RESUMO: O presente trabalho tem o objetivo de apresentar as principais alterações da legislação falimentar trazidas pela lei 11.101 de 9 de fevereiro de 2005 frente ao Decreto Lei 7.661 de 1945. Busca-se uma abordagem multidisciplinar, apontando os aspectos positivos e os negativos da implantação da nova ordem falimentar e também trazendo dados quantitativos e qualitativos. A conclusão trazida por esse estudo se refere ao manifesto efeito predominantemente positivo da nova Lei de Falências ao ordenamento jurídico atual.

Palavras-Chave: Nova Lei de Falências e Recuperação de Empresas. Aspectos Positivos e Negativos da Nova Lei Falimentar. Comparativo entre a Lei 11.101/2005 e o Decreto Lei 7.661/1945.

ABSTRACT: This task has the goal to present the main changes in bankruptcy legislation brought by Law 11.101 of February 9, 2005 against the Decree Law 7661 of 1945. We seek a multidisciplinary approach, pointing out the positives and the negatives of the implementation of the new bankruptcy order and also bringing quantitative and qualitative data. The conclusion brought by this study refers to the manifest predominantly positive effect of the new Bankruptcy Law spatial current.

Keywords: New Bankruptcy Law and Corporate Recovery. Positive and Negative Aspects of the New Bankruptcy Law. Comparative Law 11.101/2005 and Decree Law 7.661/1945.

1 INTRODUÇÃO

                As legislações falimentares têm sido alvo de questionamentos e mudanças em vários países nas últimas décadas. No Brasil, desde 1945 estávamos sob o manto da Lei de Falência e Concordata, que disciplinava o processo de extinção da empresa que se encontrava em dificuldade econômica para adimplir suas obrigações perante os credores. Entretanto, observa-se que o decreto lei 7.661 de 1945 se tornou ultrapassado na medida que não conseguia mais atender seus objetivos iniciais.
                Em 2005, foi promulgada a nova Lei de Falências e Recuperação de Empresas, a qual dá ênfase na empresa em seu contexto social, em face do interesse comum. A nova lei trouxe a novidade do instituto da recuperação judicial, a qual visa a superação da crise financeira-econômica do devedor, estimulando a atividade econômica, permitindo a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores. (Art. 47 da Lei 11.101/05)     
                Neste trabalho busca-se explorar a conexão entre a antiga legislação falimentar e a nova lei, trazendo aspectos positivos e negativos desta.    
                Com efeito, inicialmente, pode-se destacar a diminuição dos pedidos judiciais de falência, os quais tinham, muitas vezes, o mero objetivo de cobrança de valores ínfimos, pressionando o devedor a cumprir suas obrigações sob pena de sua quebra. Com o advento da nova lei, o art. 94, inciso I passou a exigir o valor de 40 (quarenta) salários mínimos para propor a ação falimentar no caso de impontualidade injustificada.  
                Conforme estudos realizados pela Empresa de Crédito Centralizadora dos Serviços dos Bancos S/A (SERASA), em 2005, foram requeridos 9.548 pedidos de falência, enquanto em 2007, foram requeridos 2.721, totalizando uma diminuição de 70,8%. Esses números continuam caindo a cada ano, conforme se observa no número de pedidos de falência em 2006 e em 2007, representando uma queda expressiva de 25,2%.[1]     
                Por outro lado, o número de recuperações judiciais tem crescido. O ano de 2007 fechou com um total de 195 deferimentos em face dos 156 deferimentos do ano de 2006, representando um aumento de 25%.        
                Estes números demonstram que a nova Lei de Falências e Recuperações Judiciais tem atingido um dos seus objetivos: diminuir o número de pedidos de falência fundados em valores ínfimos.

2 PRINCIPAIS ALTERAÇÕES NA NOVA LEI DE FALÊNCIA E DE RECUPERAÇÃO DE EMPRESAS       
                A nova Lei de Falências e Recuperação de Empresas (Lei 11.101) foi sancionada pelo então presidente da República, Luiz Inácio Lula da Silva, em 9 de fevereiro de 2005, e tem como principal objetivo preservar a empresa em estado de crise econômico-financeira. A nova Lei de Falências substituiu o Decreto Lei 7.661 de 1945, conhecido como Lei de Falência e de Concordata.  
                O atual diploma legal se distingue fundamentalmente da lei falimentar velha porque essa tinha o principal objetivo de realizar pagamentos dos débitos sociais enquanto aquela privilegia a recuperação financeira das empresas.

2.1 O interesse público e social na manutenção da atividade empresarial  
                A Lei n. 11.101⁄2005, em seu art. 47, estabelece a prevalência do interesse público e social na manutenção da atividade econômica da empresa em recuperação sobre o interesse privado de cada um dos credores individualmente. Assim dispõe a norma legal:

Art. 47 - A recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica.

                   Nesse sentindo, segue entendimento do festejado Gladston Mamede em seu livro Falência e Recuperação de Empresas: 

 “Ora, compreendendo a empresa como algo mais do que, apesar da insolvência do empresário ou sociedade empresária. Isto é possível pela transferência da empresa a outrem, que, pagando por ela, manterá seu funcionamento, atendendo à sua função social. O ex-titular mantém falido e o valor da alienação ingressa para a massa. A liquidação do patrimônio empresarial não mais se confunde com a extinção da empresa. Isso é viável pois se transfere apenas do ativo, sem o respectivo passivo, que será mantido na massa falida.e simplesmente um conjunto de bens, a liquidação do patrimônio do falido pode fazer-se com a preservação da empresa, ou seja, alienação do somatório de estabelecimento (conjunto organizado de bens para o exercício da empresa) e atividade.”[2] 

                Desta forma, fica configurada a importância que tem o Estado em preservar a empresa em razão do bem comum que ela representa na sociedade, sendo inquestionável que sua manutenção é de interesse público. Assim, os empreendedores são incentivados a dar continuidade ao ciclo produtivo da empresa, com vistas a satisfação dos interesses econômicos e da sociedade civil.
                Outro ponto que diferencia os dois diplomas legais se refere ao fato da antiga lei atribuir a pessoa jurídica inadimplente a responsabilidade pela falência.
                Importante ressaltar o entendimento do autor Gladston Mamede acerca do assunto:  

"Afinal, quem faliu foi o empresário ou a sociedade empresária, não a empresa, que é mero objeto. Assim a lei 11.101/05 permite a preservação da empresa, apesar da insolvência do empresário ou sociedade empresária. A liquidação do patrimônio empresarial não mais se confunde com a extinção da empresa. Isso é viável pois se transfere apenas do ativo, sem o respectivo passivo, que será mantido na massa falida."[3]

                A nova lei atribuiu a responsabilidade ás pessoas que estão a frente da empresa, mas estendeu também para os credores e para o Poder Judiciário, os quais devem unir esforços a fim de alavancar e reestruturar a situação financeira e econômica da empresa.    
2.2 Diferenças entre a recuperação judicial e o instituto da concordata      

                Outra importante mudança trazida pela Lei n 11.101/05 se refere ao instituto da Recuperação Judicial que substituiu a medida da Concordata. A concordata era um direito que tinha acesso qualquer empresário que atendia aos requisitos da lei, independentemente da viabilidade da recuperação da empresa. 

                A concordata só produzia efeitos quanto aos credores quirografários. Logo revelou-se a concordata como ineficiente para apresentar-se como solução viável para possibilitar ao empresário a recuperação de sua atividade econômica por via judicial, pois a Lei não lhe dava nenhuma solução quanto aos débitos com garantias reais e trabalhistas.

 Diferentemente do que ocorria com a concordata, a recuperação judicial só é deferida quando a empresa tem condições reais de se recuperar, além de sujeitar todos os credores, até os que possuem títulos com privilégios ou preferências.

Nesse sentido, o ilustríssimo Fábio Ulhoa Coelho preceitua, em sua obra “Comentários á Lei de Falências e de Recuperação de Empresas”: 

“A medida judicial de preservação do devedor relativamente à falência deixa de ser a concordata (preventiva ou suspensiva) e passa a ser a recuperação judicial. As principais diferenças entre elas são: a) concordata é um direito a que tinha acesso todo empresário que preenchesse as condições da lei, independentemente da viabilidade de sua recuperação econômica, mas à recuperação judicial só tem acesso o empresário que preenchesse as condições da lei, independentemente da viabilidade de sua recuperação econômica, mas à recuperação judicial só tem acesso o empresário cuja atividade econômica possa ser reorganizada; b) enquanto a concordata produz efeitos somente em relação aos credores quirografários, a recuperação judicial sujeita todos os credores, inclusive os que titularizam privilégio ou preferência (a única limitação legal é o pagamento das dívidas trabalhistas em no máximo 1 ano), exceto os fiscais (que devem ser pagos ou parcelados antes da concessão do benefício); c) o sacrifício imposto aos credores, na concordata, já vem definido na lei (dividendo mínimo) e é da unilateral escolha do devedor, ao passo que, na recuperação judicial, o sacrifício, se houver, deve ser delimitado no plano da recuperação, sem qualquer limitação legal, e deve ser aprovado por todas as classes de credores. Atente: se o devedor é microempresário ou empresário de pequeno porte, a recuperação judicial segue rito simplificado.”[4]

                Dessa forma, com a recuperação judicial pela nova Lei de Falências, além de se propiciar uma maior participação dos credores nas discussões no sentido de encontrar alternativas de recuperação de empresas em crise, através da assembléia de credores, a Lei também propicia varias formas de recuperação que podem ser adotadas, isoladamente, ou de forma conjunta.

2.3 Falência deixa de ser utilizada como meio coercitivo de cobrança        

                O pedido de falência perdeu, em parte, a característica de medida coercitiva utilizável na cobrança de dívida. Diversas alterações o indicam, entre elas: a) na nova lei, só é cabível o pedido de falência se o valor da dívida em atraso for superior ao mínimo estabelecido em lei (40 salários mínimos); b) pela nova lei, a simples apresentação de plano de recuperação, no prazo da contestação, impede a decretação da falência com base na impontualidade injustificada; c) amplia-se o prazo para a contestação (ou depósito elisivo) de 24 horas para 10 dias.

            Com isto, a preocupação do legislador ordinário é assegurar os princípios norteadores da atividade empresarial (razoabilidade, função social e preservação da empresa), devendo, portanto, a falência ser utilizada, tão somente, nos casos de retirada de atividades mercantis danosas aos interesses sociais.

                   Dessa forma, não se admite o processo de falência como medida de cobrança, em face do desvio de finalidade e ao desrespeito do princípio da proporcionalidade.

                   Nesse sentido, segue entendimento jurisprudencial dominante:

APELAÇÃO CÍVEL. PEDIDO DE FALÊNCIA. QUEBRA REQUERIDA COM BASE EM TÍTULO ORIUNDO DE ACORDO FIRMADO ENTRE AS PARTES EM ANTERIOR PEDIDO DE FALÊNCIA QUE A ORA APELANTE MOVEU CONTRA A APELADA. FALÊNCIA UTILIZADA COMO MEIO DE COBRANÇA. DESVIRTUAMENTO DA FINALIDADE DO INSTITUTO. DESCARACTERIZAÇÃO DA IMPONTUALIDADE. INDEFERIMENTO DO PEDIDO DE FALÊNCIA. MANUTENÇÃO DA DECISÃO. Apelo desprovido, por maioria, vencido o Relator.

 (Apelação Cível Nº. 70015261159, Sexta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Antônio Corrêa Palmeiro da Fontoura, Julgado em 22/03/2007 – grifos nossos)

FALÊNCIA. CONTESTAÇÃO. TEMPESTIVIDADE. PRESCRIÇÃO NÃO VERIFICADA. IMPONTUALIDADE DO DEVEDOR. DÉBITO DE PEQUENO VALOR. UTILIZAÇÃO COMO MERO MEIO DE COBRANÇA. IMPOSSIBILIDADE. EXTINÇÃO DO PROCESSO, SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO. MANUTENÇÃO. 1. Quando a demora da citação se dá por motivos alheios à vontade do requerente, ou seja, pela demora em virtude dos mecanismos do Poder Judiciário, entende-se que há a incidência da Súmula n. 106 do STJ, não havendo que se falar em prescrição. "Proposta a ação no prazo fixado para o seu exercício, a demora na citação, por motivos inerentes ao mecanismo da justiça, não justifica o acolhimento da argüição de prescrição ou decadência". (Enunciado n. 106 da Súmula do STJ). 2. "[...] não se pode legitimar a utilização do instituto falimentar com o fito de cobrança, [...] qual a decisão de primeiro grau deve ser mantida incólume. Ausente o interesse de agir, destarte, autorizado está o Togado a extinguir o processo com fulcro no art. 267, VI, do CPC, e a fazê-lo de ofício, à vista do § 3º do mencionado dispositivo legal." (Apelação Cível n. , rel. Des. Ricardo Fontes, j. em 22-9-2005). (grifo nosso)

(TJ-SC - AC: 80786 SC 2004.008078-6, Relator: Salim Schead dos Santos, Data de Julgamento: 14/11/2007, Primeira Câmara de Direito Comercial, Data de Publicação: Apelação Cível n. , de Lages)

FALÊNCIA. IMPONTUALIDADE. DÉBITO DE PEQUENO VALOR. UTILIZAÇÃO COMO MERO MEIO DE COBRANÇA. IMPOSSIBILIDADE. EXTINÇÃO DO PROCESSO, SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO. MANUTENÇÃO. "[. . .] não se pode legitimar a utilização do instituto falimentar com o fito de cobrança, [...]. Ausente o interesse de agir, destarte, autorizado está o Togado a extinguir o processo com fulcro no art. 267, VI, do CPC, e a fazê-lo de ofício, à vista do § 3º do mencionado dispositivo legal." (Apelação Cível n. , rel. Des. Ricardo Fontes, j. em 22-9-2005).

(TJ-SC - AC: 477845 SC 2006.047784-5, Relator: Salim Schead dos Santos, Data de Julgamento: 14/11/2007, Primeira Câmara de Direito Comercial, Data de Publicação: Apelação Cível n. , de Rio do Sul) (grifo nosso)

                Em conclusão, havendo outras formas de satisfação do crédito não se deve valer-se do instituto da falência. O processo de falência deverá ser utilizado, tão somente, nos casos em que a atividade empresarial representar riscos aos interesses sociais, ou seja, só se justificará para evitar atos fraudulentos dotados de má-fé, com a intenção de enriquecimento ilícito, prejudicando a coletividade.

2.4 A antecipação da venda dos bens do falido e a sua nova ordem de preferência

                Outra mudança de destaque se refere a antecipação da venda dos bens do falido, sem aguardar a fase instrutória, conforme ocorria na vigência do Decreto Lei de 1945. Tal medida garantiu que bens perecíveis não perdessem seu valor, conforme se verifica na posição doutrinária abaixo:

“A venda dos bens do falido (realização do ativo) pode ser feita desde logo. Não está, como na lei de 1945, condicionada à conclusão da fase cognitiva (verificação dos créditos e investigação dos crimes falimentares). A venda dos bens perecíveis, sujeitos a considerável desvalorização, de conservação arriscada ou dispendiosa pode ser feita antecipadamente.” [5]

                Com a nova lei, mesmo retirando de sua incidência as falências requeridas até a data de sua entrada em vigor (09-06-05), permanecendo estas disciplinadas pelo Decreto-Lei nº 7.661 de 1945, foi permitida a venda de seu ativo logo após a arrecadação e avaliação, antes da formação do Quadro Geral de Credores, fato que num prognóstico bem realista, pode reduzir o prazo de sua realização para até mesmo um (1) ano, se houver boa vontade dos interessados.

                Ainda no que tange aos bens do falido, a nova lei prevê uma ordem de preferência: alienação da empresa com a venda de seu estabelecimento em bloco; alienação da empresa, com a venda de unidades isoladamente; alienação em bloco dos bens que integram o estabelecimento; alienação parcelada ou individual dos bens.

                Cria-se, também, nova modalidade de venda, além das já existentes (leilão ou propostas), que é o pregão:

Art. 142. O juiz, ouvido o administrador judicial e atendendo à orientação do Comitê, se houver, ordenará que se proceda à alienação do ativo em uma das seguintes modalidades:

I – leilão, por lances orais;

II – propostas fechadas;

III – pregão

                   É interessante ressaltar que o art. 142 da nova Lei de Falência e Recuperação Judicial também se aplica a insolvência civil, conforme se verifica no entendimento jurisprudencial enunciado abaixo:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. INSOLVÊNCIA CIVIL. INSURGÊNCIA QUANTO À DECISÃO QUE INDEFERIU PEDIDO DE VENDA DIRETA DE IMÓVEL PERTENCENTE À MASSA A UM PROPONENTE EM PARTICULAR, INDEPENDENTEMENTE DE CERTAME PÚBLICO. ALIENAÇÃO QUE PODE SER FEITA SOB QUALQUER UMA DAS SEGUINTES MODALIDADES: (I) LEILÃO POR LANCES ORAIS, (II) PROPOSTAS FECHADAS; E, (III) PREGÃO, DESDE QUE PRECEDIDAS DE EDITAL PÚBLICO E OBSERVADAS AS REGRAS DISPOSTAS NO ARTIGO 142 DA LEI 11.101/2005, APLICÁVEL POR ANALOGIA À INSOLVÊNCIA CIVIL. RECURSO DESPROVIDO. 1. Conquanto efetivamente não se mostre possível direcionar a venda de bem arrecadado em processo de insolvência para um proponente em particular, sem prévio certame público; impende registrar que assim como na falência, na insolvência, a venda por hasta pública pode ser feita sob qualquer uma das seguintes modalidades: I- leilão, por lances orais; II- propostas fechadas, e, III­ pregão. 2. Nesse sentido, a dicção do artigo 142 da Lei de Recuperação Judicial e Falências, aplicável por analogia à insolvência regida pelo Código de Processo Civil. Isto, sobretudo, em razão das peculiaridades existentes no processo de insolvência civil, o qual por tratar-se de um processo concursal, em muito se assemelha, neste particular, ao processo de falência. 3. A escolha da modalidade de hasta pública, na espécie, deve ter como premissa qual o tipo de venda, se de bens móveis ou imóveis; o tipo de interessado previsto, além das particularidades concretas do caso. 4. Em qualquer uma das modalidades eleita, a venda se fará pelo maior valor oferecido, o que é princípio geral de qualquer forma de venda por lances. O Juiz examinará a proposta e, com seu poder de direção do feito, poderá inclusive recusar o preço se entender ser este vil e se entender possível ou recomendável nova tentativa de venda. 5. Assim também, independente da modalidade escolhida na alienação, o ato deve ser antecedido da publicação do edital respectivo em jornal de ampla circulação, com 15 dias de antecedência, em se tratando de bens móveis e com 30 dias se de bens imóveis. (TJ-PR 9162454 PR 916245-4 (Acórdão), Relator: Lauri Caetano da Silva, Data de Julgamento: 22/08/2012, 17ª Câmara Cível) (grifo nosso)

                 A escolha da melhor forma e da modalidade de venda cabe ao juiz, ouvido o administrador judicial e atendendo à orientação do Comitê, e não mais ao administrador judicial como no Decreto Lei 7.661 de 1945.

2.5 O fim da sucessão tributária e da trabalhista

                Outra mudança benéfica da nova lei se refere a expressa previsão de seu art. 141, inciso II, o qual preceitua que o adquirente de bens do falido ou do requerente da recuperação judicial (neste último caso, se previsto no Plano aprovado em juízo) não é sucessor quanto ás obrigações do devedor, tanto as tributárias quanto as trabalhistas.

Art. 141. Na alienação conjunta ou separada de ativos, inclusive da empresa ou de suas filiais, promovida sob qualquer das modalidades de que trata este artigo:       
I – todos os credores, observada a ordem de preferência definida no art. 83 desta Lei, sub-rogam-se no produto da realização do ativo;

II – o objeto da alienação estará livre de qualquer ônus e não haverá sucessão do arrematante nas obrigações do devedor, inclusive as de natureza tributária, as derivadas da legislação do trabalho e as decorrentes de acidentes de trabalho.

                    Esta mudança se tornou possível através da Lei Complementar nº 118 de 2005, que alterou o art. 133 do Código Tributário Nacional, impedindo que a pessoa jurídica que alienasse ativos de empresa em processo de falência respondesse pelos tributos relativos ao fundo ou estabelecimento adquirido, in verbis:

Art. 133. A pessoa natural ou jurídica de direito privado que adquirir de outra, por qualquer título, fundo de comércio ou estabelecimento comercial, industrial ou profissional, e continuar a respectiva exploração, sob a mesma ou outra razão social ou sob firma ou nome individual, responde pelos tributos, relativos ao fundo ou estabelecimento adquirido, devidos até à data do ato:

(...)

§ 1^o O disposto no caput deste artigo não se aplica na hipótese de alienação judicial: (Incluído pela Lcp nº 118, de 2005)

I – em processo de falência; (Incluído pela Lcp nº 118, de 2005)

                Sobre este assunto, confira-se o seguinte trecho do parecer do Senador Ramez Tebet enviado à Comissão de Assuntos Econômicos do Senado Federal quando da discussão do projeto de lei nº 4.376/1993, que resultou na Lei 11.101/05:

“a exclusão da sucessão torna mais interessante a compra da empresa e tende a estimular maiores ofertas pelos interessados na aquisição, o que aumenta a garantia dos trabalhadores, já que o valor pago ficará à disposição do juízo da falência e será utilizado para pagar prioritariamente os créditos trabalhistas. [...] se esta [a empresa] não é vendida, os trabalhadores não recebem seus créditos e ainda perdem seus empregos”.      

                Desta forma, vê-se que quando da criação da nova lei de falências o legislador pretendeu justamente garantir que a continuidade da atividade empresarial, em claro benefício de todos os credores, pois uma empresa parada não aufere lucro e, assim, não paga os credores.

2.6 Da participação do Ministério Público na nova lei de falências    

                O veto do Presidente da República ao artigo 4º do projeto lei que resultou na Lei 11.101/2005 afastou a previsão de que o representante do Ministério Público interviria em todos os atos dos processos de recuperação judicial e de falência, regra que reproduzia o Decreto-lei 7.661/1945. O presidente entendeu que essa atribuição sobrecarregaria o Ministério Público e que este só deveria ser comunicado dos principais atos processuais, tendo a possibilidade de intervir.

É certo que a lei não afastou as disposições contidas nos artigos 82 e 83 do Código de Processo Civil, os quais preveem a possibilidade de o Ministério Público intervir em qualquer processo, no qual entenda haver interesse público, podendo requerer o que entender de direito.

                 Fica claro, portanto, que o veto presidencial não afastou o Ministério Público do juízo concursal, cuide-se de falência ou recuperação judicial. Evita, apenas, o seu atrelamento absoluto a todo o procedimento, ou seja, a cada mínima fase e a cada desdobramento.

Veja-se a opinião do jurista Fábio Ulhoa Coelho acerca da intervenção ministerial na Lei 11.101/05:

“Muda substancialmente a participação do Ministério Público na falência. Agora, ele não precisa intervir em todos os processos de que seja parte ou interessada a massa falida. Também não participa do pedido de falência. Salvo algumas intervenções específicas (impugnação à venda, rescisão de crédito admitido etc.), o Ministério Público só deve participar do processo de falência quando houver fatos como indício de crime, desobediência à lei ou ameaça de lesão ao interesse público.”[6]

                Conforme se verifica no art. 187, parágrafo 2º da Lei 11.101/2005, o Ministério Público tomará ciência no caso de indícios da prática de crimes falimentares, em qualquer fase processual, in verbis:

 Art. 187. Intimado da sentença que decreta a falência ou concede a recuperação judicial, o Ministério Público, verificando a ocorrência de qualquer crime previsto nesta Lei, promoverá imediatamente a competente ação penal ou, se entender necessário, requisitará a abertura de inquérito policial.
(…)

§ 2o Em qualquer fase processual, surgindo indícios da prática dos crimes previstos nesta Lei, o juiz da falência ou da recuperação judicial ou da recuperação extrajudicial cientificará o Ministério Público.

      O Ministério Público deverá participar obrigatoriamente de qualquer modalidade de alienação, sob pena de nulidade (art. 142, parágrafo 3º); poderá impugnar a relação de credores (art. 8º); pedir a exclusão, outra classificação ou a retificação de qualquer crédito (art. 19); emitir parecer, favorável ou não, sobre as contas apresentadas pelo administrador judicial quando concluída a realização de todo o ativo (art. 154) e pedir a substituição do administrador judicial (art. 30, parágrafo 2º), dentre outras atribuições legais.

      É importante ressaltar que o Ministério Público no juízo concursal não atua como parte, mas como interveniente, fiscalizando o cumprimento da lei, tendo como finalidade o interesse público. Justamente por isso, cumpre a parte promover-lhe a intimação sob pena de nulidade do processo, conforme o determinado pelo art. 84 do Código de Processo Civil.

                Por outro lado, o órgão do Ministério Público será civilmente responsável quando, no exercício de suas funções, proceder com dolo ou fraude.

2.7 Do administrador judicial

A administração da falência na lei anterior cabia ao síndico e não ao administrador judicial.

Além da alteração do nome do titular da função, outras mudanças importantes merecem ser destacadas: a remuneração extraconcursal (isto é, este crédito deve ser atendido antes do pagamento dos credores do falido), a redução da autonomia do administrador judicial em relação a que era atribuída ao síndico (devendo atuar o administrador judicial sob a fiscalização do juiz e do Comitê de Credores) e a simplificação e racionalização do procedimento de escolha.

“O síndico passa a chamar-se administrador judicial. Alteram-se os critérios de sua remuneração e define-se que ela é extraconcursal (será paga antes dos credores). A autonomia do administrador judicial é menor que a do síndico. A definição da forma pela qual será feita a realização do ativo) que, na lei anterior, cabia ao síndico) passa a ser atribuição do juiz. Cria-se novo órgão na falência (comitê) e amplia-se a função da Assembleia dos Credores.”[7]

Conforme se verifica abaixo, o art. 60 do revogado Decreto-lei 7.661/45, afirmava que o síndico escolhido seria um comerciante, entre os maiores credores, conduzindo à escolha de pessoa sem conhecimento suficiente para um procedimento técnico-jurídico, in verbis:

Art. 60. O síndico será escolhido entre os maiores credores do falido, residentes ou domiciliados no foro da falência, de reconhecida idoneidade moral e financeira.

A lei 11.101/2005 não mais prefere à um comerciante, mas opta por profissional tecnicamente idôneo para o desempenho da função, sendo pessoa da confiança do juiz.

De acordo com o ensinamento de Gladston Mamede, o administrador judicial da Lei 11.101/05 deve obedecer a três requisitos para que seja escolhido:

Na definição das qualidades do administrador judicial, três elementos chamam a atenção e merecem exame: (1) idoneidade para o desempenho da função; (2) a preferência por advogado, economista, administrador de empresas ou contador; e (3) a possibilidade de escolha de pessoa jurídica para administrar a falência ou recuperação judicial da empresa.[8]

                Em conclusão, a efetivação dos atos da falência e da recuperação judicial pressupõe a prática de atos trabalhosos que, por seu volume e complexidade, não devem ser praticados por qualquer indivíduo.

3 PRINCIPAIS ASPECTOS POSITIVOS DA NOVA LEI DE FALÊNCIA E RECUPERAÇÃO JUDICIAL      

                Substituindo o Decreto-Lei 7.661/45, que tinha área de incidência mais restrita, a atual legislação ampliou a aplicação da falência, estendendo-a também ao empresário, seja individual ou de forma societária.      
                O diploma legal em comento contempla um horizonte jurídico muito mais amplo que uma simples renegociação de dívidas feitas pelo devedor da falência ou da recuperação judicial – como previa a antiga lei de Falências e Concordatas.
                Os objetivos da Lei 11.101/05 estão centralizados na figura da empresa e não do empresário. A empresa é a fonte geradora de empregos, de recolhimento de tributos e é a ativadora da economia.        
                Em diversos julgamentos, como o do Resp 920.140, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) vem fixando entendimento de que a Corte Especial repele o pedido de falência como substitutivo de ação de cobrança de quantia ínfima, devendo-se prestigiar a continuidade das atividades comerciais, uma vez não caracterizada situação de insolvência, diante do princípio da preservação da empresa. 
                Com efeito, a efetiva liquidação somente atinge as empresas absolutamente inviáveis, que não possuem condições mínimas de se reestruturar através da recuperação judicial ou extrajudicial.

Mesmo assim, vale acrescentar que a visão de falência da empresa, contida na Lei 11.101/2005, não implica propriamente na extinção definitiva desta. Não são abandonadas as tentativas de otimizar a realização dos seus ativos, se possível, com a venda parcial ou total para outros empresários que estejam interessados na possível viabilização da empresa, na continuidade da atividade empresarial.      

Outro aspecto positivo que merece ser comentado se refere ao fato que a Lei de Falência e de Recuperação de Empresas proporcionou um tratamento especial às micros e pequenas empresas, concedendo-lhes automática prorrogação de seus débitos quirografários, pelo prazo de até 36 (trinta e seis) meses, com carência de 180 (cento e oitenta) dias, incidindo sobre elas juros de 12% (doze por cento) ao ano, mais correção monetária.

Esse tratamento diferenciado constitui um dos princípios constitucionais da ordem econômica, que está fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, que tem por fim assegurar a existência digna a todos, conforme os ditames da justiça social (artigos 170 e 179 da Constituição Federal de 1988).

O maior avanço da nova lei no campo da preservação da empresa está contido no art. 141, inciso II, e se deu através do advento da Lei Complementar nº 118/2005, que prevê a eliminação de todo e qualquer risco de sucessão tributária, previdenciária e trabalhista para o empresário que adquirir o fundo de comércio ou o estabelecimento comercial da empresa falida.

Isso permitiu que a empresa falida ou a empresa em recuperação judicial sofresse alienação, ainda que parcial, de seus ativos de forma saudável, ou seja, sem débitos tributários e trabalhistas, mantendo-se a parte “podre” com a massa falida.

4 PRINCIPAIS PONTOS NEGATIVOS NA NOVA LEI DE FALÊNCIA E RECUPERAÇÃO JUDICIAL      

                 Em decorrência da tentativa desta de baixar os custos do spread bancário, bem como a atração de novos investimentos no parque industrial do país, nesta legislação ocorreu um exacerbado protecionismo as instituições financeiras, em prejuízo aos demais sujeitos envolvidos no processo falimentar e ou de recuperação da empresarial.

Outro mecanismo de proteção às instituições financeiras foi à ascensão da última para a segunda colocação, na relação de beneficiários, da classificação dos créditos. Com isso, prejudicaram-se ainda mais os credores quirografários, pois não há garantia alguma que existirá ativos após serem sanados os débitos reais, extraconcursais e trabalhistas.

Também pode-se criticar o fato de ser inútil qualquer apresentação, em juízo, de um plano de recuperação da empresa ou sociedade empresária, se a mesma não tiver quitado as dívidas fiscais anteriormente, conforme preceitua o art. 57 da Lei 11/101 de 2005. Obviamente o devedor que apresenta um plano de recuperação judicial não teve condições de adimplir a maioria de suas obrigações, principalmente as tributárias, em virtude da carga que lhe é imposta pelo Governo Brasileiro.

                   Este impedimento decorre da inexistência de Lei Complementar que regule o parcelamento de dívidas tributárias. Assim, torna-se mais difícil para o pequeno empresário e a sociedade empresária cumprir os requisitos para adequar-se ao plano judicial. Isto decorrerá em prejuízo para os créditos trabalhistas e os de outros credores, que porventura ter-se-iam condições de serem adimplidas.

Outro malefício verificado na nova lei foi à limitação dos créditos trabalhistas.
                Todavia, a previsão de limites de valor para classificação do crédito trabalhista como preferencial foi considerado constitucional pelo Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 3.934-2 (DF), proposta pelo Partido Democrático Trabalhista.   
                De acordo com o Relator Ministro Ricardo Lewandowski:        

“Não há aqui qualquer perda de direitos por parte dos trabalhadores, porquanto, independentemente da categoria em que tais créditos estejam classificados, eles não deixam de existir, nem se tornam inexigíveis. Quer dizer, os créditos trabalhistas não desaparecem pelo simples fato de serem convertidos em quirografários, mas apenas perdem o sej caráter preferencial, não ocorrendo, pois, nesse aspecto, nenhuma afronta ao texto constitucional.”

                Apesar da declarada constitucionalidade da limitação aos créditos trabalhistas, ao estabelecer que o crédito trabalhista é privilegiado até o limite de 150 salários mínimos o legislador deveria dar o mesmo tratamento aos credores da outra classe que goza da regalia de receber antes do Estado e dos demais credores. Entretanto, os créditos bancários não sofreram qualquer restrição.    
                Outra crítica a se fazer à nova lei é que, na Recuperação Judicial, a sucessão da empresa também será válida para os seus trabalhadores. Apesar dessa manutenção ocorrer com o intuito de manutenção das relações de trabalho, evitando-se o aumento do desemprego, os trabalhadores acabam tendo seus direitos prejudicados pela sucessão empresarial. Há lesão aos créditos trabalhistas e previdenciários, previstos na Constituição Federal e na Consolidação das Leis do Trabalho, tais como aviso prévio, FGTS, seguro-desemprego.

                Outra malefício que deve ser apontado é a possibilidade de redução salarial, bem como redução da jornada de trabalho e outros direitos, tais como periculosidade, insalubridade, dentre outras vantagens já incorporadas ao salário do trabalhador, em prol da manutenção dos postos de trabalho. Essas alterações serão decorrentes de convenção coletiva, que tem superioridade ao contrato de trabalho. Contudo é evidente que o trabalhador necessitado, que tem este labor como única fonte de sustento de sua família, não irá adentrar em uma situação de desemprego, na tentativa de manter seus direitos adquiridos.   

5 DIREITO INTERTEMPORAL

                De acordo com o art. 192 da Lei 11.101/2005, os processos de falência e concordata em curso na data da entrada em vigor da nova lei prosseguem de acordo com a anterior, isto é, obedecendo ainda aos ditames do Decreto-Lei nº 7.661/1945, in verbis:

Art. 192. Esta Lei não se aplica aos processos de falência ou de concordata ajuizados anteriormente ao início de sua vigência, que serão concluídos nos termos do Decreto-Lei n^o 7.661, de 21 de junho de 1945.

§ 1^o Fica vedada a concessão de concordata suspensiva nos processos de falência em curso, podendo ser promovida a alienação dos bens da massa falida assim que concluída sua arrecadação, independentemente da formação do quadro-geral de credores e da conclusão do inquérito judicial.

§ 2^o A existência de pedido de concordata anterior à vigência desta Lei não obsta o pedido de recuperação judicial pelo devedor que não houver descumprido obrigação no âmbito da concordata, vedado, contudo, o pedido baseado no plano especial de recuperação judicial para microempresas e empresas de pequeno porte a que se refere a Seção V do Capítulo III desta Lei.

§ 3^o No caso do § 2^o deste artigo, se deferido o processamento da recuperação judicial, o processo de concordata será extinto e os créditos submetidos à concordata serão inscritos por seu valor original na recuperação judicial, deduzidas as parcelas pagas pelo concordatário.

§ 4^o Esta Lei aplica-se às falências decretadas em sua vigência resultantes de convolação de concordatas ou de pedidos de falência anteriores, às quais se aplica, até a decretação, o Decreto-Lei n^o 7.661, de 21 de junho de 1945, observado, na decisão que decretar a falência, o disposto no art. 99 desta Lei.

                De acordo com o STJ, quando o pedido de falência foi feito sob a vigência do Decreto Lei 7.661/45, mas a decretação da quebra ocorreu apenas sob a vigência da Lei 11.101, deverão ser aplicadas as disposições da lei anterior aos atos praticados antes da sentença.
                Esse entendimento foi aplicado no julgamento do recurso interposto pela massa falida da Desenvolvimento Engenharia Ltda. Contra o Condomínio do Edifício Torre Charles de Gaulle (Resp 1.063.081).        
                No julgamento em questão, a ministra Nancy Andrighi destacou:

“Cumpre consignar, por fim, apenas a título de reforço de argumentação, que, mesmo que não houvesse regra expressa de direito intertemporal na Lei 11.101, as suas regras de natureza processual devem ter aplicação imediata aos processos em curso. Aplicação imediata esta que não se confunde com retroatividade da norma. Em outras palavras, aqui também vale a máxima tempus regit actum, ou seja, se a alienação judicial dos bens, na hipótese, ocorrera antes da entrada em vigor da lei nova e da decretação da quebra da recorrente, aplicam-se os dispositivos da lei que estava em vigor à época (Decreto-Lei 7.661), para definir a destinação do valor apurado”.

                Dessa forma, para aplicação do direito intertemporal devem ser feitas três ressalvas. A primeira se refere à concordata suspensiva, que não poderá mais ser impetrada para as ações que estão regidas pela nova lei, as quais poderão ser requeridas recuperação judicial. A segunda ressalva toca a possibilidade de se promover, nos processos falimentares em curso na data da entrada em vigor da nova lei, desde logo à venda dos bens da massa falida, independentemente da conclusão da fase instrutória. A terceira e última ressalva consiste que a falência instaurada a partir da entrada em vigor da nova lei a ela se submete, ainda que o pedido de falência tenha sido apresentado antes disso. Uma vez decretada a falência após a entrada em vigor da nova lei, o concurso de credores é disciplinado completamente pela lei 11.101/2005.

6 CONCLUSÃO       

                Por fim, entendemos que a Nova Lei de Falências e Recuperação de Empresas trouxe um grande avanço ao mercado nacional, na medida em que determina uma nova realidade, na qual se tem o objetivo de preservar a fonte de emprego e renda – a empresa, afastando empresários que não tenham uma conduta condizente com o que se espera no contexto das relações comerciais.
                Em pesquisa realizada para o estudo "Avaliação da Nova Lei de Falências - Lei 11.101/05", promovido pela Secretaria de Assuntos Legislativos do Ministério da Justiça (SAL), foram entrevistados dezenas de magistrados, advogados, administradores judiciais, promotores de justic?a, professores e serventua?rios da justic?a, e verificou-se a percepc?a?o desses agentes acerca de vários importantes temas relacionados a? Lei 11.101/05.      
                Os testes estatísticos indicaram os seguintes resultados: as modificações no processo falimentar com o advento da nova lei o tornaram mais célere; as modificação no procedimento de arrecadação de ativos são positivas; as modificações no procedimento de liquidação dos ativos do falido são altamente positivas; o limite mínimo de 40 (quarenta) salários mínimos para justificar o pedido de falência é? adequado; o tratamento específico adotado na nova legislação falimentar para as micro, pequenas e médias empresas é? positivo; a utilização da recuperação extrajudicial tem sido positiva; o percentual esperado de satisfação dos credores no procedimento de recuperação judicial de empresas é entre 60% e 80%; a remuneração do administrador na falência e na recuperação de empresas é adequada; a nova legislação tem possibilitado a preservação dos postos de trabalho de empresas em crise entre 40% e 60%.[9]  
                Em geral, a percepção é a de que a lei trouxe um efeito positivo, em especial no que diz respeito a créditos trabalhistas, a celeridade do processo, a satisfac?ão de credores no processo de recuperaça?o e a preservac?a?o de postos de trabalho em períodos de crise.        
                Ao buscar por dados mais objetivos, encontra-se que dos 124 requerimentos de falências realizados em janeiro de 2012, 70 foram feitos por micro e pequenas empresas, 31 por médias e 23 por grandes. Segundo os economistas da Serasa Experian, a situação das empresas brasileiras está melhorando gradualmente.[10]                                    
                Os juros mais baixos, a queda da inflação, a perda de fôlego da inadimplência de empresas e consumidores e os estímulos ao consumo já determinam uma atividade econômica em crescimento. Assim, as empresas vendem mais, geram caixa e conseguem pagar suas dívidas.       
                Isto fica mais evidente quando se analisa os parâmetros decrescentes das falências requeridas e decretadas. Por outro lado, a evolução das recuperações judiciais requeridas mostra que ainda há negócios com dificuldades, que são principalmente segmentos ou setores não ligados ao consumo, o que acontece com empresas de todos os portes.       

6 REFERÊNCIAS:   

COELHO, Fábio Ulhoa. Comentários a Lei de Falências e de Recuperação de Empresas. 8ª Edição. São Paulo: Saraiva, 2011.      
MAMEDE, Gladston. Falência e Recuperação de Empresas, 4ª Edição. São Paulo: Atlas S.A., 2012.

VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil. 5ª edição. São Paulo: Atlas S.A., 2005.

http://www.serasaexperian.com.br/release/indicadores/falencias_concordatas.htm Acesso em 29 de outubro de 2013.

Coordenadoria de Editoria e Imprensa. STJ e a Lei de Falências: como o tribunal vem decidindo questões de empresas em estado de crise econômico-financeira. Disponível em:        
http://www.stj.jus.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=104235 Acesso em 29 de outubro de 2013.     

ARAÚJO, Aloísio Pessoa. Avaliação da Nova Lei de Falências - Lei 11.101/05. Secretaria de Assuntos Legislativos do Ministério da Justiça (SAL). Disponível em: http://portal.mj.gov.br/services/DocumentManagement/FileDownload.EZTSvc.asp?DocumentID=%7B68E6736C-4DF7-498B-ABC3-DBCFE29195F6%7D&ServiceInstUID=%7B0831095E-D6E4-49AB-B405-C0708AAE5DB1%7D Acesso em 29 de outubro de 2013.