Resumo: O presente trabalho inicialmente faz uma explanação sobre o histórico do instituto da Desconsideração da Personalidade Jurídica, estabelecendo suas espécies e diferenciações. Em seguida, analisa a Teoria da Desconsideração Expansiva, espécie pouco conhecida derivada da teoria original, mas muito útil para uma gama de relações jurídicas, especialmente na seara administrativa (licitações), consumerista (indenizações) e empresarial (cláusula de não-concorrência).

Palavras-chave: Desconsideração Expansiva. Direito Civil. Direito Empresarial.

Sumário: Introdução. 1. Histórico da Teoria da Desconsideração. 2. Teorias acerca da Desconsideração. 3. Espécies (ou variáveis) de Desconsideração. 4. Desconsideração Expansiva da Personalidade Jurídica. 4.1. Aceitação e Repercussão na Jurisprudência. Conclusão.

Introdução

Com a criação do instituto da pessoa jurídica dotada de autonomia e independência, essenciais para o desenvolvimento das relações civis e comerciais, bem como com o aperfeiçoamento da limitação de responsabilidade por parte dos sócios do ente coletivo, este passou a ser utilizado não só para atividade lícitas, mas também para fins ilícitos, de forma que a personalidade jurídica serviu muitas vezes para encobrir infrações e blindar aqueles que comandavam a pessoa jurídica manipulada.

Diante dessa nova realidade, com a finalidade de coibir abusos e fraudes, impôs-se ao sistema jurídico solucionar a questão de modo a preservar a autonomia necessária da pessoa jurídica, mas, ao mesmo tempo, punir e responsabilizar os autores de fraudes e abusos que se valiam desse ente para praticar condutas ilícitas. Surgiu então a teoria da desconsideração da personalidade jurídica.

1. Histórico da Teoria da Desconsideração

Historicamente, a teoria da desconsideração da personalidade jurídica, ou disregard theory ou ainda disregard of legal entity, tem seu surgimento ligado à jurisprudência do sistema common law (especialmente, Estados Unidos e Inglaterra). No entanto, há controvérsia sobre o primeiro julgado que utilizou essa construção teórica para afastar o véu da pessoa jurídica e atingir o patrimônio dos sócios.

A doutrina majoritária é convergente ao citar os casos State vs Standard Oil Co. e Salomon vs Salomon & Co., o primeiro julgado pela Suprema Corte dos Estados Unidos e o segundo pela Câmara dos Lordes ingleses, ambos dos final do séc. XIX.

Como informa Andre Luiz Santa Cruz Ramos (2014, p. 379):

“Tradicionalmente, esse abuso de personalidade jurídica que admite a sua desconsideração só se caracterizava quando houvesse a prova efetiva da fraude, ou seja, da atuação dolosa, maliciosa, desonesta dos sócios em detrimento dos credores da sociedade. Adotava-se, pois, uma concepção subjetivista da disregard doctrine, que exigia a prova da fraude como elemento imprescindível à sua aplicação, isto é, era imprescindível a demonstração inequívoca de uma intenção (elemento subjetivo) de prejudicar credores.

Hodiernamente, todavia, tem-se tentado estabelecer critérios mais seguros para a aplicação da teoria da desconsideração, sem que seja necessária a prova da fraude, ou seja, sem que seja preciso demonstrar a intenção de usar a pessoa jurídica de forma fraudulenta. Adota-se, pois, uma concepção objetivista da disregard doctrine, segundo a qual a caracterização do abuso de personalidade pode ser verificada por meio da análise de dados estritamente objetivos, como o desvio de finalidade e a confusão patrimonial.”

Portanto, hoje não se exige mais a comprovação da intenção subjetiva do agente que se utiliza da pessoa jurídica, mas sim faz-se necessário comprovar a conduta fraudulenta ou abusiva. Não há que se perquirir elemento psicológico para se desconsiderar a personalidade.

No Brasil, o professor Rubens Requião foi o primeiro a tratar do assunto quando publicou um artigo na Revista dos Tribunais sobre o “Abuso de Direito e Fraude através da Personalidade Jurídica” com base na monografia do professor da Universidade Heidebelrg, doutor Rolf Serick, traduzida para o italiano com o título “Forma e realtà dela persona giuridica”. Posteriormente a teoria foi desenvolvida pelos juristas Fábio Konder Comparato, José Lamartine Corrêa de Oliveira, Fábio Ulhoa Coelho e Alexandre Couto e Silva.

Como prelúdio da teoria na legislação brasileira, Napoleão Nunes Maia Filho destaca que o art. 135 do Código Tributário Nacional (Lei n° 5.172/66), “assimilou a conhecida teoria ultra vires, ou seja, a extensão da responsabilidade obrigacional a outrem, em casos de abusos ou fraudes, dessa forma condicionando-a à prévia verificação de condutas ilícitas”. Outro exemplo, é a Lei das S/A (Lei n° 6.404/76) que dispõe sobre a responsabilidade pessoal do controlador da companhia e do seu administrador nas hipóteses elencadas nos arts. 117 e 158, respectivamente.

No entanto, foi o Código de Defesa do Consumidor (Lei n° 8.078/90) que consagrou definitivamente a disregard doctrine no artigo 28, ao prever que: “Art. 28. O juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração”.

Outros diplomas legais mais recentes cuidaram da desconsideração da personalidade jurídica, como, por exemplo, a Lei Ambiental nº 9.605/98.

Por fim, dando uma conotação geral a fim de abarcar a ampla gama de relações civis, o Código de 2002 acolheu de vez os parâmetros definidos pela disregard theory no seu art. 50, nos seguintes termos: “Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica.”

Observa-se que, a desconsideração da personalidade jurídica pode ser aplicada nos casos em que o abuso (desvio de finalidade ou confusão patrimonial) for demonstrado, independentemente da presença do animus do sócio ou administrador.

Ademais, é importante realçar que conforme estatui o Enunciado nº 281 do Conselho da Justiça Federal, “a aplicação da teoria da desconsideração, descrita no art. 50 do Código Civil, prescinde da demonstração de insolvência da pessoa jurídica.”

Outro ponto a ser registrado é o alcance subjetivo da desconsideração expresso no Enunciado nº 7 do CJF, no sentido de que a desconsideração se limita aos administradores ou sócios que tenham incorrido na prática de ato irregular.

Desse forma, pode-se ver as balizas trazidas pela doutrina para a utilização desse importante instituto, em sua concepção original.

Outrossim, aprofundando o tema, em relação à desconsideração da personalidade jurídica, a doutrina apresenta duas teorias, a teoria maior e a teoria menor.

2. Teorias acerca da Desconsideração

Pela teoria maior, refletida no art. 50 do CC, para o deferimento da desconsideração é necessário que o interessado demonstre que houve um abuso da personalidade jurídica, mediante o desvio de finalidade ou a confusão patrimonial.

O desvio de finalidade consiste em, analisando os atos constitutivos e o objeto da sociedade, verificar que determinado ato praticado se distancia dos objetivos da pessoa jurídica, ensejando assim a desconsideração por abuso de personalidade.

A confusão patrimonial é caracterizada pela falta de separação entre o patrimônio do(s) sócio(s) com o da pessoa jurídica, podendo-se citar como exemplo o caso do sócio que utiliza o carro da empresa como bem particular seu ou mesmo no caso do sócio utilizar o dinheiro depositado da conta da empresa para pagar suas dívidas pessoais.

Já para a teoria menor, exemplificada no nosso ordenamento pelo art. 28, § 5º do CDC e pelo art. 4º da Lei 9.605/98, basta que a personalidade jurídica seja no caso concreto um obstáculo para a satisfação do direito do credor.

Na visão dos defensores da teoria menor, isso acontece porque, nos dispositivos legais apontados, é o empresário que deve sofrer os riscos do negócio. Esse risco, portanto, não deve recair sobre o consumidor ou o meio ambiente, não podendo a pessoa jurídica ser utilizada em detrimento de quaisquer deles.

3. Espécies (ou variáveis) de Desconsideração

Como variáveis da teoria da desconsideração da personalidade jurídica propriamente dita, temos basicamente três espécies de teorias derivadas: a desconsideração inversa, a indireta e a expansiva.

A desconsideração indireta surgiu também como criação jurisprudencial acolhida pela doutrina, mas, com o advento do novo CPC (Lei nº 13.105/2015), foi amparada de forma explícita pelo art. 133, § 2º do Código. Tal derivação consiste em utilizar o mesmo raciocínio da desconsideração, ou seja, a fim de evitar um abuso ou fraude em detrimento de outrem, desconsidera-se a personalidade jurídica da sociedade, mas nesse caso para atacar o patrimônio transferido pelo devedor original (no caso, o sócio).

Para aclarar, um exemplo traz significativa importância. Se o cônjuge, na constância da união conjugal, coloca todos os bens adquiridos durante o relacionamento no nome da pessoa jurídica da qual é sócio, a fim de ilidir eventual meação de sua consorte, no fim do relacionamento o cônjuge prejudicado pode requerer a desconsideração da pessoa jurídica, para amealhar o patrimônio abusivamente transferido para o ente coletivo. Tal concepção foi muito bem trabalhada pelo professor Rolf Madaleno em excelente monografia sobre o tema. Nessa toada, temos a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, que, como se vê abaixo, acolhe pacificamente a referida concepção:

Informativo n. 0440

Período: 21 a 25 de junho de 2010.

Terceira Turma

DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA INVERSA.

Discute-se, no REsp, se a regra contida no art. 50 do CC/2002 autoriza a chamada desconsideração da personalidade jurídica inversa. Destacou a Min. Relatora, em princípio, que, a par de divergências doutrinárias, este Superior Tribunal sedimentou o entendimento de ser possível a desconstituição da personalidade jurídica dentro do processo de execução ou falimentar, independentemente de ação própria. Por outro lado, expõe que, da análise do art. 50 do CC/2002, depreende-se que o ordenamento jurídico pátrio adotou a chamada teoria maior da desconsideração, segundo a qual se exige, além da prova de insolvência, a demonstração ou de desvio de finalidade (teoria subjetiva da desconsideração) ou de confusão patrimonial (teoria objetiva da desconsideração). Também explica que a interpretação literal do referido artigo, de que esse preceito de lei somente serviria para atingir bens dos sócios em razão de dívidas da sociedade e não o inverso, não deve prevalecer. Anota, após essas considerações, que a desconsideração inversa da personalidade jurídica caracteriza-se pelo afastamento da autonomia patrimonial da sociedade, para, contrariamente do que ocorre na desconsideração da personalidade propriamente dita, atingir, então, o ente coletivo e seu patrimônio social, de modo a responsabilizar a pessoa jurídica por obrigações de seus sócios ou administradores. Assim, observa que o citado dispositivo, sob a ótica de uma interpretação teleológica, legitima a inferência de ser possível a teoria da desconsideração da personalidade jurídica em sua modalidade inversa, que encontra justificativa nos princípios éticos e jurídicos intrínsecos à própria disregard doctrine, que vedam o abuso de direito e a fraude contra credores. Dessa forma, a finalidade maior da disregard doctrine contida no preceito legal em comento é combater a utilização indevida do ente societário por seus sócios. Ressalta que, diante da desconsideração da personalidade jurídica inversa, com os efeitos sobre o patrimônio do ente societário, os sócios ou administradores possuem legitimidade para defesa de seus direitos mediante a interposição dos recursos tidos por cabíveis, sem ofensa ao contraditório, à ampla defesa e ao devido processo legal. No entanto, a Min. Relatora assinala que o juiz só poderá decidir por essa medida excepcional quando forem atendidos todos os pressupostos relacionados à fraude ou abuso de direito estabelecidos no art. 50 do CC/2002. No caso dos autos, tanto o juiz como o tribunal a quo entenderam haver confusão patrimonial e abuso de direito por parte do recorrente. Nesse contexto, a Turma negou provimento ao recurso. Precedentes citados: REsp 279.273-SP, DJ 29/3/2004; REsp 970.635-SP, DJe 1°/12/2009, e REsp 693.235-MT, DJe 30/11/2009. REsp 948.117-MS, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 22/6/2010.

Ressalte-se que o entendimento acima se mantém incólume na jurisprudência do STJ (vide ementa do AgRg no AREsp 792.920/MT, Rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 04/02/2016, DJe 11/02/2016).

Já a desconsideração indireta, muito utilizada no direito laboral em razão do disposto no art. 2º, § 2º da CLT, consiste em desconsiderar a personalidade jurídica da empresa controlada para atingir o patrimônio da empresa controladora, que em geral detém um patrimônio mais significativo e robusto capaz de saldar as dívidas da empresa controlada.

4. Desconsideração Expansiva da Personalidade Jurídica

Essa nova modalidade de desconsideração surgiu a partir da prática de comportamentos abusivos por parte de determinados empresários, que se utilizavam da criação de novas pessoas jurídicas para se esquivarem de dívidas e penalidades impostas às pessoas jurídicas das quais eram sócios anteriormente.

Imagine a seguinte situação hipotética: Alberto e Roberto são sócios em um determinado negócio (a Sapataria AR Ltda.). Os dois, utilizando-se da pessoa jurídica, comparam seus carros por meio da empresa (os carros de ambos estão registrados em nome da sapataria). Determinado dia, após receberem diversas cobranças dos credores, os sócios resolvem abandonar o negócio, dissolvendo irregularmente a pessoa jurídica criada. No dia seguinte, criam uma nova pessoa jurídica, com o mesmo objeto social e situada no mesmo endereço, a Sapataria RA Ltda. Ressalte-se que todo o patrimônio dos sócios e da pessoa jurídica anterior foram transferidos para o novo ente coletivo, de modo que nem os sócios nem a empresa abandonada possuem patrimônio suficiente para arcar com as dívidas deixadas em nome da Sapataria AR Ltda. Vê-se, portanto, que a desconsideração tradicional da pessoa jurídica nesse caso não seria suficiente para satisfazer os credores.

Nessas circunstâncias, os credores podem requerer a desconsideração expansiva da personalidade jurídica para atingir o patrimônio da nova pessoa jurídica constituída pelos mesmos sócios, no mesmo endereço e com o mesmo objeto social, em uma clara tentativa destes de se esquivarem da responsabilidade pelas dívidas da primeira sociedade constituída.

Tal situação também é bastante comum no âmbito administrativo, quando determinada empresa é penalizada com a proibição de licitar ou com a declaração de inidoneidade e então os sócios desta empresa resolvem constituir outra com semelhante objeto social para participar das licitações. Nesse cenário, pode a administração pública, comprovando o intento abusivo na constituição da nova empresa, desconsiderar a personalidade jurídica da empresa anteriormente penalizada de modo expansivo a fim de que a penalidade imposta atinja a pessoa dos sócios e a nova empresa constituída com o intuito de burlar a proibição.

Sobre esse assunto já se posicionou o Tribunal de Contas da União, no sentido de acolher a aplicabilidade da referida teoria, com base no princípio basilar da probidade e da moralidade administrativa, referendando a extensão da punição aos sócios e à nova sociedade.

4.1. Aceitação e Repercussão na Jurisprudência

Nessa toada, em Mandado de Segurança (MS nº 32.494/DF) impetrado por pessoa jurídica atingida pela desconsideração expansiva verberada pelo Tribunal de Contas da União, o relator do MS no STF, Min. Celso de Mello, teceu fundamentos concretos e suficientes para manter a decisão do TCU e rejeitar o mandamus, mas expressamente, por razões de prudência, achou por bem deferir a medida cautelar requerida e suspender a decisão que aplicou a desconsideração expansiva, deixando para o plenário da Corte Suprema se pronunciar sobre o assunto, o que ainda não ocorreu.

No entanto, em que pese a decisão cautelar e monocrática advinda do Supremo, importante destacar que o Superior Tribunal de Justiça já se pronunciou sobre o assunto, muito embora não se tenha utilizado a nomenclatura aqui referida. Senão vejamos:

ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. LICITAÇÃO. SANÇÃO DE INIDONEIDADE PARA LICITAR. EXTENSÃO DE EFEITOS À SOCIEDADE COM O MESMO OBJETO SOCIAL, MESMOS SÓCIOS E MESMO ENDEREÇO. FRAUDE À LEI E ABUSO DE FORMA. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA NA ESFERA ADMINISTRATIVA. POSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA MORALIDADE ADMINISTRATIVA E DA INDISPONIBILIDADE DOS INTERESSES PÚBLICOS.

- A constituição de nova sociedade, com o mesmo objeto social, com os mesmos sócios e com o mesmo endereço, em substituição a outra declarada inidônea para licitar com a Administração Pública Estadual, com o objetivo de burlar à aplicação da sanção administrativa, constitui abuso de forma e fraude à Lei de Licitações Lei n.º 8.666/93, de modo a possibilitar a aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica para estenderem-se os efeitos da sanção administrativa à nova sociedade constituída.

- A Administração Pública pode, em observância ao princípio da moralidade administrativa e da indisponibilidade dos interesses públicos tutelados,  desconsiderar a personalidade jurídica de sociedade constituída com abuso de forma e fraude à lei, desde que facultado ao administrado o contraditório e a ampla defesa em processo administrativo regular.

- Recurso a que se nega provimento.

(RMS 15.166/BA, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/08/2003, DJ 08/09/2003, p. 262)

Isto posto, vê-se claramente que a referida teoria é acolhida há muito no âmbito do STJ e que certamente merecerá acolhida também pelo Supremo Tribunal Federal, de modo a pacificar a possibilidade de sua aplicação em casos análogos de abuso da personalidade jurídica nos moldes já aquilatados.

Conclusão

Ante todo o exposto, mister destacar a importância da referida teoria para coibir abusos da utilização da pessoa jurídica e tentativas de fraude perpetradas sobre o manto da personalidade distinta do ente coletivo.

Desse modo, a acolhida da teoria é medida que se impõe à doutrina e à jurisprudência pátria, de modo a tornar esse mecanismo mais efetivo para compor com brilhantismo os instrumentos jurídicos aptos a coibir condutas ardilosas.

Por fim, impende obtemperar que a aplicação da referida teoria, em nome da segurança jurídica nas relações empresariais e societárias, requer utilização com parcimônia, prudência e ampla segurança probatória que comprove a utilização ou criação indevida de pessoa jurídica com o fito de burlar regra legal ou norma contratual entre as partes. Destaque-se também que o instituto só se aplica em casos pontuais, diferindo completamente da despersonificação da pessoa jurídica (que é sua extinção definitiva). Aqui, na desconsideração, há apenas uma ineficácia episódica e passageira da autonomia da pessoa jurídica para atingir o patrimônio de outrem, estranho ao negócio entabulado.

Referências

TARTUCE, Flávio. Manual de Direito Civil: volume único. 5. ed. São Paulo: Método, 2015.

STOLZE, Pablo; PAMPLONA, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil: parte geral. 16. ed. Vol. 1. São Paulo: Saraiva, 2014.

COELHO, Fábio Ulhoa. Manual de Direito Comercial: direito de empresa. 26. ed. São Paulo: Saraiva, 2014.

RAMOS, André Luiz Santa Cruz. Direito Empresarial Esquematizado. 4. ed. São Paulo: Método, 2014.

GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: parte geral. 10. ed. Vol. 1. São Paulo: Saraiva, 2012.

FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito Civil: parte geral e LINDB. 13. ed. Vol. 1. São Paulo: Atlas, 2015.

OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Licitações e Contratos Administrativos. 4ª. ed. São Paulo: