Resumo: O presente artigo aborda a teoria do impacto adverso, apresentando as balizas para a sua aplicação, bem assim os casos paradigmáticos nos quais a formulação teórica foi utilizada expressamente ou serviria como reforço analítico para o adequado desate das questões decididas. Para tanto, inicia-se com uma sucinta investigação do princípio igualitário, ressaltando a sua faceta material. Acentua-se a necessidade – predicada pela vertente material do princípio isonômico, como se adverte de longa data –, do combate à discriminação, seja ela direta ou indireta. Malgrado as pesquisas acadêmicas tenham se concentrado no exame da discriminação direta, é indubitável o gradativo avanço de estudos visando à proposição de parâmetros para a apuração da discriminação indireta. Nessa esteira, a teoria do impacto adverso possui préstimo inofuscável à identificação de práticas que resultem em situações de discriminação indireta ou de facto. Para demonstrar essa asserção, procede-se a uma rápida análise do caso Bilka-Kaufhaus v. Weber von Hartz, decidido em 1984 pela Corte Europeia de Justiça e da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº. 1946/DF, julgada em 2003 pelo Supremo Tribunal Federal. Em avanço, pontua-se um caso, pouco explorado pela academia e ainda não apreciado pela Suprema Corte, de possível discriminação indireta, qual seja, a faculdade conferida às mulheres casadas de se escusarem do encargo da tutela. Por fim, apresentam-se as conclusões, acentuando os benefícios decorrentes da adoção da teoria do impacto adverso, conquanto impulsionadora da igualdade material, auxiliando na realização de anseios de justiça social.

Palavras-chave: Princípio isonômico. Igualdade material. Discriminação indireta. Teoria do impacto adverso.

Abstract: This article seeks to study and develop the disparate impact doctrine, presenting the framework for its application, as well as two paradigmatic cases in which this theorem was argued. For these purposes, I begin with a concise investigation of the egalitarian principle, emphasizing its substantial facet. I point out the need – predicated by the notion of substantial equality – to establish firm criterion to restrain not only direct discrimination, but also indirect and de facto discrimination; proscription of the latter entails admitting disparate impact doctrine, as is argued. Once established this reasoning, two infamous cases are studied, namely Bilka-Kaufhaus v. Weber von Hartz, tried before the European Court of Justice in 1984, and the Brazilian Supreme Court Ruling in the "Direct Action of Unconstitutionality" nº. 1946/DF (2003). Furthermore, a specific case of public policy that possibly produces disparate impacts upon married women, though rarely pointed by academics, which is their right to refrain from accepting the appointment of guardianship's. The final section presents conclusions, highlighting the benefits derived from accepting the disparate impact doctrine, mainly the enabling of substantial equality and, therefor, aspirations of social justice.

Keywords: Egalitarian principle. Substantial equality. Indirect discrimination. Disparate impact doctrine.

Sumário: 1. Introdução - 2. Igualdade material: das dificuldades analíticas ao reconhecimento da discriminação indireta - 3. Teoria do impacto adverso: abordagem conceitual - 4. Caso Bilka-Kaufhaus v. Weber von Hartz (1984) - 5. Panorama brasileiro - 6. Uma hipótese de aplicação da teoria do impacto adverso: a escusa de tutela da mulher casada (art. 1.736, I, do Código Civil) - 7. Conclusão - Referências bibliográficas

1. Introdução

Em escrito clássico que sobreviveu aos tempos, obtemperou ARISTÓTELES consubstanciar-se a igualdade no tratamento paritário entre iguais, e desparitário entre desiguais[1]; "O mais são desvarios da inveja, do orgulho, ou da loucura", acrescentou, séculos depois, RUI BARBOSA[2]. Qualquer sistema de justiça, para dignar-se dessa qualificação, deve se assentar sobre esta premissa, segundo as lições do filósofo helênico.

Alicerçada na formulação aristotélica, de há muito se tem acordado –como lugar-comum em doutrina – existirem ao menos duas facetas dogmáticas do princípio isonômico[3]:

(a) uma formal, tendente à abolição de privilégios e regalias odiosas. Nessa senda, exige-se da lei um tratamento equivalente a todos aqueles submetidos ao seu comando, conquanto todos os humanos nascem livres e iguais em dignidade e direitos, nos exatos termos da exortação lapidar contida na Declaração Universal de Direitos Humanos (art. 1º). Noutros termos, assegura-se a todos os indivíduos abarcados pelo programa normativo o direito (ou dever), prima facie, a exigir (ou cumprir) o mandamento legal, sem dedicar maiores preocupações ao ambiente circundante. Cuida-se, portanto, da equivalente extensão da medida prevista na norma, sem favoritismos ou perseguições. É nesse sentido que, tradicionalmente, se apresenta o adágio "igualdade perante a lei"; e

(b) outra material, mais ampla, a predicar o envido de esforços para atenuar as desigualdades existentes, sendo o Estado um dos agente dotados de aptidão natural a promover o real equilíbrio de interesses legítimos, a fim de alcançar-se uma genuína justiça social. Nesse toar, há quem afirme haver, nesta segunda acepção, a determinação da "igualdade na lei", vinculando não só o legislador, como também o aplicador da norma.[4] O escólio de CANOTILHO a respeito desta faceta da isonomia é sobremaneira esclarecedor:

Em face da Constituição, não se pode interpretar o princípio da igualdade como um «princípio estático» indiferente à eliminação das desigualdades, e o princípio da democracia económica como um «princípio dinâmico», impositivo de uma igualdade material. Isto poderia significar, de novo, quer a relativização do princípio da igualdade, quer a relativização do princípio da democracia social. Aquele interpretar-se-ia no sentido de igualdade formal perante a lei, esquecendo a dimensão da «dignidade social» (cfr. art. 13.°); este constituiria tão-somente um instrumento de diminuição de desigualdades fácticas. A igualdade material postulada pelo princípio da igualdade é também a igualdade real veiculada pelo princípio da democracia económica e social.[5]

Em poucas palavras, o núcleo jurídico-dogmático do direito à igualdade consubstancia-se no

... direito que todos têm de ser tratados igualmente na medida em que se igualem e desigualmente na medida em que se desigualem, quer perante a ordem jurídica (igualdade formal), quer perante a oportunidade de acesso aos bens da vida (igualdade material)...[6]

Por fim, força reconhecer a complementariedade entre os conceitos formal e material de igualdade, inexistindo relação de prejudicialidade ou exclusividade; é bem de ver que as normas devem ser compatíveis com ambas as vertentes isonômicas, sob pena de inquinarem-se de vício de constitucionalidade, pois, como bem observa SILVIO BELTRAMELLI NETO:

... quando preceitua que "todos são iguais perante a lei", o enunciado constitucional [art. 5º, caput] consagra a igualdade formal, segundo a qual não se admite, por parte do poder estatal, qualquer discriminação no tratamento dos indivíduos, especialmente na edição e na aplicação da lei. Não obstante, a isonomia pretendida pela Constituição Federal, sob os prismas da dignidade da pessoa humana e do já comentado compromisso constitucional social (art. 3º, I, III e IV), transcende a igualdade formal, para alcançar a busca pela equalização das condições de vida das pessoas (condições fáticas de existência), ou seja, a igualdade material. A igualdade formal, sozinha, por vezes pode acarretar desigualdade material. Por referir-se às condições fáticas de existência (saúde, educação, moradia, lazer, cultura, etc.), a concretização da igualdade material guarda indissociável vínculo com a efetivação dos direitos sociais.[7]

Feita essas considerações, convém pontuar, desde logo, que a perspectiva material da igualdade será o objeto de análise deste artigo, por nela inserir-se a vedação da discriminação indireta e, por conseguinte, a própria teoria do impacto adverso, motivo pelo qual concentraremos nossos esforços no seu aprofundamento.

2. Igualdade material: das dificuldades analíticas ao reconhecimento da discriminação indireta

Sob inspiração da formulação teórica da igualdade material, a academia debruçou-se, ao longo dos anos, sobre duas árduas tarefas.

A primeira, identificar quais critérios são idôneos a permitir um tratamento especial (i.e. distinto do geral), por representarem circunstâncias justificadoras de discrímen.

A religião, por exemplo, constitui fator de justificação para tratamento diferenciado? Pode um empregado recusar-se a trabalhar às sextas-feiras, após o pôr do sol, até a noite de domingo, invocando o sabbath pregado por sua religião, como fez Larry Renaud, um adventista do Sétimo Dia (Central Okanagan School District nº. 23 v. Renaud, julgado pela Suprema Corte canadense [1992])? Na mesma linha, seria admissível a realização de prova em concurso público em dia ou horário distinto daquele fixado para os demais candidatos, ao fundamento da liberdade religiosa (Pedido de Providências nº. 0003657-86.2014.2.00.0000, Conselho Nacional de Justiça [2014])?

A segunda dificuldade historicamente enfrentada, quiçá mais complexa, surge depois de assentada a idoneidade do fator desigualador: consiste ela na apuração da intensidade e extensão legítima do aquinhoamento diferenciado, a fim de atenuar-se o desnível. A título ilustrativo, é certo que o gênero pode constituir fator legítimo de discrímen, a fim de mitigar as barreiras enfrentadas pelas mulheres nas diversas searas da vida social (v.g. vedação da exigência de atestado de gravidez e esterilização para efeitos de admissão ou continuação de relação trabalhista – Lei 9.029/95) e privada (v.g. Lei Maria da Penha). Não obstante, é adequado invocar-se o gênero para assegurar o direito a um cargo público, mesmo quando demonstrado haver candidato do sexo masculino mais qualificado, isto é, deve preponderar o critério de gênero sobre o meritório no preenchimento de cargos públicos? E se não acudirem candidatas interessadas em número suficiente, deve haver nova convocação ou, nesse cenário, poderiam ser convocados os candidatos?

O tema foi analisado pelo Comitê de Direitos Humanos da ONU em 2004, no caso Guido Jacobs v. Belgium, no qual se questionava a legitimidade da reserva, para mulheres, de 8 dos 22 cargos de non-justices do High Council for Justice da Bélgica, sendo 11 cargos destinados a cidadãos fluentes em belga e outros 11 para os cidadãos fluentes em francês, reservando-se, respectivamente, 4 vagas para cada gênero, em cada grupo. No caso concreto, o órgão havia instaurado um processo para eleger os seus membros non-justices. Contudo, na primeira chamada, um número insuficiente de mulheres havia manifestado interesse, razão pela qual se procedeu a uma segunda convocação. Guido Jacobs, que havia se candidatado na primeira chamada, não foi aprovado em virtude da reserva de vagas exclusivas para as mulheres. Alegando existir indevida discriminação de gênero, ele postulou a aprovação, questionando a legitimidade o Ato 22 de dezembro de 1998 (o qual emendou a segunda parte do Código Judicial do High Council for Justice, instituindo a referida quota). O Conselho de Direitos Humanos, entretanto, glosou a pretensão de Jacobs, confirmando a proporcionalidade da medida e assentando a justificação objetiva e razoável da política de reserva de vagas, enquanto hábil a promover a igualdade de gênero. Logo, considerou legítima a segunda chamada.

Em síntese pedagógica das duas perquirições doutrinárias, lecionam LUIZ ALBERTO DAVID ARAUJO e VIDAL SERRANO "... a grande dificuldade reside exatamente em determinar, em cada caso concreto, quem são os iguais, quem são os desiguais e qual a medida dessa desigualdade".[8]

O raciocínio metodológico descrito acima (i.e. identificação de critérios idôneos e ajuste da intensidade da desigualação a ser remediada pela política pública ou prática privada) é, ainda hoje, marcante no enfrentamento de questões atinentes à isonomia. Não por acaso, ao pensarmos em situações discriminatórias – a serem combatidas pela sociedade e pelo Estado –, normalmente nos voltamos a tais hipóteses de discriminação direta, isto é, situações nas quais há utilização de critérios proibidos – porque irrelevantes ou arbitrários – para adjudicar direitos e obrigações, ou atribuir responsabilidades.[9]

Foi este, por exemplo, o caso das Jim Crow Laws, instituidoras da conhecida representação "Separate but equal" e consideradas constitucionais no famigerado caso Plessy v. Ferguson, julgado em 1896 pela Suprema Corte estadunidense. É também paradigmática a discussão travada no precedente Bowers v. Hardwick, em 1986, no qual o mesmo Tribunal norte-americano entendeu constitucional lei do Estado da Geórgia incriminadora da sodomia entre homens adultos, mesmo quando a prática fosse mantida no interior de suas residências.

Insta ressaltar a utilização, em ambos os exemplos, de critérios absolutamente irrelevantes para o reconhecimento de direitos, deveres e responsabilidades. No primeiro caso, a etnia; no segundo, a orientação sexual.

Daí afirmar-se a existência de discriminação direta na lei que proscrevia a utilização de determinados vagões de trens por pessoas negras, bem assim naquela incriminadora da prática sexual consentida e privada entre adultos do mesmo sexo. É dizer, em poucas palavras, o discrímen acolhido pelo legislador e endossado pela sociedade não se afigurava legítimo.

Força reconhecer a importância do desenvolvimento da matéria, por viabilizar o combate da discriminação escancarada, sentida, ainda hoje, em variegadas situações.

Sem embargo, os estudos acerca do princípio isonômico não devem circunscrever-se à discriminação direta. Com esse anseio de amplo resguardo ao princípio isonômico, as reflexões foram aprofundadas em tempos mais recentes, indicando hipóteses nas quais não se entrevia, no tratamento ou na prática examinada, a adoção de um critério abertamente discriminatório; porém, as consequências, intencionadas ou não, geravam tal efeito.

Passa-se a reconhecer que a iníqua violação da isonomia pode resultar, igualmente, da utilização de critérios, ou da adoção de práticas ou procedimentos aparentemente neutros, mas cujos efeitos são discriminatórios por impactar, injustificadamente, determinado segmento social, econômico, religioso, gênero etc.

Nesses casos haverá uma discriminação indireta e de facto. Pouco importa o móvel do agente: será vedada a prática tanto se intencional (v.g. para excluir membros negros de uma associação de pessoas) quanto se não intencional o intento discriminatório (v.g. inobservância de cuidados para viabilizar a entrada e permanência de deficientes físicos nos seus locais de trabalho, questão prudentemente enfrentada pela doutrina do reasonable accomodation, a qual propugna pela ponderação dos interesses envolvidos[10]).

Com vistas à coibição das crescentes hipóteses de descriminação de facto, muitas vezes praticadas para se escamotear a real intenção, foi edificada a teoria do impacto adverso, com grande préstimo à formulação de balizas objetivas para identificar e coibir a prática antijurídica e censurável.

A presente reflexão, destarte, propõe-se à análise da denominada teoria do impacto adverso ou do impacto desproporcional, cuja locução é traduzida, ao inglês, para disparate impact doctrine.

3. Teoria do impacto adverso: abordagem conceitual

A teoria do impacto desproporcional propõe-se ao estudo de critérios para identificar (e proscrever) a discriminação indireta. Sendo assim, imperioso, incialmente, conceituar a categoria de discriminação indireta. Ao tratar do tema, OLIVIER DE SCHUTTER[11] anota existirem duas definições clássicas, assim formuladas:

(a) A discriminação indireta ocorre quando um procedimento, critério ou prática aparentemente neutra impõe, de fato, uma desvantagem específica aos membros de certo grupo, sem encontrar justificação enquanto medida que busca alcançar objetivos legítimo por meios proporcionais.

(b) A discriminação indireta ocorre quando um procedimento, critério ou prática aparentemente neutra afeta, de modo desproporcional, membros de certo grupo e não pode ser justificado como medida que persegue um objetivo legítimo, por meios proporcionais. Neste segundo sentido, é referido como disparate impact discrimination.

Em seguida, o catedrático belga aponta as deficiências das conceituações propostas. Nessa linha, considera ser a primeira (a) insuficiente para abarcar todas as hipóteses de discriminação indireta, porquanto, frequentemente, os procedimentos, os critérios ou as políticas aplicadas não são patentemente suspeitas, apenas se vislumbrando o potencial discriminatório após a aplicação, por meio de estudos estatísticos; em contrapartida, a segunda proposição (b), ao exigir a comprovação estatística – muitas vezes inacessível ao prejudicado – para a prova da discriminação, cria obstáculo desfavorável às vítimas e, em último plano, tende a beneficiar a manutenção do status quo, mesmo quando injusto, desvelando certo grau de conservadorismo.

Contornando as pechas assinaladas, JOAQUIM BARBOSA, ancorado na experiência estadunidense, elaborou uma proposição teórica que, abrandando o rigor da exigência de prova estatística, ostenta higidez suficiente a inibir o impacto adverso, mesmo nos cenários de efeito discriminatório oculto ou sub-reptício. Pontifica o mestre:

... toda e qualquer prática empresarial, política governamental ou semigovernamental, de cunho legislativo ou administrativo, ainda que não provida de intenção discriminatória no momento de sua concepção, deve ser condenada por violação do princípio constitucional da igualdade material se, em consequência de sua aplicação, resultarem efeitos nocivos de incidência especialmente desproporcional sobre certas categorias de pessoas.[12]

Assim sendo, em linhas gerais, haverá um impacto desproporcional quando uma prática gestada e levada a efeito pelo Estado ou pela iniciativa privada tiver a potencialidade de, como resultado prático, produzir efeitos adversos a um grupo de pessoas vulneráveis, atingindo-as em sua esfera de direitos de modo a estiolar a sua situação ou posição social, econômica ou jurídica, mesmo quando não seja dotada de conteúdo discriminatório explícito ou intenção desigualadora manifesta. Existente o impacto desproporcional, restará infringido o princípio igualitário em sua acepção material, a tornar a prática inconstitucional, a menos que se demonstre razões razoáveis e objetivas a justificá-la, em vista da legitimidade do escopo da medida.[13]

Expressão da isonomia material que é, a teoria do impacto adverso possui caráter relacional, ou seja, condiciona-se à comparação entre categorias ou grupos afetados pela política ou prática. Somente se deve interditar uma prática, por entendê-la desproporcionalmente impactante a certos indivíduos, quando for possível contrastar as suas situações fáticas e/ou jurídicas com terceiros.

A teoria em voga, destarte, tem o mérito de elucidar que algo não, de per si, violador de uma igualdade abstrata (em tese), podendo sê-lo quando comparado com algum referencial, considerados, principalmente, os efeitos concretos.

Isso porque, como bem apregoou ARISTÓTELES, ao relacionar a igualdade ao justo (reflexão que, embora não se dirigisse a práticas aparentemente neutras, mas dotadas de efeitos concretos discriminatórios, pode ser estendida, mutatis mutandis, à teoria do impacto adverso):

Ora, igualdade implica pelo menos dois elementos. Portanto, o justo deve ser ao mesmo tempo intermediário, igual e relativo (justo para certas pessoas, por exemplo); como intermediário, deve estar entre determinados extremos (o maior e o menor); como igual, envolve duas participações iguais; e, como justo, ele o é para certas pessoas. O justo, portanto, envolve no mínimo quatro termos, pois duas são as pessoas para quem ele é de fato justo, e também duas são as coisas em que se manifesta – os objetos distribuídos. E a mesma igualdade será observada entre as pessoas e entre as coisas envolvidas, pois do mesmo modo que as últimas (as coisas envolvidas) são relacionadas entre si, as primeiras também o são. Se as pessoas não são iguais, não receberão coisas iguais; mas isso é origem de disputas e queixas (como quando iguais têm e recebem partes desiguais, ou quando desiguais recebem partes iguais).[14]

Formulada a conceituação teórica do instituto em comento, convém analisar – com a brevidade necessária – o leading case, no qual se consolidou a cognominada disparate impact doctrine.

4. Caso Bilka-Kaufhaus v. Weber von Hartz (1984)

Em âmbito jurisprudencial, a teoria do impacto desproporcional foi primeiramente tratada em 1986, quando do julgamento do caso Bilka-Kaufhaus v. Weber von Hartz pela Corte Europeia de Justiça (case 170/84). Eis o escorço fático.

Weber von Hartz havia laborado durante 20 anos para a loja Bilka-Kaufhaus, 5 dos quais em regime de tempo parcial. Após transcorrido esse período, a loja alemã negou-se a pagar à funcionária uma pensão privada, sob a alegação de que o benefício seria restrito aos funcionários contratados em tempo integral.

Ela recorreu ao judiciário alemão, invocando a violação ao art. 119 do Tratado de Roma (European Economic Community Treaty) – o qual assegurava o tratamento isonômico entre mulheres e homens nas relações de trabalho –, porquanto a maioria dos trabalhadores em tempo parcial seriam mulheres. A empresa vergastou a tese, indicando razões econômicas objetivas a justificar a medida, pois os trabalhadores em tempo integral gerariam custos menores e poderiam laborar nos horários de abertura das lojas. Por isso, a restrição da pensão instituída pela empresa à categoria dos trabalhadores em tempo integral seria justa.

O tribunal germânico remeteu questões de direito à Corte Europeia de Justiça[15], dentre as quais a indagação acerca da correta interpretação do art. 119 do Tratado de Roma. Especificamente, questionou se o dispositivo poderia ser violado por meio de “discriminação indireta”, caso uma empresa excluísse trabalhadores em tempo parcial de certos benefícios, política que afetaria, ao final, de forma mais gravosa as empregadas.

A decisão da Corte Europeia de Justiça ressalvou a necessidade de apreciação fática pela Justiça local. Todavia, assentou a possível violação, no caso, do Tratado de Roma, já que a política empresarial era nociva principalmente às mulheres, atingindo em menor intensidade os homens. Todavia, a prática não estaria a quebrantar o tratado caso estivesse amparada em elementos objetivos, inconfundíveis com a discriminação de gênero. Em suma, reconheceu-se a possibilidade de discriminação indireta.

5. Panorama brasileiro

DANIEL SARMENTO anota o crescente relevo da matéria em âmbito nacional, em razão do refino técnico dos seus fundamentos teóricos, embora a jurisprudência pátria não a tenha contemplado expressamente. Nesse sentido, observa:

Embora a teoria do impacto desproporcional ainda não tenha sido explicitamente examinada pela jurisprudência constitucional brasileira, é importante destacar que nossos tribunais vêm se mostrando cada vez mais abertos à argumentação sobre o impacto real de determinadas medidas sobre grupos vulneráveis, independentemente da comprovação de qualquer intenção discriminatória.[16]

O doutrinador de escol acentua, em continuação, a plena adequação da teoria do impacto adverso para embasar diversas decisões pretorianas, malgrado não conte com referência jurisprudencial expressa.

A propósito, na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº. 1946-DF o Supremo Tribunal Federal foi instado a pronunciar-se acerca da constitucionalidade do limitador do valor dos benefícios previdenciários, fixado em R$ 1.200,00 (à época) pela Emenda Constitucional nº. 20.

Aparentemente, inexistiria qualquer violação da isonomia. Afinal, todos os beneficiários do Regime Geral de Previdência Social submeter-se-iam ao mesmo teto.

Todavia, uma análise detida possibilitou uma constatação de relevo: caso esse limite fosse aplicado indistintamente a todos os beneficiários, o Estado acabaria por transferir, ao empregador, o ônus de arcar com a diferença entre os R$ 1.200,00 e o excedente do salário auferido pela segurada durante o período da licença maternidade. Dessa forma, se estaria criando, embora de modo oblíquo, um embaraço às mulheres, dificultando a sua entrada e permanência no mercado de trabalho. Isso porque, seguramente, os empregadores, pretendendo evitar o referido custo adicional, prefeririam empregar homens, os quais, por óbvio, não recebem salário maternidade[17] (além de não usufruírem da respectiva licença prolongada, sendo o período da licença paternidade substancialmente inferior).

Por entender haver um efeito particularmente gravoso às mulheres, o Supremo Tribunal Federal, em 2003, julgou inconstitucional o limite no tocante ao salário maternidade, sobretudo por violar a igualdade de gênero, insculpida em cláusula pétrea, a caracterizar impeditivo à deliberação do constituinte derivado (art. 5º, I, combinado com o art. 60, § 4º, IV, ambos da CF).

A rigor, a ratio decidendi baseou-se no impacto adverso, sobre um grupo vulnerável (mulheres empregadas), produzido pela política pública engendrada pela Emenda Constitucional nº. 20, embora não se vislumbrasse, ictu oculi, a adoção de um critério de discrímen vedado ou arbitrário, muito menos a intenção discriminatória parlamentar. Em último plano, esteou-se, a conclusão judicial, na discriminação indireta e de facto, notadamente, na disparate impact doctrine.

6. Uma hipótese de aplicação da teoria do impacto adverso: a escusa de tutela da mulher casada (art. 1.736, I, do Código Civil)

Uma vez delineada a conceituação dogmática da teoria do impacto adverso, o leading case no qual reconhecida, assim como a sua compatibilidade com o ordenamento jurídico brasileiro, conforme se depreende da análise de precedente jurisprudencial (embora implícito o sua abono pretoriano), impende, por fim, acentuar a existência de uma pletora de situações, no direito pátrio, cujo escorreito deslinde poderia se alicerçar nas sobrecitadas proposições.

Exemplo ilustrativo dos méritos da disparate impact doctrine – interessante também por representar caso de eficácia horizontal da igualdade enquanto direito fundamental, a impor sua projeção nas relações mantidas entre particulares –, respeita à escusa de tutela prevista no art. 1.736, I, do Código Reale (correspondente ao art. 414-I do Código Beviláqua).

Com efeito, o referido preceptivo legal preconiza a faculdade de a mulher casada escusar-se da tutela. Em princípio, o móvel do legislador era proteger a mulher, presumidamente detentora de condições financeiras mais restritas, de modo que sua situação econômica se deterioraria caso fosse compelida a assumir tal encargo.

De início, não parece haver uma justificação concreta do critério de discrímen albergado pela norma (gênero) e a discriminação legal estipulado em função dele (escusa de tutela). Faria sentido, a bem ver, preconizar-se a escusa se demonstrada a fragilidade da situação econômica do tutor – homem ou mulher –, mormente em face da primazia protetiva dos interesses dos menores, consoante reza a Carta Republicana (art. 227, CF). Isso não significa, todavia, constituir o gênero fundamento idôneo para a faculdade conferida, com exclusividade (mas indistintamente), às mulheres. Nesse compasso, haveria, desde logo, uma violação ao princípio isonômico, pois, como bem adverte CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO,

... a lei não pode conceder tratamento específico, vantajoso ou desvantajoso, em atenção a traços e circunstância peculiarizadores de uma categoria de indivíduos se não houver adequação racional entre o elemento diferencial e o regime dispensado aos que se inserem na categoria.[18]

Não obstante, mesmo se superada essa eiva (i.e. entendendo haver justo motivo para o tratamento favorável às mulheres nessa específica hipótese), restaria outra mácula ao princípio igualitário, flagranteado pela teoria do impacto adverso: embora a disciplina legal aparente neutralidade, porquanto se dirige a todas as mulheres, os efeitos criados, no plano da concreto, não são neutros, por dois motivos.

Primeiramente, a previsão legal acaba por criar um desincentivo aos genitores para a nomeação de mulheres como tutoras, a menos que tenham absoluta certeza da assunção voluntária, em momento futuro, do encargo. A rigor, acaba-se por criar um favoritismo à nomeação de homens casados, a fim de assegurar o bem-estar de seus filhos, caso estes venham a necessitar de tutor, uma vez que eles não poderão se recusar a assumir a tutela.

Secundariamente, a norma acaba por criar três classes de preferências, sem a mais mínima razoabilidade: favorece a indicação, como tutor, dos homens; seguem a eles as mulheres solteiras (impossibilitadas de invocar a escusa do encargo); relegando a terceiro plano as mulheres casadas (ante a insegurança gerada em razão da possibilidade de escusa conferida apenas a esta "terceira classe").

Força reconhecer a polêmica doutrinária a envolver o tema da escusa de tutela. Demais disso, a Suprema Corte não foi provocada a manifestar-se sobre a legitimidade do dispositivo em comento. Entretanto, segundo nos parece, há evidente vulneração da isonomia, se não direta (conferindo, sem motivo razoável, tratamento desparitário), ao menos de forma indireta, servindo a teoria do impacto adverso para obviá-la.

7. Conclusão

As breves considerações se propõem a introduzir o relevante tema da discriminação indireta, sem, evidentemente, exauri-lo. Decerto, a sociedade contemporânea, na maior parte dos países civilizados, introjetou não apenas a igualdade formal, mas também a material como um axioma a ser preservado e, progressivamente, desenvolvido, a fim de atenderem-se reclamos de justiça social.

Daí haver um louvável combate à discriminação, reivindicando-se, de mais a mais, a atuação estatal para nivelar as reais posições sociais e jurídicas de todas as pessoas e grupos, promovendo-se a desconcentração do poder, a distribuição equitativa de riquezas e demais bens da vida e a leal disputa de oportunidades.

Entrementes, a oposição à discriminação não se cinge a vergastar o endosso de critérios irrelevantes utilizados para conferir tratamento ou pautar políticas arbitrárias (discriminação direta). É preciso ir além, identificando práticas indutoras de efeitos discriminatórios, prejudiciais a um grupo específico, embora aparentemente neutras, vulnerando, consectariamente, a isonomia (discriminação indireta).

Tal tarefa, mais complexa, sobre pressupor um conhecimento analítico acendrado, exige a edificação de balizas a orientar tanto legisladores, no desempenho de sua função típica, quanto intérpretes e operadores do Direito.

Por sem dúvidas, a teoria do impacto adverso representa um valioso parâmetro para a identificação de hipóteses de discriminação indireta e de facto, auxiliando na consolidação de uma sociedade genuinamente igualitária.

Somente com o firmamento de bases hígidas será possível identificar, com a precisão desejável e sem desvirtuamentos puramente subjetivos (v.g. ideológicos, políticos etc.), conjunturas aparentemente neutras, porém dotadas de malquistos efeitos discriminatórios, mesmo quando desintencionais. 

Referências bibliográficas

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_____. Lei nº. 9.029, de 13 de abril de 1995. Proíbe a exigência de atestados de gravidez e esterilização, e outras práticas discriminatórias, para efeitos admissionais ou de permanência da relação jurídica de trabalho, e dá outras providências.

_____. Lei nº. 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Reale). Institui o Código Civil. 

_____. Lei nº. 11.340, de 7 de agosto de 2006 (Lei Maria da Penha). Cria mecanismos para coibir a violência doméstica e familiar contra a mulher, nos termos do § 8^o do art. 226 da Constituição Federal, da Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra as Mulheres e da Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher; dispõe sobre a criação dos Juizados de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher; altera o Código de Processo Penal, o Código Penal e a Lei de Execução Penal; e dá outras providências.

_____. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade nº. 1946-DF. Rel. Min. Sydney Sanches. Pleno. Julgamento em 03/04/2003. Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=9382967>. Acesso em: 13 de maio de 2016.

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