RESUMO: O princípio do Promotor Natural tem como paradigma o HC 67.759/RJ do Supremo Tribunal Federal datado de 06 de agosto de 1992. Contudo, o voto vencedor, não reconheceu a referido princípio, apenas fomentou a discussão doutrinária e jurisprudencial. Atualmente, o STF tem votos divergentes sobre o tema. Contudo, doutrina majoritária, na mesma linha do STJ, reconhece o Promotor Natural como princípio constitucional respaldado no Art. 5º, LIII e Art. 128, §5, I, b da CR de 1988.

INTRODUÇÃO

            O princípio do Promotor Natural liga-se a ideia de objetividade, justiça e clareza das regras sobre àquele que será o acusador, mas não só. Pode-se dizer que o princípio protege a própria coletividade ao demarcar os limites normativos de atuação daquele encarregado de sua tutela constitucional.

            Consiste, segundo Brasileiro (LIMA, p. 1205), “no direito que cada pessoa (física ou jurídica) tem de ser processada somente pelo órgão de execução do Ministério Público cujas atribuições estejam previamente fixadas por lei, sendo vedadas designações casuísticas e arbitrárias de Promotores de Justiça (ou Procuradores da República) de encomenda após a prática do fato delituoso (post factum)”. Na mesma linha, Hugo Nigro Mazilli (MAZILLI, p. 33)  afirma ser a “existência de um órgão do Ministério Público investido nas suas atribuições por critérios legais prévios. É o oposto do promotor de encomenda”.

            O Superior Tribunal de Justiça (6ª Turma, HC 57.506/PA) entende pacificamente a existência do princípio, assim como, por exemplo, os doutrinadores Paulo Rangel e Eugênio Pacelli de Oliveira.

            De forma diversa, entendendo pela inexistência do princípio, o Supremo Tribunal Federal – à luz do HC 67.759/RJ de 1992 -, tem decisões conflitantes, mas prevalecendo sua inexistência. A exemplo do HC 90.277/DF da 2ª Turma do STF.

            Ocorre que o julgado paradigmático, que supostamente reconhecia a existência do princípio – habeas corpus 67.759/RJ –  e alardeado pela doutrina como marco jurisprudencial, sequer foi voto vencedor. Ao contrário, dos 9 Ministros votantes, apenas 3 reconheceram plenamente sua existência.

            Para os Ministros Paulo Brossard, Octavio Gallotti, Néri da Silveira e Moreira Alves, em posição vencedora no julgado daquele HC, negaram a existência do princípio do Promotor Natural.

            Em posição intermediária, afirmando ser necessária intervenção legislativa – mediante lei - para que haja o reconhecimento do princípio, se posicionaram os Min. Celso de Mello e Sidney Sanches.

            Também vencidos, os Ministros Marco Aurélio, Sepúlveda Pertence e Carlos Velloso, reconheceram o princípio do Promotor Natural sem necessidade de atuação legislativa.

            Da composição votante do STF somente os Min. Celso de Mello e Marco Aurélio permanecem na corte em 2016. De outra, cumpre salientar que o julgamento se deu em 1992, ou seja, anterior a Lei Orgânica Nacional do Ministério Público de 1995, assim qualquer ausência de previsão legislativa estaria suprida frente a inovação legislativa.

            Assim, diante da nova composição do STF, da evolução jurisprudencial e principalmente doutrinária, vislumbra-se uma clara mudança, e, esperada consolidação quanto à existência e imprescindibilidade do Promotor Natural como corolário da justiça.

Fundamentos constitucionais e infraconstitucionais

A garantia prevista no art. 5ª, inciso LIII da Constituição da República de 1988 prevê que “ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente” tradicionalmente atribuída ao Princípio do Juiz Natural, deve ser estendida ao Promotor Natural, sob pena de criar-se um acusador de exceção.

Alocando-se essa garantia, dentro do regime jurídico do Ministério Público, no âmbito da jurisdição, evita-se designações casuísticas e malversação das atribuições.

Nestor Távora (p. 57), colacionando importante decisão do Superior Tribunal de Justiça, clarifica que:

“A garantia constitucional acerca da isenção na escolha dos Promotores para atuarem na persecução penal visa assegurar o exercício pleno e independente das atribuições do Ministério Público, rechaçando a figura do acusador de exceção, escolhido ao arbítrio do Procurador-Geral” (STJ – Quinta Turma – RHC 28.473/ES – Dje 20.08.12) 

Na mesma esteira, o art. 128, §5º, I, “b” da Carta Magna, ao elencar a garantia da inamovibilidade, não garante somente a permanência física e geográfica ao Promotor, mas também reforça a impossibilidade de subtração das funções de um membro do Parquet.

Explicando a inamovibilidade como reforço ao Promotor Natural, LIMA:

 “A inamovibilidade não diz respeito apenas à impossibilidade de remoção física (ou geográfica) do Promotor de Justiça do órgão de execução perante o qual oficia, mas também à impossibilidade de afastamento de suas atribuições constitucionais e legais, o que seria de todo equivalente a uma remoção, porquanto as funções do seu ofício seriam compulsoriamente removidas”.  (LIMA, p. 1205)

A independência funcional (127, §1º da CR88) também resguarda a garantia em comento e garante ao Promotor a possibilidade inclusive de recurso, ao Conselho Superior do Ministério Público ou ao Conselho Nacional do Ministério Público, em face de designações ou remoções de oficio sem respaldo legais. (art. 10, IX, “g”, da Lei 8625 de 1993).

Nestor Távora (p. 57), citando Nelson Nery Junior, exige a presença dos seguintes requisitos para que se reconheça a existência do princípio do Promotor Natural:

              a) a investidura no cargo de Promotor de Justiça;

              b) a existência de órgão de execução;

              c) a lotação por titularidade e inamovibilidade do Promotor de Justiça no órgão de    execução, exceto as hipóteses legais de substituição e remoção;

             d) a definição em lei das atribuições do órgão

Diante do exposto, preenchidos os requisitos e garantias constitucionais, negar esse princípio e sua previsão jurídica é subtrair da própria Constituição sua força normativa e retirar da sociedade uma garantia imprescindível à justiça social, ética e jurídica.

O PROMOTOR NATURAL E A INDIVISIBILIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO

Segundo MENDES (p. 1242) “a indivisibilidade admite que os integrantes da carreira possam ser substituídos uns pelos outros, desde que da mesma carreira, segundo as prescrições legais”. (grifo nosso)

É sob o manto da indivisibilidade do Ministério Público que doutrinadores e aplicadores do direito fundamentam o repúdio à existência dessa garantia constitucional e institucional da figura do Promotor Natural. Nessa linha a 2ª Turma do STF afirmou a incompatibilidade entre o princípio e a indivisibilidade.

Com a devida vênia, discordamos.

Não há qualquer incompatibilidade entre os institutos vez que não é vedada em a atuação e designação de outro membro do Parquet para atuar de forma específica. Contudo, tal ingerência, submete-se a critérios objetivos e administrativos subscritos em lei.

Com maestria, LIMA (p. 1209) leciona que:

“por força do princípio do promotor natural, jamais se sustentou que apenas um único promotor pudesse atuar em determinado feito, impossibilitando sua substituição por outro (indivisibilidade), o que, aliás, poderia colocar em risco o princípio da não solução de continuidade dos atos da Administração Pública. Na verdade, o que este princípio preconiza é apenas que essas substituições devem ser feitas mediante critérios previamente estabelecidos em lei, que atendam a critérios fundados em motivações estritamente impessoais”    

PRECEDENTES DAS CORTES SUPERIORES – STF E STJ

Deve-se ter cautela com o Habeas Corpus 67.759/RJ do STF, pois, apesar de parte da doutrina alegar que houve reconhecimento do princípio, em verdade, o voto vencedor não reconhece a figura do Promotor Natural, veja-se:

            "HABEAS CORPUS" - MINISTÉRIO PÚBLICO - SUA DESTINAÇÃO CONSTITUCIONAL - PRINCÍPIOS INSTITUCIONAIS - A QUESTÃO DO PROMOTOR NATURAL EM FACE DA CONSTITUIÇÃO DE 1988 - ALEGADO EXCESSO NO EXERCÍCIO DO PODER DE DENUNCIAR - INOCORRENCIA - CONSTRANGIMENTO INJUSTO NÃO CARACTERIZADO - PEDIDO INDEFERIDO

. - O postulado do Promotor Natural, que se revela imanente ao sistema constitucional brasileiro, repele, a partir da vedação de designações casuísticas efetuadas pela Chefia da Instituição, a figura do acusador de exceção. Esse princípio consagra uma garantia de ordem jurídica, destinada tanto a proteger o membro do Ministério Público, na medida em que lhe assegura o exercício pleno e independente do seu oficio, quanto a tutelar a própria coletividade, a quem se reconhece o direito de ver atuando, em quaisquer causas, apenas o Promotor cuja intervenção se justifique a partir de critérios abstratos e pré-determinados, estabelecidos em lei. A matriz constitucional desse princípio assenta-se nas clausulas da independência funcional e da inamovibilidade dos membros da Instituição. O postulado do Promotor Natural limita, por isso mesmo, o poder do Procurador-Geral que, embora expressão visível da unidade institucional, não deve exercer a Chefia do Ministério Público de modo hegemônico e incontrastável. Posição dos Ministros CELSO DE MELLO (Relator), SEPÚLVEDA PERTENCE, MARÇO AURÉLIO e CARLOS VELLOSO. Divergência, apenas, quanto a aplicabilidade imediata do princípio do Promotor Natural: necessidade da "interpositio legislatoris" para efeito de atuação do princípio (Ministro CELSO DE MELLO); incidência do postulado, independentemente de intermediação legislativa (Ministros SEPÚLVEDA PERTENCE, MARÇO AURÉLIO e CARLOS VELLOSO)

. - Reconhecimento da possibilidade de instituição do princípio do Promotor Natural mediante lei (Ministro SYDNEY SANCHES)

. - Posição de expressa rejeição a existência desse princípio consignada nos votos dos Ministros PAULO BROSSARD, OCTAVIO GALLOTTI, NÉRI DA SILVEIRA e MOREIRA ALVES.

               Nesse mesmo sentido, a Min. Ellen Grace, julgando o RE 387974/DF – 2003, negou a existência do princípio, mas dessa vez, de forma diversa, sem as ressalvas feitas no HC supracitado.

“Welzel cita Karl Bergbohm, para quem, "se o juiz não adota o ponto de vista de que Direito é só o Direito Positivo, seja qual for o seu conteúdo, se verá envolvido nos conflitos os mais insolúveis". E prossegue o sobredito autor: "como direito, todo outro Direito que não seja o positivo, é um contra-senso" (Jurisprudenz und Rechtsphilosophie, pg. 539).

"In casu", nem há regra jurídica estabelecendo a fixação do Promotor Natural, nem há, no sistema de nulidades processuais, preceito que estabeleça contaminação processual a partir do exercício de Membro diferente. Ao contrário, negou-se ao Procurador da República designado para a ação a investidura constitucional em seu ofício, como Membro do Ministério Público. E a partir da inconstitucionalidade desse entendimento cria-se uma eiva derivativa de nulidade que se estende sobre a ação jurídico-penal.

A predeterminação fixista do Promotor Natural não só investe contra o postulado constitucional da indivisibilidade, como se conflita com o princípio da devolução, também regente do Ministério Público e inscrito na norma emergente do art. 28 do Código de Processo Penal.

O estatuário constitucional, segundo o qual, "ninguém é obrigado a fazer ou não fazer, senão o que a Lei determina" é regra de todo o espaço relacional, tanto alcança as relações privadas, como o ato de julgamento dos Juízes, que não podem decidir além do que é estabelecido por Lei. A inobservância do postulado universal da regência normativa, da previsão anterior da Lei, para todos os atos, cria um infinito conflitual, pela instabilidade jurídica que ocasiona." (fls. 1.119/1130)”

               Diametralmente oposta é a posição do Superior Tribunal de Justiça. Através do HC 57.506/PA, o tribunal afastou a inobservância do princípio (ou seja, reconheceu-o) ao dizer que devem ser observados os critérios legais e estritos na escolha do membro do Parquet evitando-se o acusador de exceção. Assim é o teor do HC 57.505/PA, veja-se:

HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO E OCULTAÇÃO DE CADÁVER. PROCESSUAL PENAL. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DO PROMOTOR NATURAL. NÃO DEMONSTRAÇÃO. ARGUIÇÃO OPPORTUNO TEMPORE. PRECLUSÃO. ORDEM DENEGADA.

1. A competência para o julgamento de habeas corpus impetrado contra ato coator de Procurador-Geral de Justiça, não se encontra prevista no rol taxativo do art.105 da Constituição Federal, nem no art. 11 do Regimento Interno desta Corte, com bem ressaltou o Ministério Público Federal em seu parecer.

2. Entretanto, compulsando os autos, observa-se que a autoridade coatora, na realidade, é o Tribunal de Justiça do Pará, que negou provimento ao recurso de apelação interposto pela defesa, e não o Procurador-Geral de Justiça daquele Estado, como, equivocadamente, aponta o impetrante na petição inicial.

3. De notar que o Tribunal de origem não se pronunciou a respeito da nulidade do processo por ofensa ao princípio do promotor natural, entretanto, o Superior Tribunal de Justiça tem entendimento firmado no sentido de que em se tratando de habeas corpus impetrado contra decisão proferida em sede de apelação, não há falar em supressão de instância, em face da devolutividade integral da causa à instância superior.

4. Não prospera a alegada violação do princípio do promotor natural sustentada pelo impetrante, pois, conforme se extrai da regra do art. 5º, LIII, da Carta Magna, é vedado pelo ordenamento pátrio apenas a designação de um "acusador de exceção", nomeado mediante manipulações casuísticas e em desacordo com os critérios legais pertinentes, o que não se vislumbra na hipótese dos autos.

5. A instituição do Ministério Público é una e indivisível, ou seja, cada um de seus membros a representa como um todo, sendo, portanto, reciprocamente substituíveis em suas atribuições, tanto que a Lei nº 8.625/93 prevê, em seus arts. 10, IX, alíneas e e g, e 24, a possibilidade de o Procurador-Geral de Justiça designar um Promotor de Justiça substituto ao titular, para exercer sua atribuição em qualquer fase do processo, inclusive em plenário do Júri.

6. No caso, pelo que se depreende dos elementos acostados aos autos, a designação ocorreu regularmente, mediante portaria e com a devida publicidade, sendo certo que os documentos citados pelo impetrante, na exordial, são insuficientes para se afirmar que o Parquet designado, na época, estava impedido para atuar no presente feito, ou mesmo se havia motivos para se arguir a sua suspeição.

7. Ainda que houvesse motivos, a arguição não pode ser agora acolhida, porque formulada a destempo, tendo ocorrido, portanto, a preclusão, a teor do disposto no art.571, V e VIII, do Código de Processo Penal.

8. Habeas corpus denegado.

DOS “SUJEITOS NATURAIS” DA JUSTIÇA E A PARIDADE DE ARMAS: JUIZ, DEFENSOR E PROMOTOR NATURAIS

Para que haja verdadeira justiça é necessário que se dispense às partes as mesmas possibilidades e instrumentos, assim como, as mesmas armas propiciando uma disputa justa e equânime.

Com esse intuito, garante-se à magistratura a figura Juiz Natural que, nas palavras de Fredie Didier significa “substancialmente, (...) na exigência da imparcialidade e da independência dos magistrados. Não basta o juízo competente, objetivamente capaz, é necessário que seja imparcial, subjetivamente capaz.” (DIDIER JÚNIOR, 2009, p. 92)”

A Defensoria Pública, instituição ainda incipiente, que só através das Emendas Constitucionais 74/2013 e 80/80, consolidou-se como entidade permanente, independente e autônoma, no cenário jurídico, já apregoava o Defensor Natural como um direito de cidadão hipossuficiente, garantindo-se a este o direito de ser patrocinado pelo patrono objetivamente escolhido e determinado de acordo com as normas. Assim, a Lei Complementar 80 de 1994, garante a figura do Defensor Público Natural, em seu art. 4-A, inciso IV, ao prever que “o patrocínio de seus direitos e interesses pelo defensor natural”.

            A paridade de armas, segundo Aury Lopes Jr. (p. 220) , é corolário necessário à defesa técnica, assim leciona:

“a defesa técnica é considerada indisponível, pois, além de ser uma garantia do sujeito passivo, existe um interesse coletivo na correta apuração do fato. Trata-se, ainda, de verdadeira condição de paridade de armas, imprescindível para a concreta atuação do contraditório. Inclusive, fortalece a própria imparcialidade do juiz, pois, quanto mais atuante e eficiente forem ambas as partes, mais alheio ficará o julgador”

            Ora, garantindo-se ao Juiz e ao Defensor que são atores no processo penal, – apesar de suas particularidades hermenêuticas– a garantia de serem “sujeitos naturais” na jurisdição penal, nada mais lógico, que, em consonância com o disposto na Constituição de 1988, garanta-se ao Ministério público esse princípio e à sociedade o Promotor Natural, excluindo-se a figura do acusador episódico.

CONCLUSÃO

            A figura do Promotor Natural, dessa forma, deve ser vista como uma garantia da sociedade, da instituição e também do membro do Parquet, vedando-se o promotor de exceção por interesses internos, externos, próprios ou alheios.

            Essa garantia é essencial ao desenvolver da tutela penal, administrativa e cível dos interesses difusos e da sociedade. É assegurando esse instituto que se forma a tríplice figura dos “sujeitos processuais naturais” que são imprescindíveis, principalmente, à persecução penal.

            Não obstante a reticência jurisprudencial em aceitá-lo com firmeza, a atual composição do STF ainda não firmou entendimento, sendo que os julgados aqui colacionados – que contam com mais de 10 anos – podem ser superados em um próximo momento no qual o Supremo seja instado a se manifestar.

Não há outra forma de concluir esse trabalho sem a clara noção que a existência do princípio e garantia do Promotor Natural encontra-se devidamente fundamentada no ordenamento jurídico e com amplos argumentos favoráveis.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil, de 05 de outubro de 1988. Disponível em  <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm>. Acesso em: 12 novembro. 2014.

BRASIL. Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), de 22 de novembro de 1969. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/D0678.htm>. Acesso em: 12  nov. 2014.

BRASIL. Lei Complementar 80 de 1994 (Lei Orgânica da Defensoria Pública), de 12 de Janeiro de 1994. Disponível em < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/LCP/Lcp80.htm>. Acesso em 05 nov 2014.

 DIDIER JÚNIOR, Fredie. Curso de Direito Processual Civil. Volume I. 11 ed. Salvador: JusPODVM, 2009.

LIMA, Renato Brasileiro. Manual de Processo Penal. Volume único. 3ª ed. Salvador: JusPODVM, 2015.

LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal – 11.ed. – São Paulo : Saraiva, 2014

MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juízo. 20 ed. São Paulo. Saraiva, 2007.

MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de Direito Constitucional / Gilmar Ferreira Mendes, Paulo Gustavo Gonet Branco. – 9. ed. rev. e atual. – São Paulo : Saraiva, 2014

NERY JUNIOR, Nelson. Princípios do processo civil na constituição federal. 6ª ed. São Paulo. RT. 2000, p.92