RESUMO: O controle de constitucionalidade consiste em técnica de jurisdição constitucional segundo a qual se busca compatibilizar as normas e atos normativos infraconstitucionais com a Constituição. Sob o respaldo dos princípios da supremacia e rigidez constitucionais, estruturou-se no direito pátrio um sistema misto de controle, que reúne aspectos incorporados do direito alienígena, notadamente o norte-americano e o austríaco. Assim, seja na forma difusa ou na concentrada, preventiva ou repressivamente, o controle de constitucionalidade tem, por finalidade precípua, asseverar a Constituição enquanto norma suprema e fundamento de validade de todo o ordenamento jurídico nacional, hierarquizado conforme a lógica do escalonamento normativo. Neste conduto, o presente escrito propõe-se a desvendar a origem e desenvolvimento do controle de constitucionalidade, ressaltando suas características e avaliando seus efeitos.

Palavras-chave: Controle de constitucionalidade. Supremacia e rigidez constitucional. Norma suprema e fundamento de validade.

1 INTRODUÇÃO

O controle de constitucionalidade consiste na verificação da compatibilidade de uma norma infraconstitucional ou de um ato jurídico com a Constituição.

Sob a inspiração dos princípios da supremacia e rigidez constitucionais, da imperatividade da norma constitucional, da máxima efetividade ou eficiência, bem como da unidade e força normativa da Constituição, o controle constitucional é fruto do reclame social por segurança jurídica e, portanto, por uma efetivação concreta e isonômica dos direitos fundamentais consubstanciados na Lei Magna.

Atuando como garantia, id est, como medida assecuratória, o controle da constitucionalidade das normas e atos normativos busca assegurar a fidedignidade na interpretação e, conseguintemente, na aplicação do texto constitucional em todas as decisões judiciais proferidas e, pois, a todos os particulares de forma equânime, de moda a produzir, com justeza, os efeitos inicialmente perquiridos pelo Poder Constituinte Originário ou, ainda, pelo Poder Constituinte Reformador – no exercício de elaboração das  normas componentes do bloco de constitucionalidade.

Busca-se, pois, concretizar o autêntico sentido social e jurídico da norma constitucional, em sede de todos os órgãos do Poder Judiciário e da Administração pública direta e indireta, nas esferas estadual, federal e municipal, de modo a manter no ordenamento jurídico ou a permitir a inserção neste, apenas das normas fiéis aos preceitos constitucionais, seja em seu sentido formal ou material.

Como consequência de um controle constitucional norteado pelos sobremencionados princípios, procura-se alcançar a verdadeira essência da Constituição enquanto fundamento de validade de todo o sistema, o qual não pode ser afrontado por normas que lhe sejam hierarquicamente inferiores.

De fato, em sendo o ordenamento jurídico estruturado de forma escalonada, os elementos normativos inferiores devem submeter-se aos ditames insculpidos no vértice da pirâmide normativa, consagrado no texto constitucional - máxima normativa do ordenamento jurídico vigente. Os atos normativos que dele decorrem não podem, por óbvio, alterá-lo ou confrontá-lo.

Com o fito de impedir que isto ocorra, ativa-se a jurisdição constitucional, através da qual mecanismos processuais como a Ação Direita de Inconstitucionalidade – genérica, por omissão ou interventiva, Ação Declaratória de Constitucionalidade, Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental - além de outros instrumentos como as Súmulas Vinculantes e o Mandado de Injunção – legitimarão a atuação de um autêntico Estado Constitucional de Direito.

2 O DESENVOLVIMENTO DO CONTROLE JURISDICIONAL DE CONSTITUCIONALIDADE NO DIREITO COMPARADO

O controle de constitucionalidade surgiu, em sua versão original, no sistema judiciário norte-americano, no célebre “leading case” Madbury X Madison, no ano de 1803, consagrando o controle jurisdicional como forma de, ante o caso concreto posto, compatibilizar-se as normas infraconstitucionais àquelas insculpidas na Constituição. Configura-se como uma forma de controle concreto ou, ainda, incidental, já que, então, só era permitido ao Poder Judiciário pronunciar-se, in concreto, sobre aspecto constitucional surgido como questão incidente e, pois, necessária ao deslinde do mérito da ação principal. Assim, qualquer juiz ou tribunal que fosse competente a decidir uma dada lide, seria igualmente competente a solucionar a respectiva controvérsia constitucional.

Segundo Alexandre de Moraes,

O direito norte-americano – em 1803 [...] afirmou a supremacia constitucional sobre todos os poderes constituídos, inclusive sobre o Congresso dos Estados Unidos da América, permitindo-se ao Poder Judiciário, mediante casos concretos postos em julgamento, interpretar a Carta Magna, adequando e compatibilizando os demais atos atos normativos com suas superiores normas (MORAES, 2006, p. 640)

Mais tarde, nasce o modelo europeu de constitucionalidade, também denominado sistema difuso ou kelseniano. Em 1920, foi criado, na Constituição austríaca, um órgao específico à solução de  polêmicas constitucionais. Era o Tribunal Constitucional. Surgia, então, o controle abstrato de constitucionalidade,  pelo qual o caso concreto era posto de lado e o objetivo precípuo consistia em promover a anulação genérica de lei ou ato normativo incompatível com a Constituição.

O Brasil adota um controle de constitucionalidade misto, por reunir tanto o modelo difuso norte-americano – incorporado a partir da Constituição Federal de 1891; como o modelo europeu de controle abstrato, de análise em tese da inconstitucionalidade, inserto no ordenamento jurídico brasileiro com a Emenda Constitucional 16/65 (Constituição Federal de 1946).

3 CARACTERIZAÇÃO DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE NO ORDENAMENTO JURÍDICO PÁTRIO

O controle de constitucionalidade encontra guarida nos ordenamentos jurídicos em cujas estruturações se faça presente a figura da rigidez constitucional conjugada ao princípio da supremacia da Constituição, no seio dos quais se reconhece esta enquanto fundamento de validade de todo o sistema jurídico.

O constitucionalismo contemporâneo de fato coaduna-se ao dito mecanismo de funcionamento normativo, posto que constrói um Estado caracterizado pela normatividade, superioridade e centralidade constitucionais. Com a rematerialização constitucional sofrida entre  a transição de um Estado Moderno positivista - contemporâneo a experiências totalitárias - e o Estado Democrático de Direito, a Constituição passa a consagrar princípios, diretrizes e opções políticas em decorrência dos quais foi valorizada e fortalecida, espargindo-se por todos os ramos do Direito e tornando seus preceitos, seja materiais ou formais, vinculantes a todas as searas jurídicas.

Nos ensina Lenio Luiz Streck que:

Com as Constituições democráticas do século XX assume um lugar de destaque outro aspecto, qual seja, o da Constituição como norma diretiva fundamental, que dirige os poderes públicos e condiciona os particulares de tal maneira que assegura a realização dos valores constitucionais. (STRECK, 2004, p.101)

O direito pátrio assume tais características, notadamente a partir de 1988. A atual Constituição brasileira reveste-se do aspecto de estabilidade ou “rigidez constitucional”, determinante de um processo de elaboração mais dificultoso do texto constitucional. Há, ainda, doutrina que vá além, classificando a Constituição Federal/88 como dotada de caráter de super-rigidez (MORAES, 2006, p.5), em razão de conter um núcleo intangível, ou melhor, limitações inafastáveis, quanto às quais o texto constitucional não pode ser alterado.

Com efeito, tais limitações externam o caráter de supremacia de dita Constituição, já que consubstanciam sua preeminência sobre o conjunto normativo. Podem ser classificadas da seguinte forma: limitação material expressa – são as chamadas cláusulas pétreas, quais sejam: forma federativa de Estado; voto direto, secreto, universal e periódico; separação dos Poderes; e direitos e garantias individuais –; material implícita (concernente ao processo reformador e ao seu titular, procedimento insculpido no art. 60, CF); processual (as Emendas Constitucionais só serão aprovadas após discutidas e votadas, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por 3/5 dos votos; além da exigência de que sua promulgação seja feita pelas Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, com o respectivo número de ordem; ademais, sua iniciativa legislativa é restrita ao Presidente da República, a 1/3 da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal ou a mais de ½ das Assembleias Legislativas das unidades da Federação, desde que se manifestem, em cada AL, a maioria relativa de seus membros); e circunstancial (em sede de Intervenção Federal, Estado de Sítio e Estado de Defesa não haverá votação de proposta nem promulgação de Emenda Constitucional).

3.1 Abrangência do controle jurisdicional de constitucionalidade

Os referidos aspectos de rigidez característicos do texto constitucional pátrio refletem, segundo Paulo Bonavides, a :

[...] distinção primacial entre poder constituinte e poder constituído, [...] a superioridade da lei constitucional, obra do poder constituinte, sobre a lei ordinária, simples ato do poder constituído, um poder inferior, de competência limitada pela Constituição mesma. (BONAVIDES, 2004, p.296)

Em verdade, a superior estabilidade das normas contidas na Carta Magna, comparativamente às leis ordinárias, confirmam a tese kelseniana[1] - segundo a qual haveria uma hierarquia jurídica entre as normas do sistema jurídico conducente a uma superlegalidade constitucional capaz de consagrar a Constituição como a mais elevada expressão jurídica da soberania.

Neste conduto, a  hierarquização normativa irá repercutir sobre a delimitação da abrangência do controle de constitucionalidade, posto não ser este extensível a toda e qualquer norma integrante do ordenamento jurídico. As normas jurídicas são, com efeito, classificadas em constitucionais e infraconstitucionais.

As normas constitucionais, por sua vez, subdividem-se em originárias e derivadas. Tal desmembramento tem fundamento na espécie de Poder do qual emanarem. Se elaboradas pelo Poder Constituinte originário (poder que forma a Constituição, instaurando uma nova ordem jurídica, seja por revolução - golpe de Estado ou insurreição - ou por transição institucional, sendo dotado de caráter inicial, autônomo e incondicionado), serão normas constitucionais originárias. Mas, se decorrentes do Poder Constituinte Derivado (poder responsável pela alteração da Constituição, que se subdivide em reformador –via ordinária e pontual de reforma, conforme o art. 60, CF; e revisor – via extraordinária e generalizada de alteração, segundo o art. 3º, ADCT), terão status de norma constitucional derivada.

Desta feita, apenas as normas constitucionais derivadas podem ser alvo de controle de constitucionalidade, já que as normas originárias, formadas a partir de um órgão inicial e incondicionado, são, por sua própria natureza, dotadas de caráter intangivelmente constitucional[2], até mesmo porque, em sendo fundamentos de validade das demais normas do ordenamento jurídico, necessitam manter-se estáveis a fim de garantirem a indispensável segurança jurídica do sistema[3] . Isto ocorre em razão da adoção do princípio da unidade da Constituição, segundo o qual não há hierarquia entre normas constitucionais.

Ademais, deve-se distinguir também as normas infraconstitucionais em atos normativos primários e atos normativos concretos. Enquanto os primários têm fundamento no processo legislativo constitucional, criando, modificando e revogando relações jurídicas a partir dos princípios insculpidos na Constituição; estes, também conhecidos como normas infralegais, derivam do poder regulamentar do Poder Executivo, destinando-se a garantir fiel execução da lei: “ Art. 84, CF. Compete privativamente ao Presidente da República:  [...] IV. Sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução”.

Desta feita, apenas as normas infraconstitucionais primárias podem sofrer o controle abstrato de constitucionalidade, já que, derivadas diretamente dos ditames constitucionais, só elas podem oferecer afronta direta à Constituição. Já as normas infralegais, representadas por resoluções, portarias regulamentos, convenções coletivas de trabalho, entre outros, não se ajustam diretamente à Constituição, pelo que sofrem, eventualmente, vício de legalidade, não sendo, pois, objeto de controle de constitucionalidade.

3.2 Classificação do controle de constitucionalidade

3.2.1 Formas de inconstitucionalidade

Superada a questão do âmbito de incidência do controle de constitucionalidade, segue-se à sua classificação. Ab initio, urge fazermos uma caracterização da inconstitucionalidade em si, para, em seguida, avaliarmos os aspectos distintivos das variadas formas de controle constitucional.

Quanto ao tipo de conduta do Poder Público, o controle pode ser por ação ou por omissão. Por ação, ocorrerá quando o Poder Público atuar de forma incompatível com a Constituição. As formas de controle, neste caso, dar-se-ão por intermédio de Ação Direta de Inconstitucionalidade genérica (ADI), Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADECON) e Ação de Arguição de Preceito Fundamental (ADPF). Já o controle por omissão verifica-se quando o Poder Público deixa de agir quando deveria fazê-lo, sofrendo o controle por Ação Declaratória de Inconstitucionalidade por Omissão (ADIN por Omissão), bem como por Mandado de Injunção, embora seja este um processo subjetivo. Quanto às omissões passiveis de um tal controle, ressalte-se que apenas podem gerar uma omissão constitucional, as normas constitucionais de eficácia limitada[4].

No que concerne à norma constitucional ofendida, a inconstitucionalidade poderá ser formal ou material. A inconstitucionalidade formal ocorre quando a norma violada estabelece uma formalidade, ou melhor, uma regra de competência. Pode ser, ainda, subjetiva ou objetiva. Aquela se dá quando a norma estabelece o sujeito com competência para a iniciativa do processo legislativo (como ocorre no art. 61, §1º, no qual se prevê as leis de iniciativa privativa do Presidente da República), enquanto a inconstitucionalidade formal objetiva decorre da inobservância de regra propriamente procedimental (é o caso do art. 60, §2º, em que se dispõe acerca da forma e quorum de discussão, votação e aprovação das Emendas à Constituição). Já a inconstitucionalidade material se dá quando a norma ofendida estabelece direitos e/ou deveres.

A extensão da inconstitucionalidade, por sua vez, pode ser total ou parcial. Total quando referir-se à integridade da norma ou ato impugnado – o que varia conforme o ponto de referência adotado, seja toda uma lei, todo um artigo ou todo um parágrafo, por exemplo; e parcial quando incorrer sobre apenas uma palavra ou expressão. Atente-se ao fato de que a inconstitucionalidade parcial é regulada de forma diversa do veto parcial. Aquela pode resultar em modificação de apenas uma palavra ou expressão contidos na norma ou ato normativo impugnado, enquanto o veto parcial, conforme redação do art. 66, § 2º, somente abrangerá texto integral de artigo, de parágrafo, de inciso ou de alínea - como forma de não haver uma usurpação de poder por parte do Poder Executivo, que assim agiria se pudesse desvirtuar a intenção legislativa inicialmente pretendida pelo Poder Legislativo.

Em se tratando do momento em que ocorre a inconstitucionalidade, poderá esta ser originária ou superveniente, conforme surgida, respectivamente, após ou antes o parâmetro de aferição de constitucionalidade. Assim, na inconstitucionalidade originária, a norma ou ato normativo é inconstitucional desde sua origem, por surgir após a promulgação da CF/88; já a inconstitucionalidade superveniente ocorre quando o objeto nasce constitucional, mas torna-se incompatível com a Constituição, devido à modificação do parâmetro de constitucionalidade – o que se dá com a promulgação de uma nova Constituição. No Brasil, a inconstitucionalidade superveniente não é aceita pela maioria da doutrina, nem tampouco pelo Supremo Tribunal Federal (STF), o que pode ocorrer com a norma editada anteriormente à Constituição seria ou sua recepção pela nova ordem constitucional, ou, contrariamente, sua revogação por incompatibilidade com esta. Neste caso, aplicar-se-ia o brocardo lex posteriori derogat priori, e não o controle de constitucionalidade.

Por fim, a inconstitucionalidade pode se diferenciar quanto ao prisma de apuração. Será direta se o objeto questionado estiver diretamente ligado à Constituição Federal; e indireta se a inconstitucionalidade de um ato não se der por ofensa frontal à Constituição, mas sim por via reflexa. Exemplo clássico disto pode se dar quanto ao decreto autônomo - previsto no art. 84, VI, CF -, ato do Poder Executivo não meramente regulamentar, mas com competência de verdadeiramente inovar em matéria legislativa[5], o que lhe torna passível se controle de constitucionalidade, conforme já consagrado em decisão da Suprema Corte[6]. Isto ocorre por via reflexa ou oblíqua, posto que, apesar de a lei - a qual o decreto se vincula e que lhe confere as respectivas atribuições - ser constitucional, o decreto se torna inconstitucional por observar, de forma oblíqua, as disposições constitucionais quanto a suas limitações.

3.2.2. Formas de controle de constitucionalidade

A posteriori, avaliemos as diferenciadas formas de controle de constitucionalidade. Doutrinariamente, tem-se estabelecido alguns critérios de diferenciação das formas de um tal controle, os quais serão ora aprecidos.

Quanto à competência do órgão do Poder Judiciário apto a efetuar o controle de constitucionalidade, será este difuso ou concentrado. Conforme mencionado em linhas introdutórias, o controle difuso refere-se ao controle exercido por qualquer órgão do Poder Judiciário, quando aprecia a constitucionalidade de forma incidental no processo principal. Neste caso, a pronúncia do Poder Judiciário versa sobre “questão prévia, indispensável ao julgamento do mérito” do caso concreto (MORAES, 2006, p.645).  O controle concentrado, por sua vez, é exercido, exclusivamente, por um só órgão jurisdicional: STF ou TJ - a depender do parâmetro adotado, seja a Constituição Federal, seja a Constituição Estadual.

No que diz respeito à finalidade do controle, este será concreto quando a pretensão ajuizada se der através de um processo constitucional subjetivo, ou seja, com finalidade de proteger direito subjetivos. Será, por outro lado, abstrato, quando houver um processo objetivo, cuja finalidade, pois, seja a proteção da ordem constitucional objetiva. Neste caso, não há lide, nem partes, muito menos contraditório, ampla defesa ou duplo grau de jurisdição – características intrínsecas ao processo subjetivo.

Correlacionando-se estas duas classificações, quanto ao órgão competente e quanto ao objetivo do controle, pode-se afirmar que, no direito pátrio, todo controle difuso será também concreto, e todo controle abstrato será concentrado – embora este possa também ser concreto, por via de ADI interventiva.

O momento em que o controle é realizado implica, por sua vez, a categorização deste em preventivo e repressivo. O controle constitucional preventivo visa a impedir a entrada do da norma tida por inconstitucional no ordenamento jurídico. Enquanto o controle repressivo busca retirar do ordenamento jurídico norma incompatível com a Constituição.

O controle preventivo, que sempre ocorre em sede de processo legislativo, pode se dar de três formas: pela Comissão de Constituição e Justiça – ao analisar a compatibilidade do projeto de lei ou de proposta de Emenda Constitucional com a Constituição; pelo veto jurídico exercido pelo Chefe do Poder Executivo na apreciação do projeto de lei aprovado pelo Congresso Nacional - que será proferido por motivo de inconstitucionalidade ou por contrariedade do interesse público no prazo de 15 dias, e, conforme mencionado, só poderá abranger texto integral de artigo, de parágrafo, de inciso ou de alínea; ou por mandado de segurança impetrado por parlamentar(es) da Casa Legislativa na qual esteja o projeto de lei tramitando, sob o fundamento de seu direito a participação em um devido processo legislativo.

Já o controle em sua forma repressiva é exercido, em regra, pelo Poder Judiciário, seja na forma difusa ou concentrada e conforme os mecanismos processuais que em outro momento serão contemplados.

Pode também o controle repressivo ser exercitado pelo Poder Legislativo – seja quando o Congresso Nacional rejeita Medida Provisória ou quando susta os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites da delegação legislativa. Assim, ante Lei delegada, Decreto Regulamentar e Medida Provisória, o CN poderá, nos dois primeiros casos, editar decreto legislativo suspendendo a lei ou decreto, ou, em sede de MP, rejeitá-la, seja por ausência dos requisitos constitucionais de urgência e relevância ou por veicular conteúdo inadequado (art.62, §1º, CF). Ademais, o Tribunal de Contas, órgão auxiliar do Poder Legislativo, poderá, no curso de seu regular poder fiscalizatório, apreciar a constitucionalidade das leis e atos normativos emitidos pelo Poder Público (art.71, CF e Súmula 343, STF).

Enfim, repressivamente, o controle de constitucionalidade pode ainda ser exercido pelo Poder Executivo, em caso de negativa de cumprimento, pelo Chefe deste poder, quanto a lei que entenda ser inconstitucional. Desta feita, apesar de o Poder Executivo estar submetido às determinações do Poder Legislativo em sede de matéria legislativa - função típica deste -, encontra-se, acima de tudo, subordinado à Constituição Federal, em vista do que poderá, excepcionalmente, descumprir mandamentos do Poder Legislativo, alegando desconformidade ou incompatibilidade com a Lei Magna[7].

Jurisprudencialmente aceito tal posicionamento pelas Cortes Superiores[8], também é certo que a negativa de cumprimento pelo Poder Executivo só pode ser exercida até que o STF profira decisão com efeito vinculante atestando a constitucionalidade da norma – em sendo meramente relativa a presunção de constitucionalidade das leis, o Poder Executivo só tem sua atuação vinculada a partir o proferimento de tal decisão vinculante por este Tribunal.

Esta negativa de cumprimento pelo Poder Executivo deve, no entanto, atender a dois requisitos: publicidade e motivação. Ademais, só pode ser realizada pela pessoa do chefe do Poder Executivo.

Por fim, quanto à natureza do órgão responsável pelo exercício do controle de constitucionalidade, este será político ou jurisdicional. Naquele caso, é exercido pelo Poder Executivo ou por órgão especialmente criado para tal finalidade. É o sistema francês de controle de constitucionalidade. O controle jurisdicional, por sua vez, é aquele realizado, preponderantemente, pelo Poder Judiciário. No Direito nacional, adota-se o sistema misto, posto que o Poder Judiciário é o principal órgão responsável pelo controle repressivo, embora seja este exercido conjuntamente com a atuação política.

Quanto aos efeitos das decisões veiculadas em sede de tais tipos de controle, serão classificadas entre aquelas com repercussão “inter partes” e outras com efeitos vinculantes e “erga omnes”. Produzirá efeitos apenas entre as partes envolvidas em caso de controle difuso. Mas, na espécie abstrata de controle de constitucionalidade tem-se os efeitos extensíveis a todos, ao mesmo tempo em que se faz vinculante a todos os demais órgãos da Administração Pública, bem como aos demais órgãos componentes do Poder Judiciário - salvo o STF que, juntamente como o Poder Legislativo, não ficam vinculados à decisão proferida em controle abstrato pelo Corte Suprema.

Isto ocorre a fim de que não haja o “fenômeno da fossilização constitucional”[9], ou seja, para fins de evitar a defasagem do Direito em face da constante evolução e dinâmica da vida em sociedade. Atente-se, no entanto, que não é o Poder Legislativo em si que se queda imune a tal vinculatividade: assim como o Chefe do Poder Executivo quando no exercício de função de natureza legislativa (como em caso de sua atuação em sede de Medida Provisória, Lei Delegada, veto, tratado internacional)  não sofrerá os efeitos da vinculação, o Poder Legislativo também só estará isento deste efeito quando estiver atuando em sua atividade típica. Assim, não é o órgão propriamente dito que fica isento da vinculação, mas sim a atividade legislativa.

Importante, ainda, distinguir que o efeito “erga omnes” ou “inter partes” dizem respeito apenas ao dispositivo da decisão, enquanto a vinculatividade abrange tanto este como a fundamentação da decisão - sendo nesta parte onde está contida a interpretação da Constituição, em face do dispositivo impugnado. Com isto, busca-se evitar que interpretações divergentes enfraqueçam o poder normativo da Lei Maior.

Assim, sob os efeitos transcendentes dos motivos determinantes[10] da decisão, o efeito vinculante racionaliza o controle, obtendo uma abrangência ainda maior que o efeito “erga omnes”. Observe-se, por fim, que, apesar de esta vinculatividade abarcar a “ratio decidendi”, não abrange as questões “obter dictum” (acessórias, secundárias e proferidas, em sede do julgado, por força da retórica).

4 MECANISMOS JURISDICIONAIS DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE NA LEGISLAÇÃO NACIONAL

Avaliados os aspectos característicos do controle de constitucionalidade, bem como da inconstitucionalidade em si, proceder-se-á a uma análise dos mecanismos jurisdicionais desenvolvidos para fins da aferição de tal compatibilidade norma/ato normativo-Constituição, em sede de controle abstrato.

As principais técnicas utilizadas pelo Poder Judiciário para exercitar, abstratamente, o controle de constitucionalidade, são as seguintes: Ação Direita de Inconstitucionalidade (ADI) – genérica, por omissão ou interventiva, Ação  Declaratória de Constitucionalidade (ADC), Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF).

4.1 Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) e Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC)

Quanto à ADI e ADC, estas podem ser analisadas conjuntamente, dada a similitude de seus aspetos característicos - sendo, inclusive, objeto de regulação pela mesma Lei (Lei 9868/99). São ambas ações de natureza dúplice, ou ambivalente, posto que, proclamada a constitucionalidade, julgar-se-á improcedente a ação direta ou procedente a ação declaratória; ocorrendo o efeito contrário se proclamada a inconstitucionalidade – ou seja, proclamada a inconstitucionalidade, julgar-se-á procedente a ação direta ou improcedente a ação declaratória (art. 24, Lei 9868/99).

Distinguem-se, basicamente, pelo sinal de procedência ou improcedência com que maculam a norma ou o ato normativo impugnado, bem como pelo particular requisito de admissibilidade da ADC, na qual se exige a comprovação de existência de controvérsia judicial relevante sobre a aplicação da disposição objeto da ação declaratória (art.14, Lei 9868/99). Com isto, busca-se evitar que o STF se transforme em um órgão de consulta, encaminhando-se à Suprema Corte apenas os casos dotados de proeminente polêmica constitucional. Ademais, atente-se também para o fato de que o âmbito espacial das ações é distinto: a ADI abrange leis federais e estaduais; enquanto a ADC, apenas as federais.

Retornando às características comuns entre ADI e ADC, tem-se que estas compõem um processo constitucional objetivo, em que não há partes formais, mas apenas legitimados. Não existe lide, da mesma forma que alguns princípios processuais a tais ações não se aplicam, como o contraditório, a ampla defesa e o duplo grau de jurisdição (aplicáveis apenas a processos subjetivos).

Tampouco é admitido recurso contra a decisão de mérito – salvo embargos declaratórios, desde que não tenham efeitos infringentes -, ou ação rescisória para rescindir a sentença de mérito transitada em julgado. A assistência, desistência ou intervenção de terceiros (art. 7º, Lei 9868/99) também não são aceitas.

Não obstante, é possível a intervenção do amicus curiae, ou amigo da corte, que pode ser convocado pelo relator para prestar informações técnicas no processo constitucional, de modo a dirimir eventuais dúvidas surgidas. Para ser viável a intervenção de tal figura, deve-se, no entanto, haver relevância da matéria e representatividade dos postulantes. Apesar de não prevista em lei nem no Regimento Interno do STF, a sustentação oral do amicus curiae é admitida, assim como sua intervenção por meio de memoriais escritos.

Quanto à legitimidade ativa, os sujeitos são idênticos, sendo previsto tanto na CF (art. 103), como na Lei 9868/99 (art. 2º), sendo eles: o Presidente da República; a Mesa do Senado Federal; a Mesa da Câmara dos Deputados; a Mesa da Assembleia Legislativa ou a Mesa da Câmara Legislativa do Distrito Federal; o Governador do Estado ou o Governador do Distrito Federal; o Procurador-Geral da República; o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; partido político com representação no Congresso Nacional; confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.

Dentre estes legitimados, no entanto, há aqueles com legitimidade universal e outros com legitimidade relativa, uma vez que devem comprovar a chamada pertinência temática[11] – exigência  de que alguns dos legitimados à ADI e ADC comprovem que a vinculação entre o interesse que representam e o conteúdo d norm impugnada, a fim de que reste justificada a propositura da ação constitucional. Exige-se a “relação de pertinência” (MORAES, 2006, ) por parte da Mesa da Assembléia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal;  do Governador do Estado ou do Distrito Federal; de confederação sindical ou de entidade de classe de âmbito nacional.

Quanto ao objeto das ações em comento, tem-se lei ou ato normativo que contenham violação direta à Constituição. Desde 2008[12], no entanto, o STF deixou de exigir os requisitos de generalidade e abstração da lei ou ato normativo questionado, posto que não tenha dispensando que a controvérsia seja suscitada em tese (em abstrato).

Como um tal objeto, não é admitido pela Colenda Corte: atos tipicamente regulamentares (a não ser que o ato regulamentar esteja regulamentando lei como ato normativo primário, conforme explicitado em linhas anteriores); questões “interna corporis”; normas constitucionais originárias (segundo o princípio da unidade da Constituição, como já mencionado); e leis revogadas, suspensas pelo Senado Federal ou as temporárias após o prazo de vigência (se a norma não está mais produzindo efeitos, não há mais ameaça à Constituição, não se prestando mais à finalidade da ADI ou ADC ).

Ressalte-se, ainda, a participação das figuras do Procurador-Geral da República (PGR) e do Advogado-Geral da União (AGU), que se manifestam, sucessivamente, no prazo de 15 dias. Aquele será, indistintamente, ouvido em todos os processos de competência do STF, devendo, pois, ser ouvido previamente em todos as ações de (in)constitucionalidade, seja no controle abstrato ou no difuso. O PGR age, então como “custos constitutionis”, ou seja como fiscal da Constituição. Pode, portanto, atuar com independência, emitindo, inclusive, parecer em sentido contrário à ação por ele mesmo ajuizada, embora não se admitida a desistência, como já dito.

Quanto ao AGU, este intervirá em sede de controle abstrato de constitucionalidade, não proferindo parecer – como o faz o PGR- , mas sim atuando como “defensor legis”, estando vinculado à defesa da Constituição – o que não ocorre apenas em sede de tese já considerada inconstitucional pelo STF.

Por fim, o procedimento destas ações pode ser sintetizado, de forma simplificada, da seguinte forma: ajuizada a ação, por meio de petição inicial apresentada em duas vias e contendo as cópias da lei e dos documentos necessários à individualização, o relator pedirá informações à autoridade da qual tiver emanado o ato impugnado. Recebidas estas, ou mesmo em sua ausência, o AGU será citado para pronunciar-se em defesa da Constituição e abrir-se-ão vistas ao PGR – que deverão manifestar-se, sucessivamente no prazo de 15 dias. Se necessário, o relator requisitará a intervenção, no prazo de 30 dias, do amicus curiae (desde que atendidos os sobremencionados requisitos, quais sejam: relevância da matéria e representatividade das partes), que deverão juntar aos autos parecer ou informações que aportem ao processo considerações sobre a matéria de direito discutida, e viabilizando um  debate judicial socialmente legitimado. Em seguida, o relator lança o relatório, com cópia a todos os Ministros e pede dia para o julgamento.

Contudo, em havendo necessidade de esclarecimento de matéria ou circunstância de fato ou de notória insuficiência das informações existentes nos autos, a fim de se garantir uma decisão legítima e consentânea à realidade, prevê o art. 9º, da Lei 9868/99, que:

Art. 9º. §1º. (...) poderá o relator. Em caso de necessidade de esclarecimento de matéria ou circunstância de fato ou de notória insuficiência das informações existentes nos autos, poderá o relator requisitar informações adicionais, designar perito ou comissão de peritos para que emita parecer sobre a questão, ou fixar data para, em audiência pública, ouvir depoimentos de pessoas com experiência e autoridade na matéria.

§ 2^o O relator poderá, ainda, solicitar informações aos Tribunais Superiores, aos Tribunais federais e aos Tribunais estaduais acerca da aplicação da norma impugnada no âmbito de sua jurisdição.

§ 3^o As informações, perícias e audiências a que se referem os parágrafos anteriores serão realizadas no prazo de trinta dias, contado da solicitação do relator. (Lei 98698/99, art. 9º, §§ 1º, 2º e 3º )

O julgamento da ação constitucional requer um quórum de instalação de 2/3 e, para a aprovação da decisão, de maioria absoluta dos membros do tribunal, ou do respectivo órgão especial. É a redação do art. 97, CF.

Conhecida como “cláusula de reserva de plenário” (ou “full bench”)[13], regra que também se aplica ao controle difuso de constitucionalidade – desde que se trate de tribunal, e não de juiz de 1o grau ou de Turma Recursal de Juizado Especial -,  só é excepcionada nas hipóteses do art. 481, CPC - quando já houver pronunciamento anterior do próprio Tribunal ou do STF sobre a questão; e em sede de declaração de constitucionalidade pelos órgãos fracionários[14].

Importante atentar quanto à possibilidade de modulação ou mutação temporal dos efeitos da decisão de inconstitucionalidade. Segundo o art. 27 da Lei 9868/99, ao STF é permitido que, por razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse público e desde que pelo voto de 2/3 de seus membros, restrinja os efeitos da sua decisão ou decida que esta só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado. Com isto, o STF poderá regular a amplitude e os efeitos temporais de sua declaração de inconstitucionalidade.

Apreende-se das palavras de Ives Gandra Martins que:

No Brasil, uma vez declarada, via controle concentrado, a inconstitucionalidade, esse reconhecimento atinge a norma desde sua origem e, por força do princípio da segurança jurídica, a decisão tem efeito vinculante e erga omnes. Porém, diante da impossibilidade material de reconduzir as situações definitivamente constituídas, sob a égide da norma inválida, à situação pretérita, eliminando todos os efeitos do ato legislativo inválido, pode o tribunal reconhecer à decisão de mérito, eficácia ex nunc"  (MARTINS, 2000, p.241-250).

Por fim, apesar de não se referir a controle abstrato de constitucionalidade, merece menção o dispositivo consubstanciado no art. 52, X, CF. Assim, quando declarada a inconstitucionalidade em decisão definitiva pela Corte Suprema, em sede de controle difuso de constitucionalidade, esta poderá oficiar o Senado Federal para que seja suspensa a execução, no todo ou em parte, da lei declarada inconstitucional.

A decisão por esta suspensão – que consiste em ato discricionário do SF - será total ou parcial, mas deverá sempre se ater aos exatos limites da decisão proferida pelo STF. Credita-se a atribuição desta faculdade ao Senado Federal em razão de ser este dotado de caráter híbrido – ou seja, sendo composto por representantes de todos os Estados, tem legitimidade para atuar ora como órgão federal,. Ora como órgão nacional. Assim, no exercício de seu caráter nacional, poderá suspender lei ou ato normativo nas três esferas da Federação (federal, estadual ou municipal).

4.2 Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF)

A ADPF consiste em inovação trazida ao ordenamento jurídico pátrio  pela CF/88, em seu art. 102, § 1º, e regulamentada pela Lei 9982/99. Assemelhada ao recurso constitucional alemão e ao recurso de amparo do direito espanhol, a ADPF surge como forma de suprir a lacuna que havia sido deixada na regulamentação do controle de constitucionalidade do direito pátrio.

Como objeto de seu controle, há não apenas leis ou atos normativos federais e estaduais, mas também as municipais; e não somente verifica a constitucionalidade de leis ou atos supervenientes à CF, como também daqueles que forem a estas anteriores.

Tendo como foro competente o STF e como legitimados ativos os constantes do art. 103, a ADPF segue a mesma dinâmica procedimental da ADI e ADC. Não obstante, seu cabimento é particularizado, na medida em que será empregada em caso de ameaça de lesão ou lesão a preceito fundamental por órgão público ou quando for relevante o fundamento da controvérsia constitucional sobre lei ou ato ato normativo federal, estadual ou municipal. Assim, ao prever que se presta à proteção de um “preceito fundamental”, estabelece uma cláusula aberta capaz de abranger toda a matéria não cabível em sede de ADI ou ADC.

De fato, conforme a redação do art. 4º , § 1º , Lei 9982/99, não será admitida ADPF se houver qualquer outro meio eficaz de sanar a lesividade – segundo o STF, entende-se como “meio eficaz”  aquele que tenha a mesma efetividade, amplitude e imediaticidade que a ADPF. Neste sentido, emerge o caráter de subsidiariedade da ADPF, que só é admitida na hipótese de não haver outro mecanismo suficiente e idôneo a sanar a lesão ou ameaça de lesão a preceito fundamental.

Muito se discute acerca da extensão desta expressão “preceito fundamental”, por não haver previsão legal que a defina, sendo necessário acompanhar a jurisprudência da Suprema Corte a fim de se apreender sua real abrangência.

5 CONCLUSÃO

O controle de constitucionalidade brasileiro, quando comparativamente considerado quanto ao direito alienígena, é um dos mais complexos sistemas de verificação da compatibilidade das leis ou atos normativos com a Constituição,.

Reunindo tanto a forma difusa como a concentrada, a jurisdição constitucional pátria adotou de forma eficaz modelos de controle surgidos no direito comparado, notadamente nos Estados Unidos da América e na Áustria.

O sistema híbrido de controle de constitucionalidade do direito nacional torna possível a revisão política e, em regra, judicial das normas – o que se faz tanto no caso concreto como em sede de lei em tese, sendo admitida sua realização tanto pelo juiz de 1º grau, como pelos órgãos jurisdicionais colegiados - embora em caso de controle abstrato, apenas o STF (âmbito federal) ou o TJ (âmbito estadual) serão competentes a tal julgamento.

Desta feita, devem os juristas nacionais prosseguir no aperfeiçoamento deste controle, dada sua relevância enquanto instrumento de legitimação do poder estatal, garantia de supremacia dos direitos e garantias fundamentais previstos na Constituição Federal e de indispensável segurança jurídica - o que, por conseguinte, revela-se imperioso para fins de regulação e pacificação da vida em sociedade, fim último do Direito.

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