam uso, à época, de conceitos romanos, no qual se destaca o de Celso, jurista que afirmava que “a ação nada mais é do que o direito de alguém perseguir em juízo o que lhe é devido (actio autem nihil aliud est quam ius persequendi in iudicio quod sibi debetur)”[8]

Moacyr Amaral Santos, na análise dessa doutrina, narra o pensamento de seus adeptos ao relatar que estavam dominados pela noção de “ação” como processo, matéria esta que integrava meros capítulos do direito civil.[9]

Pode ser citado como propulsor dessa teoria Friedrich Karl Von Savigny[10], e como partidários a mesma o civilista Clóvis Beviláqua, que afirmava ser a ação o “elemento constitutivo do direito subjetivo”[11], assim como o processualista João Monteiro.[12]

Apesar de ter vigorado durante longo tempo na história, teve como marco de sua superação a polêmica entre Windscheid e Muther, a ser abordada no tópico a seguir.

1.2 A polêmica entre Windscheid e Muther

Bernard Windscheid, jurista alemão, em 1856, publicou a obra intitulada de “Die Actio des romischen Civilrechts vom Standpunkte des heutigen Rechts, Düsseldorf”, cuja tradução, segundo Luiz Guilherme Marinoni, consiste em “A ação do direito civil romano do ponto de vista do direito moderno.”[13]     

Para Bernard Windscheid o conceito da actio adotado pelos civilistas, baseados na doutrina romana, não condizia com o que modernamente se entendia por ação (Klagerecht), mas sim ao de pretensão (Anspruch). Em suas lições prelecionava o mencionado jurista que:

O cidadão romano não era o titular de um direito contra alguém, mas sim de uma actio, ou seja, o direito de agir contra outrem, poder esse que não lhe advinha de um direito, mas da concessão do Pretor. [14]

Sob essa ótica, conclui-se que a actio era o termo utilizado pelos romanos para expressar aquilo que alguém poderia exigir de outrem.

Em resposta a Bernard Windscheid, o também alemão Theodor Muther, em 1857, publicou uma obra em que se contrapõe a esse, pois afirma que a actio romana e o conceito moderno de ação se confundem. Ato contínuo, publicou Bernard Windscheid nova obra replicando as considerações de Muther.[15]

Salienta-se então, que toda essa celeuma doutrinária foi de suma importância para o nascimento da ideia de que o direito material e o direito de ação não se confundem, assim como conclui Luiz Guilherme Marinoni:

Como se vê, um dos importantes frutos da polêmica foi o de demonstrar a separação entre os planos do direito material e do direito processual, deixando para trás a antiga concepção que unia o direito material e a ação.[16]

A partir desse momento, as teorias passam a ter um caráter dualista, iniciando suas teses defensivas pela premissa de que o direito material e o processual são ciências autônomas.[17]

1.3 Teoria Concretista

Essa teoria foi encampada por Adolf Wach que, em 1888, publicou ensaio destinado ao estudo do direito de ação. Em sua obra, Adolf Wach, adepto às ideias de Bernard Windscheid, dá destaque à autonomia do direito material e do direito de ação, porém salienta que este decorre diretamente daquele. [18]

Adolf Wach destinou seus estudos à elaboração da teoria da pretensão à tutela jurídica, em que defendia que mencionada pretensão se voltava contra o Estado, que deveria concedê-la, e também contra a parte contrária, que detinha o ônus de suportá-la.[19] A partir de tal afirmação, percebem-se nitidamente duas realidades: a processual e a de direito privado.[20]

A teoria concretista, enfim, defendia que “o direito de ação só existiria se existisse também o direito material”[21]. Segunda essa doutrina, só se pode falar em direito de ação, caso o deslinde final do processo seja a favor do autor, ou seja, caso o direito material realmente exista e lhe seja favorável.

A crítica que se faz à tese de Adolf Wach, assim como também à teoria imanentista, reside no fato de que para este jurista: “só seria admitido o exercício do direito de ação quando resultasse em uma sentença favorável em decorrência das condições impostas, restando inexplicável o fenômeno da ação improcedente.”[22]

1.3.1 Teoria potestativa do direito de agir

De início, convém salientar que mencionada teoria é um desdobramento da concretista, mas que merece destaque e estudo em separado.

O grande precursor dessa vertente doutrinária foi Giuseppe Chiovenda[23] que conferiu à ação a seguinte definição:

A ação é um poder que nos assiste em face do adversário em relação a quem se produz o efeito da atuação da lei. O adversário não é obrigado a coisa nenhuma diante desse poder: simplesmente lhe está sujeito. Com seu próprio exercício exaure-se a ação sem que o adversário nada possa fazer, quer para impedi-la, quer para satisfazê-la. Sua natureza é privada ou pública, consoante a vontade da lei, cuja atuação determina, seja de natureza privada ou pública.[24]

Não obstante os diversos elogios proferidos à obra de Wach, Chiovenda além de não compartilhar com algumas de suas ideias, se mostrou contrário à tese de que a ação é dirigida contra o Estado.[25]

Para Chiovenda a ação voltava-se contra o adversário, sendo assim um “direito potestativo por excelência.” [26] Nessa direção, Alexandre Freitas Câmara resume de forma breve e clara o entendimento de Chiovenda:

Para a teoria do direito potestativo de agir, a ação seria um direito voltado contra o réu, em face de quem se produz o efeito jurídico da atuação da lei, não tendo o demandado nenhuma obrigação diante desse poder; simplesmente, estar-lhe-ia sujeito.[27]

À vista disso, constata-se que não há precisamente um direito em face do Estado, uma vez que é assegurado ao titular do direito de ação instar a atividade jurisdicional, sem que a parte contrária possa se afastar de seus efeitos.[28]

Enfim, as mesmas críticas direcionadas a Adolf Wach também atingem a teoria de Chiovenda, tendo em vista que ambos os pensamentos convergem para a situação de que o direito de ação está condicionado à procedência do direito material.

1.4 Teoria Abstrata

A teoria abstrata da ação teve suas bases formuladas por Heinrich Degenkolb e Alexander Plósz. Ambos os juristas despertaram para a elaboração de uma nova teoria em razão da insuficiência das que detinham cunho concretista. Foi então pela falta de explicações para as críticas dirigidas às teorias concretas que estas foram perdendo seu espaço na doutrina processual.

Em resumo, podem-se citar duas importantes indagações, as quais a teoria concretista não conseguiu dar resposta. Primeiramente, tal teoria "não conseguia explicar com que fundamento se provocava a atividade do Estado-juiz nos casos em que a sentença fosse pela improcedência do pedido do autor” [29]. Questionava-se diante dessa primeira insurgência, o que teria havido durante todo o deslinde do processo até o provimento desfavorável senão o próprio direito de ação.

Em segundo lugar, a crítica rebatia a falta de explicação da teoria concretista perante as sentenças declaratórias negativas, pois mesmo que o magistrado julgue procedente o pedido do autor, não há falar em direito material cujo titular supostamente seria o demandante, tendo em vista que a declaração é justamente no sentido de afirmar a inexistência da relação jurídica entre os litigantes. [30]

A partir de então, passou-se a defender que o direito de ação não deveria ser consectário do direito material, a depender de uma sentença favorável para estar presente. Nessa esteira, reproduz Luiz Guilherme Marinoni o pensamento consagrado por Heinrich Degenkolb e Alexander Plósz:

Firmada a autonomia do direito de agir em relação ao direito material, alguns juristas passaram a pensar sobre a situação do autor que movimentando o juízo, chega a uma sentença que nega a existência do direito material. Plósz e Degenkolb entenderam que o direito de agir não excluiu a possibilidade de uma sentença desfavorável, que então restou qualificada por Plósz como “direito abstrato”. Para esses juristas, o direito de agir é, além de autônomo, independente do reconhecimento do direito material.[31]

O direito de ação passava a ser compreendido como um direito autônomo, pertencente a todos os cidadãos que provocassem o pronunciamento de um Tribunal, uma vez que não mais estava vinculado ao direito material. [32]

1.5 Teoria Eclética de Enrico Tulio Liebman

A teoria eclética da ação foi criada, em 1949, por Enrico Tullio Liebman, jurista italiano.[33]

Em primeiro plano, convém salientar que essa teoria ganhou o nome de eclética em razão da busca de Liebman em conciliar os ideais abstrativistas com os concretistas. Segundo preleciona Rodrigo Ramina de Lucca, Liebman separou o direito de ação, direito subjetivo o qual se constrói o processo, do “poder de agir em juízo”, poder abstrato assegurado a todos.[34]

Para a concepção eclética de Liebman, ora em análise, o direito de ação consiste no “direito ao julgamento de mérito da causa, julgamento este que fica condicionado ao preenchimento de determinadas condições, aferíveis à luz da relação jurídica material deduzida em juízo.”[35] Pode-se concluir portanto que:

Uma condição da ação seria uma questão relacionada a um dos elementos da ação (partes, pedido e causa de pedir), que estaria em uma zona intermediária entre as questões de mérito e as questões de admissibilidade. As condições da ação não seriam questões de mérito nem seriam propriamente questões de admissibilidade; seriam, simplesmente, questões relacionadas à ação.^[36]

Assim, só se pode falar em direito de ação, caso o autor da demanda preencha as “condições”, sob pena de o processo ser extinto sem resolução do mérito. Ausentes tais requisitos, ocorre o que se denomina de “carência de ação”.[37]

Inicialmente, foram apontadas pelo jurista em comento três condições da ação: possibilidade jurídica do pedido, legitimidade das partes e interesse processual[38], tendo sido estas, em momento posterior, reduzidas a apenas duas: legitimidade para agir e interesse.[39]

Essa teoria, igualmente às demais salientadas, nunca esteve imune às críticas doutrinárias. A maioria dos embates entre os juristas acerca das condições da ação estão relacionadas à dificuldade de se delimitar o que é mérito e o que é condição da ação. [40] [41]

Ademais, a doutrina de Liebman destaca-se por algumas peculiaridades. Primeiramente porque a análise das condições da ação pode ser feita a qualquer tempo, enquanto houver a pendência do processo e, segundo por ser possível para a sua averiguação a produção de provas. [42]

1.6 Teoria da asserção ou da prospettacione

O Brasil, sob a égide do Código de Processo Civil de 1973, tornou-se adepto à teoria eclética, porém, alguns pontos, mais especificamente o momento de sua análise e a possibilidade de produção de provas, ao longo do tempo passaram a ser revistos, desencadeando na teoria da asserção ou da prospettacione.  Tal teoria prega que o exame das condições da ação deve ser feito com base naquilo que a parte autora alegou em sua petição inicial. ^[43]

Assim, se a verificação é feita logo no momento inicial da demanda e com base nas afirmações iniciais do demandante, não há porque se falar em produção de provas, pois, caso se imponha, o mérito da demanda já estará sendo analisado.

Diante disso, renomados juristas passaram a adotar também a teoria da asserção [44], que não negava a teoria eclética, mas apenas minimiza alguns de seus efeitos danosos, em que se destaca o fato de não acobertar determinadas sentenças, - mais especificamente aquelas em que o mérito chegou a ser analisado -, pela imutabilidade da coisa julgada material, simplesmente por ter se demonstrado ausentes uma, ou mais de uma, das condições da ação. [45]

2 AS CONDIÇÕES DA AÇÃO NO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL BRASILEIRO/1973

O Código de Processo Civil Brasileiro de 1973 tratava das condições da ação, basicamente, em duas oportunidades. A primeira no art. 3º, em que se fazia menção somente à legitimidade e ao interesse como requisitos para propor ou contestar a ação; e a segunda no art. 267, VI, em que se previa a extinção do processo sem resolução do mérito quando não estivessem presentes as condições da ação, incluindo nesse inciso a possibilidade jurídica do pedido.

Para o entendimento do que seriam as condições da ação faz-se necessário analisar no que consiste cada um de seus elementos.

Ressalve-se, que o exposto a seguir também valerá, em uma ordem conceitual, para o Código de Processo Civil de 2015.

2.1 Legitimidade para agir em juízo

A legitimidade para agir em juízo, também denominada de legitimidade ad causam, representa a necessidade de vínculo entre os que fazem parte da demanda e da situação jurídica que se afirma. Essa condição deve ser averiguada na análise dos sujeitos do processo (elemento subjetivo da demanda)[46].

Segundo Buzaid é a “pertinência subjetiva da ação”.[47] Ou melhor, a ação só pode ser proposta por quem detém a titularidade da relação jurídico-material, assim como só pode ser proposta em face de quem detém a responsabilidade para suportar o que foi demandado. [48]

Convém salientar, que a própria lei põe a salvo algumas exceções à regra geral acima exposta, conferindo o direito de ação a determinadas pessoas que não são titulares dos interesses envolvidos na relação material, mas que se propõem a defender os interesses de outrem, assim como é o caso do substituto processual (legitimado extraordinário).[49]

2.2 Interesse de agir

A verificação do interesse de agir deve ser feita à luz do caso concreto, tendo em vista que só a análise individualizada da demanda é que irá proporcionar os elementos necessários para constatação dessa condição da ação. [50]

A doutrina majoritária subdivide a análise do interesse de agir em três circunstâncias: utilidade, necessidade e adequação. Assim, o interesse pode ser resumido “na necessidade de se recorrer ao Judiciário, na utilidade da prestação jurisdicional e na adequação do meio utilizado pelo autor para obter a prestação jurisdicional.”.[51]

2.3 Possibilidade jurídica do pedido

Cabe introduzir este tópico da mesma forma que Fredie Didier Júnior inicia o mencionado ponto em sua obra “Curso de Direito Processual Civil”, a saber: “a possibilidade jurídica do pedido é, sem sombra de dúvida, a mais polêmica das condições da ação”. [52]

De início, convém salientar um breve dado histórico acerca dessa condição da ação. Liebman ao formular a doutrina eclética, pensou como uma das condições da ação a possibilidade jurídica do pedido, porém, posteriormente mudou o seu entendimento, retirando essa condição. Luiz Guilherme Marinoni muito bem retrata a evolução do pensamento de Liebman ao dispor que:

 Na terceira edição do seu Manuale di Diritto Processuale Civile, Liebman abandonou a categoria de impossibilidade jurídica do pedido. A partir daí, ao tratar do interesse de agir, passou a dizer que seria uma inutilidade (faltaria interesse de agir) proceder ao exame do pedido para conceder ou negar o provimento postulado quando o provimento não pudesse ser proferido, porque não admitido por lei. Como resta claro, Liebman inseriu a ideia da impossibilidade jurídica do pedido na ausência de interesse de agir.[53]

Ocorre que, apesar de tal reconsideração de Liebman, Buzaid, grande mentor do Código de Processo Civil de 1973, já havia alocado a este diploma a possibilidade jurídica do pedido. [54]

Todavia, no que pese todo esse desencontro de proposições, a doutrina majoritária, com a vigência do Código de 1973, acolheu o texto legal e passou a admitir as três condições. Nesse caso, destaca-se apenas que se antes os processualistas pensavam a possibilidade jurídica do pedido como a previsão, em abstrato, da pretensão formulada pela parte, hoje a doutrina a entende como a ausência de expressa proibição legal. [55]

3 CRÍTICAS AO INSTITUTO DAS CONDIÇÕES DA AÇÃO (TEORIA DE  LIEBMAN)

Várias foram as críticas feitas pela doutrina acerca da teoria eclética de Liebman. Para alguns, os defeitos na sua teoria puderam ser corrigidos pela teoria da asserção, contudo, para outros, e talvez grande maioria, os problemas e as impropriedades ainda persistiam.

O início de grande parte dos debates residiu em um fundamento lógico, que parte da seguinte premissa: "se apenas há dois tipos de juízo que podem ser feitos pelo órgão jurisdicional (juízo de admissibilidade e juízo de mérito), só há duas espécies de questão que o mesmo órgão jurisdicional pode examinar." ^[56] Diante disso, com fulcro na lógica do princípio do terceiro excluído, não haveria a necessidade de se criar uma terceira classificação, no caso, as condições da ação. [57]

Cândido Rangel Dinamarco, inclusive, no estudo dessa temática, já defendia a redução do trinômio de questões a serem analisadas pelo magistrado, quais sejam, as condições da ação, os pressupostos processuais e o mérito da causa, em somente questões de admissibilidade, representadas pelos requisitos a serem observados a fim de se concluir pela possibilidade ou não de provimento; e de mérito, assim como ocorre na doutrina alemã. [58]

A tais críticas adicionava-se ainda a dificuldade que existia na diferenciação do mérito e das condições da ação, tendo em vista que, por muitas vezes, estas se confundiam com aquele quando da análise do caso concreto.

Sob esse contexto, Fredie Didier Júnior, defendia, veementemente, a abolição das condições da ação, acrescentando que a possibilidade jurídica do pedido e a legitimidade ordinária sempre estão ligadas ao mérito da causa, sendo impossível separá-los, motivo que, por si só, já poderia acarretar a retirada dessa classificação do Código de Ritos, tendo em vista que as demais condições podem, sem prejuízo algum, serem encaradas também como pressupostos processuais, ou seja, como requisitos que se encontram fora da análise do mérito e inseridos no juízo de admissibilidade. [59]

Salientava, ainda, Rodrigo Ramina de Lucca que “o problema da teoria eclética está na afirmação de que é possível verificar se a parte é legítima, se o autor tem interesse ou se o pedido é juridicamente possível sem analisar o mérito da causa.”.[60]

Ato contínuo, afirmava o autor supramencionado que, no que pese a previsão legal que determina a extinção do processo sem julgamento do mérito (arts. 3º e 267, VI, CPC de 1973) por carência de ação, a situação de ausência das condições da ação, na realidade, revelava um julgamento do mérito, devendo assim ser seguida de uma sentença de improcedência e não de uma sentença meramente terminativa.[61]

Todavia, mesmo diante de todos os argumentos expostos tendentes a demonstrar a fragilidade da doutrina eclética desenvolvida por Liebman, durante toda a égide do Código de Processo Civil de 1973, prevaleceu o entendimento específico do seu art. 267, ou seja, ausentes as condições da ação deveria ser o processo extinto sem julgamento do mérito. [62]

4 O NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL E A CATEGORIA DAS CONDIÇÕES DA AÇÃO

Ainda quando o anteprojeto do novo código de processo civil estava somente no plano das ideias, muito já se discutia sobre as mudanças necessárias, nas quais estava incluído o tratamento que as condições da ação deveriam receber. Conforme relata Fredie Didier Júnior:

Havia quem defendesse a tese de que o projeto não deveria alterar nada nesse ponto, que era muito sensível e que de alguma maneira já estava bem compreendido pela comunidade jurídica brasileira; em outro extremo, havia que, dissesse que este seria o momento ideal para corrigir um equívoco histórico.[63]

No entanto, o Código de Processo Civil de 2015 decidiu extinguir o que se entendia por condições da ação, sem que se abolissem seus três elementos.  

O novo Código, partindo da premissa de que o magistrado se restringe a dois juízos, o de admissibilidade e o de mérito, deu nova classificação para tais elementos, considerando-os, ora como pressupostos processuais, ora como questão afeta ao mérito.

Primeiramente, convém analisar o art. 17 do CPC 2015: “Para postular em juízo é necessário ter interesse e legitimidade”.

A primeira mudança do novo Código de Ritos refere-se à correção feita ao Código de 1973, quando se optou por substituir os termos “propor” e “contestar” por “postular”. Note-se, que a legitimidade e o interesse de agir, assim como corretamente disposto no Código atual, devem estar presentes também em relação a terceiros e não somente na petição inicial ou na contestação apresentadas.

Cássio Scarpinella Bueno elogia a nova redação ao dispor que:

Nesse sentido, o texto do art. 17 no novo CPC é correto porque amplo o suficiente para albergar todos aqueles que, como autores, como réus ou como terceiros, agem em juízo. Justamente por isso é mais adequado que o art. 3º do CPC atual, que dá a (falsa) impressão de que seu comando dirigi-se somente ao autor e ao réu. E com a vantagem de evitar interessantíssima e complexa discussão acadêmica consistente em saber se e em que medida o réu exerce o direito de ação mesmo quando não reconvém (art. 343).[64]

Ademais, em um segundo plano, pode-se notar que a legitimidade ad causam e o interesse de agir passaram a integrar a categoria dos pressupostos processuais, a serem averiguados no juízo de admissibilidade realizado pelo magistrado.

Dessa forma, ao se analisar a petição inicial, caso estejam ausentes os retromencionados elementos, haverá nítida causa de indeferimento da exordial. É o que se depreende do artigo 330 do Código de Processo Civil de 2015.

No entanto, se a verificação da ausência de um desses pressupostos ocorrer após a fase postulatória, haverá resolução sem análise do mérito, segundo consta do art. 485 do Código de Processo Civil de 2015. Marinoni aborda tais mudanças ao afirmar que:

Não se fala mais em condições da ação. Há apenas advertência de que para postular em juízo é necessário ter interesse e legitimidade (art. 17). Diz o art. 485 do CPC que o órgão jurisdicional não resolverá o mérito em diversas hipóteses, entre essas quando verificar ausência de legitimidade ou de interesse processual (art. 485, VI). Trata-se, assim, de requisitos para a apreciação do mérito, estando muito distante a ideia de que tais elementos poderiam ter a ver com a existência da ação. [65]

No que tange à possibilidade jurídica do pedido, esta ganhou tratamento diversificado dos demais. Acolheram-se as críticas, mencionadas anteriormente, e passou a ser tratado como questão de mérito. Desta feita, a consequência jurídica para a sua ausência é a prolação de uma decisão pela improcedência, ou seja, com análise do mérito (art. 487, I, do CPC 2015).

Diante das mudanças apontadas, pode-se constatar que o novo Código simplificou o tratamento das antigas condições da ação, perdendo sentido o debate doutrinário que culminou na teoria da asserção, e pôs fim à celeuma concernente ao seu significado e a sua consequência jurídica.

CONCLUSÃO

O tema “condições da ação” sempre se mostrou recorrente nas discussões doutrinárias, que questionavam desde a correta definição do vocábulo “ação”, até as particularidades e a aplicação prática de seus requisitos (legitimidade ad causam, interesse de agir, possibilidade jurídica do pedido). Sob a égide do CPC de 1973 o consenso esteve longe de ser alcançado.

Diante dessa celeuma, o novo Código de Processo Civil optou por deixar de prever o termo “condições da ação” expressamente em seu texto, mesmo sem ter extinguido seus elementos.

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