Resumo: o presente artigo desenvolve uma comparação entre principais sistemas adotados pelo direito alienígena em relação aos efeitos das decisões judiciais no controle de constitucionalidade, no intuito de encontrar caminhos para o aperfeiçoamento do sistema brasileiro.

Palavras-chave: controle de constitucionalidade – teoria da nulidade – teoria da anulabilidade – direito comparado – efeitos da decisão de inconstitucionalidade

INTRODUÇÃO

No que tange aos efeitos das decisões judiciais no controle de constitucionalidade, o direito comparado abriga dois grandes sistemas representativos, respectivamente, da aplicação extremada da teoria da nulidade no controle difuso e da teoria da anulabilidade no controle concentrado, a saber, o sistema norte-americano e o sistema austríaco.

 Embora cada ordenamento jurídico possua seus apanágios, essas particularidades serão melhor verificadas na medida em que forem cotejadas com os mencionados polos.

A compreensão dos referidos sistemas guarda importância didática para compreender o sistema brasileiro e traçar caminhos para o seu aperfeiçoamento.

EFEITOS DAS DECISÕES JUDICIAIS NO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE NO DIREITO COMPARADO

1. Estados Unidos da América

  O ordenamento jurídico norte-americano é o berço da teoria da nulidade no âmbito do controle difuso. Do ponto de vista histórico, a adoção da referida teoria deita raízes no próprio movimento de independência do final do século XVIII.

 Como é cediço, o processo de independência das 13 (treze) colônias inglesas, no plano filosófico, foi impulsionado pelos ideários iluministas de liberdade, justiça e combate à opressão política. Nesta atmosfera, a sociedade norte-americana, no intuito de limitar o “poder” legiferante, conferiu ao judiciário à atribuição de declarar a invalidade das leis promulgadas pelo Legislativo cujo conteúdo contrariasse à Constituição. A respeito, Carlos Wagner Dias Ferreira lembra que:

 A Constituição americana de 1787, segundo se sustentava, desejou colocar os tribunais integrantes do Judiciário entre o povo e os legisladores, para justamente limitar a atuação da legislatura, o que só poderia ser desencadeado se fossem outorgados àqueles o poder de declarar a nulidade do ato legiferante. A lei editada pelo Legislativo que falseasse a Constituição não poderia ter validade e, portanto, deveria ser acoimada de nula, sob pena de o constituinte desfrutar de menos poderes do que os constituídos[1].

 Dessa forma, no sistema americano, todo e qualquer juiz ou tribunal pode aferir a compatibilidade de uma lei em relação à Constituição em face de um caso concreto, cuja decisão, em regra, somente produz efeitos entre as partes envolvidas na relação processual.

 No tocante aos fundamentos que envolvem a decisão de inconstitucionalidade, vale registro o escólio de Cappelletti:

(...) segundo a concepção mais tradicional, a lei inconstitucional, porque contrária a uma norma superior, é considerada absolutamente nula ('null and void') e, por isso, ineficaz, pelo que o juiz, que exerce o poder de controle, não anula, mas, meramente, declara uma (pré-existente) nulidade da lei inconstitucional[2].

 Assim, como regra, no modelo de norte-americano, a decisão de invalidade da lei inconstitucionalidade tem caráter meramente declarativo – a lei inconstitucional (reconhecida como tal pelo poder judiciário) é dita como nula ab initio, motivo pelo qual a eficácia da decisão é ex tunc.

 Entretanto, mormente nos últimos decênios, as exigências práticas impeliram o sistema norte-americano a promover uma sensível atenuação na referida doutrina da retroatividade. Com efeito, a ideia de que a Constituição é um living document, o qual, nas palavras Mauro Cappelleti, está “sujeito a evoluções de significado, pelo que aquilo que em certo momento de tal evolução pode ser conforme ou contrário à Constituição, pode não sê-lo ainda ou não sê-lo mais em fase diversa da própria evolução”[3], inspirou a jurisprudência ianque a recepcionar a técnica da modulação dos efeitos temporais da decisão de inconstitucionalidade.

 A propósito de como o sistema norte-americano tem manejado a mencionada técnica, vale nota o apontamento de Gilmar Mendes:

 Segundo a doutrina, a jurisprudência americana evolui para admitir, ao lado da decisão de inconstitucionalidade com efeitos retroativos amplos ou limitados (limited retrospectivity), a superação prospectiva (prospective overruling), que tanto pode ser limitada (limited prospectivity), aplicável aos processos iniciados após a decisão, inclusive ao processo originário, como ilimitada (pure prospectivity), que nem sequer aplica ao processo que lhe deu origem.

Vê-se, pois, que o sistema difuso ou incidental mais tradicional do mundo passou a admitir a mitigação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade e, em casos determinados, acolheu até mesmo a pura declaração de inconstitucionalidade com efeito exclusivamente pro futuro[4].

2. Áustria

  Notoriamente influenciado pela obra de Hans Kelsen, o modelo austríaco de controle de constitucionalidade é o que mais se afasta da teoria da nulidade da lei inconstitucional tecida pelo sistema norte-americano. Com efeito, diferentemente do sistema ianque, o sistema austríaco agasalhou a teoria da anulabilidade.

 Quanto aos fundamentos da decisão, Cappelletti assinala que:

No sistema austríaco, ao contrário, a Corte Constitucional não declara uma nulidade, mas anula, cassa (“aufhebt”) uma lei que, até o momento em que o pronunciamento da Corte não seja publicado, é válida e eficaz, posto que inconstitucional.

 E, em relação à eficácia temporal da decisão, o autor ressalta que:

 Não é só: mas – coisa ainda mais notável – a Corte Constitucional austríaca tem, de resto, o poder discricionário de dispor que a anulação da lei opere somente a partir de uma determinada data posterior à publicação (“Kundmachung”) de seu pronunciamento, contanto que este diferimento da eficácia constitutiva do pronunciamento não seja superior a um ano.

 Em outras palavras, enquanto no sistema norte-americano a decisão de inconstitucionalidade tem caráter meramente declarativo de invalidade, isto é, a lei inconstitucional (assim reconhecida por decisão judicial) é considerada nula desde o início, no sistema austríaco, a decisão de inconstitucionalidade tem caráter constitutivo de invalidade, o que significa dizer que, neste último, antes da decisão de inconstitucionalidade, a lei não é só eficaz como também válida.

 Em consequência do caráter constitutivo da invalidade, ademais, é correto induzir que a decisão que determina a inconstitucionalidade opera efeitos ex nunc ou pro futuro. Quanto à eficácia temporal da decisão, Gilmar Mendes pondera que:

 A pronúncia de inconstitucionalidade tem eficácia ex nunc (a contar da data da publicação do julgado), salvo se o Tribunal estabelecer prazo para a entrada em vigor da cassação (Constituição, art. 140, § 5º, 2º período). De qualquer forma, esse prazo não poderá exceder de dezoito meses (art. 140, § 5º, 3º período)[5].

 Entretanto, embora o sistema austríaco perfilhe a tese anulabilidade, vale ressaltar que relativamente ao caso concreto que ensejara a decisão de invalidade, bem como àqueles pendentes de julgamento perante a Corte, opera-se eficácia retroativa[6], o que representa uma nítida atenuação do princípio da não-retroatividade.

 Por fim, quanto à eficácia subjetiva, como sói acontecer no controle concentrado, a decisão de anulabilidade opera efeitos erga omnes.

3. Alemanha

  À semelhança do nosso, o ordenamento jurídico tedesco acolhe a teoria da nulidade da lei inconstitucional como principal parâmetro nas decisões judiciais, tanto no âmbito do controle difuso quanto no plano do controle concentrado de constitucionalidade.

 Em consequência disso, a decisão que declara a inconstitucionalidade de uma lei (proferida pela Corte Constitucional) tem, como regra, eficácia retroativa. Ademais, a exemplo do modelo austríaco, a eficácia subjetiva da decisão é erga omnes, “pelo que a lei inconstitucional torna-se ineficaz para todos e para sempre, e não meramente não aplicada em um caso concreto”[7].

 Entretanto, com o escopo de contornar os problemas causados pela adoção estanque da teoria da nulidade, a jurisprudência alemã houve por bem desenvolver diversas técnicas de decisão, conforme assinala Gilmar Mendes:

 Em nenhum outro sistema de controle de normas, seja ele incidental ou concentrado, logra-se identificar, porém, formas de decisão tão variadas como as desenvolvidas pela Corte Constitucional. É o que se materializa com o desenvolvimento das técnicas de apelo ao legislador e da declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia de nulidade[8].

 Neste diapasão, especificadamente no tocante aos efeitos temporais da decisão de inconstitucionalidade, o sistema alemão conhece duas formas de controle de constitucionalidade que visam mitigar o postulado da nulidade da lei inconstitucional, a saber, a técnica do apelo ao legislador (Appellentscheidung) e a técnica da declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia de nulidade.

 A técnica do apelo ao legislador diz respeito à situação da denominada lei “ainda” constitucional. A mencionada técnica refere-se aos casos em que se pode prever que uma lei, embora constitucional quando da apreciação judicial, caminha, perigosamente, para uma situação de inconstitucionalidade. Dessa forma, a decisão que julga procedente do apelo tem por escopo convocar o legislador para corrigir ou adequar situação alarmante antes que ela se torne inconstitucional. Daí o caráter nitidamente acautelatório da decisão.

 Em contraste com o Appellenstscheidung, a técnica da declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia de nulidade (também denominada de declaração de incompatibilidade), não se refere a uma situação imperfeita constitucionalidade que possa ser emendada. Aqui, a inconstitucionalidade da lei é inequívoca e reconhecida ab initio; entretanto, devido a razões de segurança jurídica ou de adequação prática, a Corte simplesmente opta por não pronunciar a nulidade, preservando-se, assim, os efeitos produzidos pela lei até a promulgação da decisão.

 Por fim, quanto às hipóteses que ensejam a aplicação da referida técnica, convém destacar a conclusão Gilmar Mendes:

 Vê-se, pois, que, a despeito da nítida valoração do princípio da nulidade como princípio constitucional, assumiu realce, no direito alemão, a declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia da nulidade (Unvereinbarkeitserklärung) como técnica alternativa de decisão utilizável em todas as situações nas quais a declaração de nulidade se mostrasse inadequada (omissão parcial; exclusão de benefício incompatível com o princípio da isonomia) ou absolutamente intolerável para a segurança jurídica (ameaça de caos jurídico, lacunas ameaçadores etc.)[9].

4. Espanha

  A questão da modulação dos efeitos no direito espanhol alberga contornos particularmente interessantes. Embora nem a Constitución de 1978 nem a Ley Orgánica del Tribunal Constitucional contenha disposição expressa sobre o assunto, em 20 de fevereiro de 1989, a referida corte houve por bem adotar a técnica da declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia da nulidade, em caso acerca da inconstitucionalidade de liquidação conjunta do imposto sobre a renda da “unidade familiar” matrimonial, inaugurando importante precedente.

Em relação aos fundamentos evocados na referida decisão, Garcia de Enterría reporta que:

 A Sentença estudada reconhece, por outra parte, que, segundo a Lei Orgânica do Tribunal “as disposições consideradas inconstitucionais hão de ser declaradas nulas”, mas acrescenta o seguinte: “nem essa vinculação entre inconstitucionalidade e nulidade é, sem embargo, sempre necessária, nem os efeitos da nulidade no que toca ao passado vêm definidos pela Lei, que deixa a este Tribunal a tarefa de precisar seu alcance em cada caso”[10].

 E que:

(...) unicamente encontramos na Sentença uma referência genérica a que a nulidade geral retroativa “haveria de provocar no atual marco normativo resultados irracionais[11].

 Portanto, verifica-se que no sistema espanhol, em que pese a ausência de apoio normativo expresso, a técnica da declaração de inconstitucionalidade sem a pronúncia da nulidade (originária do sistema tedesco) fora empregada por razões de ordem pragmática.

5. Itália

  Como bem pondera Mauro Cappelletti, o sistema italiano de controle de constitucionalidade ocupa uma posição intermediária entre o modelo norte-americano e o modelo austríaco[12].

 De forma análoga ao sistema norte-americano, o sistema italiano, como regra, confere à decisão de invalidade da lei inconstitucionalidade caráter meramente declarativo, isto é, a lei inconstitucional (reconhecida como tal pelo poder judiciário) é dita como nula desde o início, motivo pelo qual a eficácia da decisão, em geral, é ex tunc. Entretanto, admite-se que a decisão de inconstitucionalidade, em casos específicos, opere efeitos ex nunc ou pro futuro[13].

 Por outro lado, no âmbito do controle concentrado, a solução adotada pelo sistema italiano segue a trilha do sistema austríaco. A decisão de inconstitucionalidade proferida pela Corte Constitucional (em sede do controle abstrato de normas) tem eficácia erga omnes, de modo que a lei pronunciada como inconstitucional torna-se invalida para todos e para sempre.

6. Portugal

 O sistema lusitano de controle de constitucionalidade (relativamente aos efeitos da decisão de inconstitucionalidade), seguramente, é o que apresenta mais pontos de contato com o sistema brasileiro. Assim como o nosso, o sistema português adota o postulado da nulidade da lei inconstitucional como regra geral, embora preveja, expressamente, a aplicação da modulação dos efeitos temporais da decisão de inconstitucionalidade (em sede do controle abstrato de normas) para hipóteses excepcionais.

 Em consequência do acolhimento da tese da nulidade, vale gizar que a decisão de inconstitucionalidade tende a produzir somente efeitos ex tunc. Entretanto, em três situações específicas, a própria Constituição autoriza a modulação dos efeitos temporais, nos termos do n. 4 do art. 282: 

 Artigo 282.º

Efeitos da declaração de inconstitucionalidade ou de ilegalidade

(...)

4. Quando a segurança jurídica, razões de equidade ou interesse público de excepcional relevo, que deverá ser fundamentado, o exigirem, poderá o Tribunal Constitucional fixar os efeitos da inconstitucionalidade ou da ilegalidade com alcance mais restrito do que o previsto nos n.os 1 e 2[14].

 Dessa forma, verifica-se que o princípio da segurança jurídica, razões de equidade ou interesse público de excepcional relevo são motivos aptos a ensejar a aplicação da referida técnica pelo Tribunal Constitucional. A propósito desses fundamentos, todavia, Jorge Miranda faz judiciosa ressalva:

 Há limites objetivos à limitação de efeitos da declaração de inconstitucionalidade ou de ilegalidade com força obrigatória geral, por virtude de princípios fundamentais:

a) Não pode o Tribunal Constitucional restringir os efeitos da declaração de inconstitucionalidade ou de ilegalidade da norma violadora de direitos insusceptíveis de suspensão em estado de sítio (art. 19.º, n.º6, da Constituição) se – mesmo salus populi  não autoriza a suspensão do destes direitos, muito menos em normalidade constitucional poderiam normas que os violassem produzir efeitos salvaguardados na declaração de inconstitucionalidade;

b) Não pode o Tribunal Constitucional fazer acepção de pessoas ou de situações objectivamente não fundadas – porque tal infringiria o princípio da igualdade (art. 13.º);

c) Não pode o Tribunal Constitucional restringir os efeitos da declaração de inconstitucionalidade ou de ilegalidade de norma constante de lei geral da República ou de convenção internacional em razão do território (designadamente, de uma região autónoma) – porque tal agrediria a estrutura unitária do Estado (6.º) e, de novo, o princípio, da igualdade; apenas em relação a Macau (que não faz parte do território nacional) algo de semelhante se mostra admissível;

d) Não pode o Tribunal Constitucional diferir para o futuro a produção de efeitos – porque tal brigaria com o próprio princípio da constitucionalidade;

e) Não pode haver limitação de efeitos de inconstitucionalidade quanto a actos normativos juridicamente inexistentes[15].

 Por outro lado, em que pese a consonância assinalada, o sistema português diferencia-se do nosso em pelo menos dois pontos importantes: quanto à hierarquia da norma que prevê a aplicação da aludida técnica e quanto aos efeitos repristinatórios (ou não) da decisão de inconstitucionalidade.

 No que se refere à primeira distinção, cobra relevo assinalar que o ordenamento jurídico lusitano, diferentemente do brasileiro, que dispõe sobre a modulação em legislação infra-ordenada (art. 27 da Lei n. 9.868/99), trata da referida questão no próprio texto constitucional.

 Tendo em vista a tormentosidade ínsita à questão, a alocação do tema na própria Constituição evidentemente não se deu ao acaso: a hierarquia de norma constitucional confere maior respaldo à aplicação da técnica, o que, por consequência, mitiga o ajuizamento de eventuais impugnações quanto à sua constitucionalidade.

 Ademais, o sistema português também diverge do nosso em relação ao chamado efeito repristinatório. Ao contrário do sistema brasileiro, o sistema lusitano contempla o referido instituto na hipótese de inconstitucionalidade originária, embora o recuse na hipótese de inconstitucionalidade superveniente. Sobre o tema, afirma Jorge Miranda:

 Tratando-se de inconstitucionalidade originária, há, seguramente, repristinação, a menos que o órgão de fiscalização tendo o poder de determinar os efeitos da inconstitucionalidade, disponha diferentemente. Já não no caso de inconstitucionalidade superveniente visto que a revogação coincide com a emanação do acto legislativo que fora válido; e há sempre que distinguir o juízo sobre o acto em si do juízo sobre a norma[16].

 Por derradeiro, a respeito do alcance subjetivo, no sistema português, assim como no sistema brasileiro, a decisão de inconstitucionalidade, proferida em sede do controle concreto, tem eficácia inter partes, enquanto que a decisão proferida em sede do controle abstrato, pelo Tribunal Constitucional, eficácia erga omnes. 

CONCLUSÃO

  De uma maneira ampla, a comparação entre os diversos sistemas estrangeiros de controle de constitucionalidade remete a, pelo menos, uma constatação bastante clara: independentemente do modelo adotado (relativamente aos efeitos da decisão de inconstitucionalidade), quer o da retroatividade (norte-americano), quer o da irretroatividade (austríaco), verifica-se que os ordenamentos jurídicos não podem se furtar às exigências de ordem prática.

 Aliás, a necessidade de adequação dos sistemas aos anseios pragmáticos, no fundo, não é outra coisa que não o próprio lastro da denominada modulação dos efeitos, copiosamente contemplada nos ordenamentos jurídicos seguidores do modelo norte-americano, isto é, naqueles em que, como regra, se atribuí à decisão de inconstitucionalidade eficácia ex tunc.

 De seu turno, destaca-se que essas mesmas exigências práticas, de maneira equivalente, também foram responsáveis pela mitigação experimentada pelo sistema austríaco (no que toca à atenuação da teoria da não-retroatividade da decisão de inconstitucionalidade), o que, inclusive, levara o próprio Kelsen a admitir que o modelo da anulabilidade, por ele concebido, não poderia ser aplicado de modo absoluto[17].

 Portanto, observa-se que a tendência predominante no direito comparado é o abandono de posições extremadas, quer no tocante ao postulado da retroatividade, quer em relação ao postulado da não-retroatividade da lei inconstitucional (assim pronunciada pelo poder judiciário), cujas diretrizes podem servir de norte para o aperfeiçoamento do sistema brasileiro.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

CAPPELLETTI, Mauro. O controle judicial de constitucionalidade das leis no direito comparado. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999.

DIAS FERREIRA, Carlos Wagner. Modulação dos Efeitos da Declaração de Inconstitucionalidade no Controle Difuso. Disponível em <http://www.jfpe.gov.br/biblioteca/juizes/carlos_wagner_esmafe12_ p155-178.pdf>, acessado em 15/07/2010.

ENTERRÍA, Eduardo Garcia de. Justicia constitucional, la douctrina propesciva en la declaración de ineficácia de las leyes inconstitucionales. In: Revista do Direito Público, n.92, p.5, out./dez. 1989.

MARTINS, Ives Gandra da Silva, MENDES, Gilmar Ferreira. Controle Concentrado de Constitucionalidade: Comentários à Lei n. 9.868, de 10-11-1999. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2007.

 MENDES, Gilmar Ferreira. Jurisdição Constitucional. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2005.

 MENDES, Gilmar Ferreira, COELHO, Inocêncio Mártires e BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. São Paulo: Saraiva, 2007

 MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional. 3. ed. Coimbra: Coimbra Editora, 1996.

NOTAS:

[1] DIAS FERREIRA, Carlos Wagner. Modulação dos Efeitos da Declaração de Inconstitucionalidade no Controle Difuso. Disponível em <http://www.jfpe.gov.br/biblioteca/juizes/carlos_wagner_esmafe12_ p155-178.pdf>, acessado em 15/07/2010. 

[2] CAPPELLETTI, Mauro. O Controle Judicial de Constitucionalidade das Leis no Direito Comparado. 2ª Edição. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1999, pp. 115-116.

[3] Idem, p. 123. 

[4] MARTINS, Ives Gandra da Silva, MENDES, Gilmar Ferreira. Controle Concentrado de Constitucionalidade: Comentários à Lei n. 9.868, de 10-11-1999. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 439. 

[5] MARTINS, Ives Gandra da Silva, MENDES, Gilmar Ferreira, Obra cit., p. 440.

[6] “No entanto, reconhece-se eficácia retroativa à decisão proferida no caso concreto. Entende-se que o conceito de caso concreto não se restringe ao processo que deu ensejo à pronuncia de inconstitucionalidade, abrangendo os demais processos pendentes perante a Corte por ocasião do julgamento”. Idem, p 440.

[7] CAPPELLETTI, Mauro, Obra cit., p. 119.

[8] MARTINS, Ives Gandra da Silva, MENDES, Gilmar Ferreira, Obra cit., p. 445.

[9] MARTINS, Ives Gandra da Silva, MENDES, Gilmar Ferreira, Obra cit., p. 461.

[10] ENTERRÍA, Eduardo Garcia de. Justicia constitucional, la douctrina propesciva en la declaración de ineficácia de las leyes inconstitucionales. In: Revista do Direito Público, n.92, p.5, out./dez. 1989.

[11] Idem.

[12] “A solução adotada, no último pós-guerra, na Itália e na Alemanha, está, repito, em certo sentido, a meio caminho entre a adotada pelo sistema americano, mais concreto, mais pragmático, mais ligado às imediatas exigências dos casos individuais – e a segunda, ao invés, pelo sistema austríaco Kelseniano, mais teórico, mais abstrato, mais geral”. CAPPELLETTI, Mauro, Obra cit., p. 119.

[13] “Tanto na Itália quanto na Alemanha – e neste País ainda mais decididamente que naquele – não se admite que as sentenças de inconstitucionalidade emanem a sua eficácia apenas ex nunc ou pro futuro, como na Áustria, e afirma-se, ao invés, que se trata,em geral, de uma eficácia que opera ex tunc, ou seja, também para o passado (eficácia, portanto, retroativa das sentenças das Cortes Constitucionais alemã e italiana)”. Idem.

[14] Disponível em <http://www.parlamento.pt/LEGISLACAO/Paginas/ConstituicaoRepublicaPortuguesa. aspx>, acessado em 15/07/2010.

[15] MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional, tomo II: constituição e inconstitucionalidade. 3.   ed. Coimbra: Coimbra Editora, 1996, pp. 505/506.

[16] Idem, p. 290.

[17] É o que Cappelletti reporta na seguinte passagem: “ O próprio Kelsen, em um escrito de 1929, viria realmente a reconhecer que 'cet effet rétroactif de l`annulation est une nécessité technique oarce que, sans lui, les autorités chargées de l`application du droit n`auraient para dìntérêt immédiat et par suite suffisamment puissant à provoquer l`intervention du tribunal constitutionnel … il faut les encourager à présenter ces requêts em attribuant dans ce cas à l`annulation un effet rétroactif ' ”. CAPPELLETTI, Mauro, Obra cit., pp. 121-122.