RESUMO: a sucessão de leis no tempo tende gerar conflitos sobre sua aplicação, especialmente em se tratando de codificações. Por isso, o presente estudo objetivou investigar os impactos do CPC de 2015 sobre os processos em andamento, reexaminando noções básicas de direito intertemporal, tais como existência, vigência e validade da Lei, a conceituação de direito intertemporal e as particularidades da lei processual no tempo, além de especificidades procedimentais e seu tratamento pelo novo CPC.

PALAVRAS CHAVES: novo CPC. Processos em andamento. Conflito aparente de leis. Direito intertemporal.

SUMÁRIO: 1. Introdução – 2. Existência, vigência e validade da Lei – 3. Conceito e objeto do direito intertemporal – 4. A Lei processual no tempo: 4.1 Generalidades; 4.2 Isolamento dos atos processuais; 4.3 Incidência da Lei nova em tema de recursos – 5. Direito intertemporal e especificidades procedimentais: 5.1 Notas introdutórias; 5.2 Prazos processuais; 5.3 Procedimentos sumário e especial; 5.4 Direito probatório; 5.5 Reexame necessário; 5.6 Juízo de admissibilidade dos recursos; 5.7 Extinção do agravo retido e ausência de preclusão – 6. Considerações finais – Referências.

1. Introdução

A entrada em vigor de uma nova legislação, inevitavelmente, enseja a revogação das disposições legais contrárias ou incompatíveis com o novo texto legal. Tanto é verdade que o § 2º do art. 2º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, instituída pelo Decreto-Lei 4.657, de 04 de setembro de 1942 e modificada recentemente pela Lei 12.376/2010, dispõe que “a lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior”.

Nessa linha, a revogação tanto pode ser expressa, assim considerada aquela em que o próprio legislador insere dispositivo específico no novo diploma para revogar as disposições contrárias, quanto tácita, que deriva da incompatibilidade dos preceitos legais com os vigentes.

No caso do novo Código de Processo Civil, aprovado pela Lei 13.105, de 16 de março de 2015, a revogação foi expressa, por força do disposto no caput do art. 1.046, não havendo maiores questionamentos em relação a tal aspecto. No entanto, na data de entrada em vigor do novo Estatuto Processual (18 de março de 2016) ainda haverá processos tramitando, fato que enseja, não é novidade, conflito aparente de normas, cabendo ao intérprete, quando inexistente disposição específica, extrair do conjunto normativo aquelas aplicáveis aos processos em curso.

Ademais, o resgate do debate é importante em razão da garantia constitucional do direito adquirido, impondo-se que sejam preservadas situações consolidadas antes da vigência do NCPC. Daí a importância prática e atual do tema, o que exige constante aperfeiçoamento dos operadores e aplicadores do direito. Não somente por força da superveniência de uma nova Codificação, tendo em vista que nos últimos anos intensificou-se a edição de regras processuais, praticamente reescrevendo-se o CPC de 1973, que estava obsoleto. 

Dessa forma, o presente ensaio visa contribuir com o estudo do direito intertemporal, examinando aspectos relacionados aos planos da existência, vigência, validade e eficácia da lei, bem como conceito, objeto e regras de direito intertemporal, centrando-se a análise nas particularidades da lei processual no tempo e sua aplicação prática. Tudo isso com vistas a avaliar os impactos do CPC de 2015 sobre os processos iniciados na vigência do CPC de 1973 e ainda não definitivamente resolvidos.    

2. EXISTÊNCIA, vigência e validade da Lei

“Toda lei, como criação humana, é sujeita a um princípio e um fim, isto é, a um começo de vigência e a um momento de cessação de eficácia”[1]. Fala-se, assim, em existência, vigência, validade e eficácia da lei, que são fenômenos intimamente relacionados ao direito intertemporal.

A Lei é fruto de um processo legislativo que compreende uma sucessão de atos, a exemplo da submissão do projeto à Comissão de Constituição e Justiça, órgão responsável pelo controle preventivo de constitucionalidade da matéria, bem como às demais Comissões Temáticas, culminando com sua aprovação pelo Plenário do Poder Legislativo respectivo, sanção, promulgação e publicação pelo Chefe do Poder Executivo. Interessa para o presente estudo a fase final do processo legislativo, que abrange a sanção, promulgação e publicação da Lei pelo Chefe do Poder Executivo.

A Lei somente passa a existir no mundo jurídico quando sancionada e promulgada pelo Chefe do Poder Executivo, constituindo o primeiro ato a concordância com o projeto aprovado pelo Legislativo e o segundo a declaração oficial de existência e autenticidade do ato normativo. Evidentemente que somente haverá promulgação quando houver sanção ao projeto de lei (ou derrubada do veto pelo Poder Legislativo). “Assim, a promulgação incide sobre um ato perfeito e acabado, ou seja, sobre a própria lei, constituindo mera atestação da existência da lei e promulgação de sua executoriedade”[2].   

A vigência, de outro lado, “significa a qualidade daquilo que é vigente, dizendo respeito ao lapso temporal no qual a norma legal tem vigor, vinculatividade. Em palavras simples: a vigência da norma corresponde à força obrigatória, vinculante, a ela conferida”[3]. Nesse sentido, reza o caput do art. 1º da LINDB que “salvo disposição contrária, a lei começa a vigorar em todo o país quarenta e cinco dias depois de oficialmente publicada”.

Não há dúvidas, portanto, de que a vigência é fixada pela própria lei, podendo ser a data de sua publicação ou outra data, a depender da complexidade da matéria objeto da nova legislação. Sendo omissa a Lei, começará a vigorar quarenta e cinco dias depois de sua publicação. Tanto é verdade que o caput do art. 8º da Lei Complementar 95, de 26 de fevereiro de 1998, que dispõe sobre a elaboração, redação, alteração e consolidação das leis, dando concretude o comando do parágrafo único do art. 59 da Constituição Federal, determina que “a vigência da lei será indicada de forma expressa e de modo a contemplar prazo razoável para que dela se tenha amplo conhecimento, reservada a cláusula "entra em vigor na data de sua publicação" para as leis de pequena repercussão”.

A sobredita disposição legal autoriza a prática de inserir em projetos de grande complexidade, a exemplo dos projetos de codificação, cláusula de vigência superior a 45 dias, fixando-se, normalmente, que a Lei entrará em vigor dentro de um prazo de um ano. Tal se verificou, por exemplo, em relação ao Código Civil de 2002 que, no art. 2.044, previu que “este Código entrará em vigor 1 (um) ano após a sua publicação”. Da mesma forma, o CPC de 2015 dispôs no art. 1.045 que “este Código entrará em vigor após decorrido 1 (um) ano da data de sua publicação oficial”.

Não obstante, tais regras têm suscitado controvérsias, na medida em que deixam de velar pela observância da diretriz consagrada pelo § 2º do art. 8º da Lei Complementar 95/98, incluído pela Lei Complementar 107, de 26 de abril de 2001, segundo o qual “as leis que estabeleçam período de vacância deverão utilizar a cláusula ‘esta lei entra em vigor após decorridos (o número de) dias de sua publicação oficial’.”.

De um lado, há quem defenda a necessidade de conversão do prazo em dias (365) para sua contagem, o que foi adotado quando da entrada em vigor do Código Civil[4], enquanto outros entendem que é necessário conjugar as disposições da Lei Complementar 95/98 com as da Lei 810, de 06 de setembro de 1949, que define o ano como o “período de doze meses contado do dia do início ao dia e mês correspondentes do ano seguinte”.

Em relação ao NCPC, a questão foi recentemente enfrentada pelo STJ, que, em sessão administrativa realizada em 02 de março de 2016, abraçou o entendimento de que o NCPC deve entrar em vigor em 18 de março de 2016, aplicando-se ao caso as disposições da Lei Complementar 95/98 e da Lei 810/1949[5].

Enfim, a publicação constitui marco importantíssimo para a vigência da nova legislação, daí sua importância no processo legislativo. De fato, “com a publicação, tem-se o estabelecimento do momento em que o cumprimento da lei deverá ser exigido”[6]. Nada mais natural, porque

A publicação consiste em uma comunicação dirigida a todos os que devem cumprir o ato normativo, informando-os de sua existência e de seu conteúdo, constituindo-se, atualmente, na inserção do texto promulgado no Diário Oficial, para que se torne de conhecimento público a existência da lei, pois é condição de eficácia da lei.[7].

Não se confunde vigência e validade. A validade deve ser compreendida sob duas dimensões diferentes.

Sob o ponto de vista formal, trata-se da observância da norma aos procedimentos legais para sua aprovação. Materializa a necessidade de incidência do devido processo legal formal no contexto do processo legislativo, ou seja, a validade da norma dependerá do cumprimento das formalidades inerentes à sua tramitação legislativa (iniciativa, discussão, votação, sanção, promulgação e publicação).

Em relação ao NCPC, foram introduzidas na reta final de sua tramitação diversas emendas que, a pretexto de adequarem sua redação (emendas de redação), acabaram por modificar substancialmente alguns institutos, o que suscitará discussões sobre sua validade formal. Cássio Scarpinella Bueno, um dos precursores na análise crítica de tais atitudes supostamente contrárias ao devido processo legislativo, cita como exemplo a regra do parágrafo único do art. 978 do CPC de 2015[8]. Para o referido autor, “[…] trata-se de regra que, por não ter correspondência com o Projeto aprovado pelo Senado Federal nem com o Projeto aprovado pela Câmara dos Deputados, viola o parágrafo único do art. 65 da CF. Deve, consequentemente, ser considerado inconstitucional”[9].  

A dimensão material, por sua vez, exige que a Lei seja compatível com as demais normas do ordenamento jurídico, especialmente aquelas de índole constitucional. Aplica-se, aqui, o devido processo legal substancial, de modo que o conteúdo da nova espécie normativa deve se conformar às normas e princípios constitucionais que informam o sistema jurídico como um todo.  

A propósito da incidência do princípio do devido processo legal no processo legislativo, elucidativas as palavras do Min. Celso de Mello, proferidas em decisão monocrática nos autos do RE 374.981/RS, j. 28.03.2005:

Não se pode perder de perspectiva, neste ponto, em face do conteúdo evidentemente arbitrário da exigência estatal ora questionada na presente sede recursal, o fato de que, especialmente quando se tratar de matéria tributária, impõe-se, ao Estado, no processo de elaboração das leis, a observância do necessário coeficiente de razoabilidade, pois, como se sabe, todas as normas emanadas do Poder Público devem ajustar-se à cláusula que consagra, em sua dimensão material, o princípio do "substantive due process of law" (CF, art. 5º, LIV), eis que, no tema em questão, o postulado da proporcionalidade qualifica-se como parâmetro de aferição da própria constitucionalidade material dos atos estatais, consoante tem proclamado a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (RTJ 160/140-141 - RTJ 178/22-24, v.g.): "O Estado não pode legislar abusivamente. A atividade legislativa está necessariamente sujeita à rígida observância de diretriz fundamental, que, encontrando suporte teórico no princípio da proporcionalidade, veda os excessos normativos e as prescrições irrazoáveis do Poder Público. O princípio da proporcionalidade - que extrai a sua justificação dogmática de diversas cláusulas constitucionais, notadamente daquela que veicula a garantia do substantive due process of law - acha-se vocacionado a inibir e a neutralizar os abusos do Poder Público no exercício de suas funções, qualificando-se como parâmetro de aferição da própria constitucionalidade material dos atos estatais. A norma estatal, que não veicula qualquer conteúdo de irrazoabilidade, presta obséquio ao postulado da proporcionalidade, ajustando-se à cláusula que consagra, em sua dimensão material, o princípio do substantive due process of law (CF, art. 5º, LIV).Essa cláusula tutelar, ao inibir os efeitos prejudiciais decorrentes do abuso de poder legislativo, enfatiza a noção de que a prerrogativa de legislar outorgada ao Estado constitui atribuição jurídica essencialmente limitada, ainda que o momento de abstrata instauração normativa possa repousar em juízo meramente político ou discricionário do legislador."(RTJ 176/578-580, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Pleno) Em suma: a prerrogativa institucional de tributar, que o ordenamento positivo reconhece ao Estado, não lhe outorga o poder de suprimir (ou de inviabilizar) direitos de caráter fundamental, constitucionalmente assegurados ao contribuinte, pois este dispõe, nos termos da própria Carta Política, de um sistema de proteção destinado a ampará-lo contra eventuais excessos cometidos pelo poder tributante ou, ainda, contra exigências irrazoáveis veiculadas em diplomas normativos por este editados.

“Enfim, [a validade] é qualidade (a adjetivação) reconhecida a uma norma que foi elaborada em harmonia com o sistema jurídico, não violando preceitos elementares estabelecidos para sua elaboração”[10].

3. Conceito e objeto do direito intertemporal

Direito intertemporal é tema dos mais complexos, pois envolve os efeitos de uma nova legislação sobre fatos pretéritos e futuros, sendo, destarte, objeto de sua análise a retroatividade ou irretroatividade da nova norma, razão pela qual é também denominado direito transitório.

Trata-se de um conjunto de regras para a solução de conflitos entre normas que cuidam de objeto idêntico ou semelhante. Vale dizer, o direito intertemporal visa “regulamentar os efeitos e consequências dos fatos praticados anteriormente à lei nova e que se protraem no tempo”[11]. O elemento central da análise, no direito intertemporal, reside, portanto, na existência de conflito entre as normas que se sucedem no tempo (sucessão conflitual).

O ordenamento jurídico nacional, como regra geral, trabalha com o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada como marco do direito intertemporal, abraçando a concepção de Carlos Francesco Gabba (teoria da proteção do direito adquirido). Enfim, “o que define a separação entre passado e presente para o direito material são três fenômenos: ato jurídico perfeito, direito adquirido e coisa julgada”[12].

Nesse sentido, o inciso XXXVI do art. 5º da Constituição Federal estabelece que a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada.  Na mesma linha, o caput do art. 6º da LINDB dispõe que “a lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitado o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada”.

No campo processual civil, o CPC de 1973 era carente de uma regulamentação específica sobre direito transitório, limitando-se o art. 1.211 a prescrever que “suas disposições aplicar-se-ão desde logo aos processos pendentes”. O CPC de 2015 repetiu a referida regra, mas procurou abordar outras questões específicas, o que será objeto de análise no momento oportuno.

4. A Lei processual no tempo

4.1 Generalidades

É inegável que a vigência de uma nova norma processual produz reflexos nos processos em andamento, não ficando afastado do direito intertemporal. Não por outra razão o caput do at. 1.046 é taxativo ao determinar que “ao entrar em vigor este Código, suas disposições se aplicarão desde logo aos processos pendentes, ficando revogada a Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973” (tempus regit actum).

Vale dizer, também em relação ao processo existem situações pretéritas, presentes e futuras, que merecem atenção do legislador e dos operadores do direito. “E isso tem de ser compatibilizado com a regra no sentido de que as novas normas processuais incidem imediatamente”[13]. Afinal, “nenhum litigante tem direito adquirido a que o processo iniciado na vigência da lei antiga continue sendo por ela regulado, em detrimento da lei nova”[14].

O direito intertemporal processual aproxima-se dos ideais de Paulo Roubier, que desenvolveu a teoria das situações jurídicas, segundo a qual a lei nova que pretenda incidir sobre fatos pendentes – que são aqueles que nascem no passado e se prolongam para depois da revogação da norma regente – aplica-se às situações posteriores, estabelecendo verdadeira separação entre os fatos anteriores e posteriores à nova legislação. O referido raciocínio funda-se no fato de que “o processo, considerado globalmente, é uma situação pendente até que advenha o trânsito em julgado”[15].

4.2 Isolamento dos atos processuais

Como visto linhas atrás, rege a lei processual no tempo – e aqui não há razões para diferenciar o processo civil do direito penal – o princípio da imediatidade ou da aplicação imediata (tempus regit actum), de modo que “em processos já em andamento, os atos que ainda não se tenham iniciado serão praticados já sob a disciplina da nova legislação. Os atos findos, bem como aqueles que estejam sendo praticados, não serão afetados”[16]. 

A efetividade do princípio depende da correta identificação de quais atos processuais sofrem os influxos da nova legislação processual, especialmente porque a incidência retroativa sobre atos processuais perfectibilizados malfere o direito fundamental ao direito adquirido, ato jurídico perfeito e/ou coisa julgada. Em outros termos, a lei processual, a despeito de sua eficácia imediata, deve respeitar o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada, razão pela qual a lei nova

Alcança o processo no estado em que se achava no momento de sua entrada em vigor, mas respeita os efeitos dos atos já praticados, que continuam regulados pela lei do tempo em que foram consumados. Se, por exemplo, a lei nova não mais considera título executivo um determinado documento particular, mas se a execução já havia sido proposta ao tempo da lei anterior, a execução forçada terá prosseguimento normal sob o império ainda da norma revogada.[17].

Aliás, o STJ, ao julgar o REsp 1.205.946/SP[18] e definir que os “os valores resultantes de condenações proferidas contra a Fazenda Pública após a entrada em vigor da Lei 11.960/09 devem observar os critérios de atualização (correção monetária e juros) nela disciplinados, enquanto vigorarem” e esclarecer que “no período anterior, tais acessórios deverão seguir os parâmetros definidos pela legislação então vigente”, acentuou a necessidade de distinguir a retroatividade da lei de sua incidência imediata aos processos em curso, aplicando o princípio tempus regit actum para evitar vulnerações a situações consolidadas.

Por isso, desenvolveu-se o denominado princípio ou sistema do isolamento dos atos processuais, “segundo o qual cada ato processual deve ser regido pela lei vigente no instante em que o ato, em si mesmo considerado, pode ser praticado”[19]. Na feliz síntese de Humberto Theodoro Júnior:

Em suma: as leis processuais são de efeito imediato frente aos feitos pendentes, mas não são retroativas, pois só os atos posteriores à sua entrada em vigor é que se regularão por seus preceitos. Tempus regit actum.

Deve-se, pois, distinguir, para aplicação da lei processual nova, quanto aos processos:

1) exauridos: nenhuma influência sofrem;

2) pendentes: são atingidos, mas ficando respeitado

o efeito dos atos já praticados;

3) futuros: seguem totalmente a lei nova.[20].   

4.3 Incidência da Lei nova em tema de recursos

Proferida a sentença, nasce para a parte o direito de interpor os recursos cabíveis para contrastar a decisão, provocando o reexame da questão por um órgão hierarquicamente superior. Nesse contexto, emerge a seguinte dúvida: proferida a decisão quando vigente uma determinada lei processual, a superveniência de legislação que modifique ou extinga determinado recurso é aplicável imediatamente?

A despeito da aplicação imediata da lei processual, não se pode negar que o direito a interposição de recursos consolida-se no momento em que publicada a sentença, tratando-se de verdadeiro direito processual adquirido. Com efeito, “desde o momento em que a decisão foi publicada, adveio para as partes o direito de interpor o recurso que, então, estava previsto no ordenamento. Se ele for extinto, ou seu prazo for reduzido, as partes não poderão ser prejudicados”[21].         

Dito de outro modo, “a lei do recurso é a lei do dia em que se tornou recorrível a decisão. A abertura de prazo recursal dá lugar a uma situação jurídica pendente: aguarda-se a interposição ou não do recurso”[22].    

Em suma, rege o recurso a lei contemporânea à decisão recorrida, que é aplicável ainda que revogada ou modificada posteriormente (hipótese de ultratividade da lei processual)[23].

5. DIREITO INTERTEMPORAL E especificidades procedimentais

5.1 Notas introdutórias

A lei processual nova alcança os processos pendentes na data de sua vigência, respeitado os atos processuais praticados sob a égide da lei revogada. Algumas situações, entretanto, tendem a gerar dúvidas sobre qual a lei aplicável, a exemplo da lei nova que modifica prazos processuais, extingue procedimentos ou altera aspectos procedimentais relativos a determinados recursos e/ou sucedâneos recursais.

Justamente por isso merecem uma especial atenção do intérprete e aplicador do direito, não se furtando o presente ensaio da análise das referidas especificidades procedimentais, tudo a fim de contribuir para sua correta compreensão e proporcionar maior segurança na aplicação do NCPC.     

5.2 Prazos processuais

Em tema de prazos processuais, o NCPC inovou ao prever que, na contagem de prazos em dias, quer aqueles estabelecidos pela lei ou pelo juiz, computar-se-ão somente os dias úteis (art. 219, caput). A nova sistemática, inquestionavelmente, favorece os advogados, mas em contrapartida há o risco de aumentar o tempo de tramitação do processo.

Nesse particular, a questão que se coloca é saber se a nova forma de contagem de prazos aplica-se aos prazos iniciados antes da vigência do NCPC, que se operou em 18 de março de 2016. O entendimento constante do Enunciado 268 do Fórum Permanente de Processualistas Civis é no sentido de que “a regra de contagem de prazos em dias úteis só se aplica aos prazos iniciados após a vigência do novo Código”.

Por outro lado, houve a ampliação de vários prazos pela nova Codificação, a exemplo dos prazos recursais que foram unificados em quinze dias, exceto os embargos de declaração. Aqui a mesma questão pode ser suscitada: aplicam-se os prazos novos aos processos em andamento? O Enunciado 267 do Fórum Permanente de Processualistas Civis responde a pergunta estabelecendo que “os prazos processuais iniciados antes da vigência do CPC serão integralmente regulados pelo regime revogado”.

Importante registrar que existe entendimento de que a lei que aumentar prazos processuais, por não prejudicar a parte, pode incidir em relação aos processos pendentes. Nesse sentido, leciona Marcus Vinícius Rios Gonçalves:

Se o prazo, porém, for ampliado, a lei nova será aplicável, pois ela não pode retroagir para prejudicar, mas apenas para favorecer os litigantes. Mas a ampliação só vale se a decisão não estiver preclusa. Por exemplo: publicada uma sentença, corre o prazo de quinze dias para apelação. Se, depois da publicação, o prazo for reduzido para dez, as partes não podem ser prejudicadas. Se, dentro dos quinze dias, o prazo for elevado para vinte, todos se beneficiarão.[24].   

Para quem pensa desta forma, é preciso diferenciar: (i) prazos alongados, incidência imediata, aproveitando-se o lapso decorrido sob a lei antiga; (ii) prazos reduzidos, incidência da lei vigente quando do início da fluência do prazo.

5.3 Procedimentos sumário e especial

O NCPC unificou o procedimento comum, acabando com a dualidade existente no CPC de 1973 (procedimento sumário e ordinário). Outrossim, a nova Codificação extinguiu alguns procedimentos especiais, a exemplo da ação de usucapião, de depósito, de anulação de título ao portador e da nunciação de obra nova.

Atento às modificações, o próprio legislador previu regra transitória para evitar divergências doutrinárias e jurisprudenciais. Nesse sentido, dispõe o § 1º do art. 1.046 que “as disposições da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 [CPC], relativas ao procedimento sumário e aos procedimentos especiais que forem revogadas aplicar-se-ão às ações propostas e não sentenciadas até o início da vigência deste Código”.

Ressalvou, ainda, a inalterabilidade dos procedimentos regulados pela legislação extravagante, aos quais se aplicará o NCPC apenas supletivamente (art. 1.046, § 2º). Especificou que permanece aplicável ao procedimento dos Juizados Especiais, enquanto não sobrevier lei específica, as disposições do art. 275, inciso II, do CPC de 1973, que constituem critérios de competência material naquele procedimento. Trata-se de um dos poucos exemplos de ultratividade da lei processual.    

5.4 Direito probatório

O direito intertemporal em relação às provas recebeu tratamento específico do novo Estatuto Processual, que estabeleceu no art. 1.047 que “as disposições de direito probatório adotadas neste Código aplicam-se apenas às provas requeridas ou determinadas de ofício a partir da data de início de sua vigência”. O novo comando legal “não atinge a constituição da prova – que muitas vezes é regida pelo direito material, e segue a legislação vigente no momento em que o ato ou o negócio jurídico é celebrado”[25].

Cássio Scarpinella Bueno, depois de realçar a importância da regra em comento, sobretudo em razão das inúmeras modificações operadas pelo NCPC, apresenta os seguintes comentários:

Nesse sentido, é indiferente que o processo tenha tido início antes da entrada em vigor do novo CPC ou até que a fase instrutória já tenha ocorrido e, por exemplo, tenha sido determinada sua reabertura em sede recursal. O que importa para a aplicação das regras de direito probatório do novo CPC é que a atividade probatória tenha início sob sua égide.

O protesto genérico por provas, realizado na petição inicial ou na contestação ofertada antes da vigência do CPC, não implica requerimento de prova para os fins do art. 1.047 do NCPC (Enunciado 366 do Fórum Permanente de Processualistas Civis). Tal constatação, por si só, não impede a incidência das regras probatórias do NCPC quando as partes, na fase de saneamento, “tendo sido intimadas para tanto, voltam a se manifestar, especificando e justificando as provas que efetivamente pretendem produzir” hipótese em que “a instrução deverá seguir as regras do NCPC”[26].

Enfim, determinará a incidência das regras probatórias do CPC de 2015 o fato de o requerimento de prova ser contemporâneo ao novo diploma processual.

5.5 Reexame necessário

O reexame necessário é uma condição de eficácia da sentença proferida em desfavor dos interesses da Fazenda Pública, permitindo a revisão da decisão judicial pelo Tribunal independentemente da interposição de recurso pelo ente público responsável. Tanto que a Súmula 423 do STF determina que “não transita em julgado a sentença por haver omitido o recurso ex officio, que se considera interposto ex lege”.

Sobre o instituto, o CPC de 2015 ampliou as hipóteses de dispensa do reexame necessário, que se fundam em condenação/proveito econômico e vinculação dos precedentes obrigatórios. As novas regras somente se aplicam às sentenças prolatadas na vigência do NCPC, seguindo a mesma sistemática dos recursos, Nesse sentido, prescreve o Enunciado 311 do Fórum Permanente de Processualistas Civis que “a regra sobre remessa necessária é aquela vigente ao tempo da prolação da sentença, de modo que a limitação de seu cabimento no CPC não prejudica os reexames necessários estabelecidos no regime do art. 475 CPC/1973”.     

5.6 Juízo de admissibilidade dos recursos

O CPC de 2015 foi projetado como instrumento para conceber um procedimento célere e eficiente, diminuindo os formalismos da prática forense. Com esse propósito, extinguiu o duplo juízo de admissibilidade dos recursos em geral, na tentativa de evitar a procrastinação do feito em razão dos inúmeros recursos contra decisões de admissibilidade.

É bem verdade que a Lei 13.256/2016, em relação aos recursos extraordinário e especial, resgatou tal modelo de duplo juízo de admissibilidade, tornando prejudicado o Enunciado 365 aprovado pelo Fórum Permanente de Processualistas Civis.

Trate-se de uma especificidade do procedimento recursal, aplicando-se o regime do CPC de 2015 aos recursos que estejam pendentes de admissibilidade por ocasião da entrada em vigor da nova Codificação, os quais serão submetidos a um único juízo de prelibação perante o Tribunal de segundo grau respectivo. (Enunciado 356 do Fórum Permanente de Processualistas Civis).

5.7 Extinção do agravo retido e ausência de preclusão

O NCPC extinguiu o agravo retido e trouxe para o procedimento comum sistemática semelhante à dos Juizados Especiais, em que as decisões proferidas no curso do procedimento não são atingidas pela preclusão e, por conseguinte, podem ser impugnadas no recurso de apelação interposto eventualmente contra a sentença (art. 1.009, § 1º, NCPC).

Evidentemente que, por se tratar de alteração em sede recursal, a inovação não afetará as decisões proferidas antes da entrada em vigor do CPC de 2015 (Enunciado 354 do Fórum Permanente de Processualistas Civis). O que pode acontecer é a sobrevivência do agravo retido interposto ainda na vigência do CPC de 1973 (ultratividade), hipótese em que o recurso será processado e julgado na forma preconizada pelo art. 523, § 1º, do referido comando legal.  

6. Considerações finais

A edição de legislações de grande impacto como o NCPC exige um período maior de reflexão (vacatio legis), sendo comum a previsão de prazo de um ano para sua entrada em vigor. No entanto, as últimas codificações (CC e NCPC) afastaram-se do modelo proposto pela Lei Complementar 95/98, aumentando a insegurança jurídica. Aliás, por incrível que pareça, as decisões não seguiram o mesmo padrão: no CC de 2002, a jurisprudência optou pela conversão do prazo em dias, enquanto, em relação ao NCPC, aplicou-se a Lei 810/1949 que define o ano civil.

O direito intertemporal no NCPC, de resto, não se limitou à prever a revogação do diploma de 1973. Na verdade, consagrou o princípio da aplicação imediata das leis processuais (mantendo o mesmo tratamento da lei processual penal), especificando situações que mereciam um cuidado especial do intérprete, a exemplo das disposições de direito probatório.

Em suma, para além das normas positivadas, outros conflitos tendem a surgir em razão da aplicação prática do CPC de 2015, devendo o intérprete e aplicador do direito socorrer-se das noções elementares de direito intertemporal, especialmente aquelas que visam resguardar o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada.

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