André de Paula Viana¹

RESUMO: Os Juizados Especiais Cíveis e Criminais foram criados pela Lei 9.099, de 26 de setembro de 1995, visando atender ao disposto no artigo 98, I, da Constituição Federal de 1988. Referidos Juizados orientam-se por critérios mais simples e menos formais do que a Justiça Comum, razão pela qual julgam matéria de pequena complexidade (aquelas que não exigem uma dilação probatória mais aprofundada, como a realização de perícia, por exemplo) e crimes de menor potencial ofensivo e contravenções penais (no caso dos Juizados Especiais Criminais). Visando dar maior celeridade ao andamento processual, foram criados diversos institutos despenalizadores, como a composição civil, a transação penal (que será tratada neste trabalho) e a suspensão condicional do processo, mitigando, assim, os princípios da indisponibilidade e obrigatoriedade da ação penal pública. A transação penal é o instituto mais controvertido dos três acima elencados, havendo muitas críticas no sentido de que o mesmo seria inconstitucional por ferir princípios importantes, como o do contraditório, ampla defesa e o devido processo legal. Além do mais, existe controvérsias sobre quem pode propor a transação penal, e quais as consequências de seu descumprimento. Portanto, o presente artigo terá como objetivo discorrer, mesmo que não de forma profunda, sobre a transação penal e, ao fim, concluir se a mesmo é inconstitucional ou não.

Palavras-chave: Transação Penal. Juizado Especial Criminal. Constituição Federal.

ABSTRACT: The Small Claims Courts and Criminal were created by Law 9099 of 26 September 1995, to meet the provisions of Article 98, I of the Federal Constitution of 1988. Referred to Courts are guided by criteria simpler and less formal than Common justice, why think small matter of complexity (those that do not require further evidential delay, as the realization of expertise, for example) and crimes of minor offensive potential and misdemeanors (in the case of Special criminal Courts). Aiming to give more speed to the procedural progress, many despenalizadores institutes were created, such as civil composition, criminal transaction (which will be treated in this study) and the conditional suspension of the procedure, reducing thus the principles of availability and mandatory prosecutable. The plea bargain is the most controversial institute of the three listed above, there is a lot of criticism in the sense that it would be unconstitutional for violating important principles, such as the contradictory legal defense and due process. Moreover, there is controversy over who can propose the criminal transaction, and the consequences of noncompliance. Therefore, this article will aim to discuss, even if not in a profound way, on the criminal transaction and at the end, conclude whether it is unconstitutional or not.

Keywords: Criminal Transaction. Special Criminal Court. Federal Constitution.

SUMÁRIO: 1 INTRODRUÇÃO. 2 COMPETÊNCIA DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS. 3 DA TRANSAÇÃO PENAL. 3.1 Conceito. 3.2 Natureza jurídica. 3.3 Legitimidade ativa. 3.4 Aceitação da transação e homologação do acordo. 3.5 Efeitos do cumprimento ou descumprimento da transação. 4 A INCONSTITUCIONALIDADE DA TRANSAÇÃO PENAL. 4.1 Princípio do devido processo legal e a transação penal. 4.2 Princípio do contraditório e a transação penal. 4.3 Princípio da presunção de inocência e a transação penal. 5 CONCLUSÃO. 6 BIBLIOGRAFIA.

1 INTRODUÇÃO

Os Juizados Especiais Cíveis e Criminais foram criados pela Lei 9.099, de 26 de setembro de 1995, visando atender ao disposto no artigo 98, I, da Constituição Federal de 1988.

Referidos órgãos orientam-se por critérios mais simples e menos formais do que a Justiça Comum, razão pela qual julgam matéria de pequena complexidade (aquelas que não exigem uma dilação probatória mais aprofundada, como a realização de perícia, por exemplo) e crimes de menor potencial ofensivo e contravenções penais (no caso dos Juizados Especiais Criminais).

Visando dar maior celeridade ao andamento processual, foram criados diversos institutos despenalizadores, como a composição civil, a transação penal (que será tratada neste trabalho) e a suspensão condicional do processo, mitigando, assim, os princípios da indisponibilidade e obrigatoriedade da ação penal pública.

A transação penal é o instituto mais controvertido dos três acima elencados, havendo muitas críticas no sentido de que o mesmo seria inconstitucional, por ferir princípios importantes, como o do contraditório e da ampla defesa.

Portanto, o presente trabalho terá como objetivo discorrer sobre a transação penal, para, ao fim, concluir se a mesma é inconstitucional ou não.

2 COMPETÊNCIA DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS

As infrações penais de menor potencial ofensivo são definidas no artigo 61 da Lei 9.099/95, com a nova redação dada pela Lei 11.313/2006:

Art. 61. Consideram-se infrações penais de menor potencial ofensivo, para os efeitos desta Lei, as contravenções penais e os crimes a que a lei comine pena máxima não superior de 2 (dois) anos, cumulada ou não com multa.

Fernando Capez (CAPEZ, 2012, p. 598). discorre sobre a competência dos Juizados Especiais Criminais, oferecendo os seguintes esclarecimentos:

Com relação aos crimes, a competência dos juizados será fixada de acordo com dois critérios: natureza da infração penal (menor potencial ofensivo) e inexistência de circunstância especial que desloque a causa para o juízo comum, como, por exemplo, o foro por prerrogativa de função, a impossibilidade de citação pessoal do autuado e a complexidade da causa (CAPEZ, 2012, p. 598).

Da leitura da transcrição acima, infere-se que, nos casos em que a citação pessoal não for possível (o autor do fato encontra-se em local incerto e não sabido, por exemplo), quando houver foro por prerrogativa de função (caso de um juiz, por exemplo, cometer uma infração de menor potencial ofensivo) ou se a causa for complexa (demandar exame pericial, por exemplo), haverá o deslocamento de competência para a justiça competente. Tourinho Neto (p. 462, 2007) disserta que: 

Pode, o Juízo Comum processar e julgar informações definidas como de menor potencial ofensivo em quatro hipóteses: a) nas localidades onde não existirem Juizados Especiais; b) quando o autor do fato não for encontrado para ser citado (Lei 9.099/95, art. 66, parágrafo único); c) quando a causa for complexa ou; d) apresentar circunstâncias especiais, não permitindo o imediato oferecimento da denúncia ou da queixa (Lei 9.099/95, art. 77, § 3º) (NETO, 2007, p. 462).

Os crimes militares também não serão apreciados pelos Juizados Especiais Criminais, por força de seu artigo 90-A, que prevê que “as disposições desta Lei não se aplicam no âmbito da Justiça Militar”.

Aos crimes eleitorais que sejam considerados de menor potencial ofensivo devem ser aplicados os institutos previstos na Lei 9.099/95. Todavia, o Superior Tribunal de Justiça já entendeu que a competência para o julgamento dos mesmos é da Justiça Eleitoral.

A Lei 11.313/2006 deu nova redação ao artigo 61 da Lei 9.099/95:

Art. 61. Consideram-se infrações penais de menor potencial ofensivo, para os efeitos desta Lei, as contravenções penais e os crimes a que a lei comine pena máxima não superior a 2 (dois) anos, cumulada ou não com multa.

Não resta controvérsia quanto à aplicabilidade das disposições previstas na Lei 9.099/95 aos crimes com ritos especiais, conforme bem explicado por Eugênio Pacelli de Oliveira (OLIVEIRA, 2008, p. 592).:

Primeiro, porque a nova redação do art. 61, da Lei 9.099/95, estabelece que se consideram infrações penais de menor potencial ofensivo, para os efeitos desta Lei, as contravenções penais e os crimes a que a lei comine pena máxima não superior a 2 (dois) anos, cumulada ou não com multa. Quer dizer: não há mais qualquer ressalva em relação às infrações penais com procedimento especial. Assim, não se trata mais de discutir se haveria derrogação ou não de uma Lei por outra: agora, simplesmente não há mais qualquer previsão legal para a antiga ressalva! A competência dos Juizados Especiais Criminais, então, deve ser fixada pelo grau da pena cominada no tipo, ressaltadas unicamente as previsões legais em sentido contrário, de modo expresso, caso, por exemplo, da Lei 11.340/2006, que cuida da Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher, cujo art. 41 prevê a impossibilidade de aplicação da Lei 9.099/95 aos delitos ali mencionados [...]. Obviamente que nem a gravidade dos crimes conexos e/ou continentes que determinarem a atração do foro (arts. 78 e seguintes, CPP) poderá impedir a aplicação dos institutos da Lei 9.099/95 aos crimes de menor potencial ofensivo ali reunidos, e, de outro lado, nem se exigirá a referida aplicação (da Lei 9.099/95 e 10.259/2001) para os delitos mais graves. Nem uma coisa, nem outra: transação e composição civil para as infrações de menor potencial ofensivo e o procedimento correspondente a cada uma para os delitos de maior gravidade (OLIVEIRA, 2008, p. 592).

Assim sendo, serão sempre cabíveis as disposições previstas na Lei 9.099/95 quando a infração for de menor potencial ofensivo, salvo se houver negativa de lei especial neste sentido. Exemplo é o artigo 291 do Código de Trânsito Brasileiro, que dispõe:

Art. 291. Aos crimes cometidos na direção de veículos automotores, previstos neste Código, aplicam-se as normas gerais do Código Penal e do Código de Processo Penal, se este Capítulo não dispuser de modo diverso, bem como a Lei nº 9.099, de 26 de setembro de 1995, no que couber.

§ 1^o  Aplica-se aos crimes de trânsito de lesão corporal culposa o disposto nos arts. 74, 76 e 88 da Lei n^o 9.099, de 26 de setembro de 1995, exceto se o agente estiver (destaque nosso):

I - sob a influência de álcool ou qualquer outra substância psicoativa que determine dependência;

II - participando, em via pública, de corrida, disputa ou competição automobilística, de exibição ou demonstração de perícia em manobra de veículo automotor, não autorizada pela autoridade competente;

III - transitando em velocidade superior à máxima permitida para a via em 50 km/h (cinquenta quilômetros por hora).

Por tanto, conforme artigo do Código de trânsito brasileiro citado, serão de competência do juizado especial criminal, disposto na lei 9.099/95, em regra, quaisquer crimes de menor potencial ofensivo, excetuando os que forem expressamente retirados da regra, como no artigo 291 do Código de Trânsito Brasileiro.

3 DA TRANSAÇÃO PENAL

3.1 Conceito

A transação penal, instituto despenalizador criado pela Lei 9.099/95 tem previsão legal no artigo 76 de referida lei, que conta com a seguinte redação:

Art. 76. Havendo representação ou tratando-se de crime de ação penal pública incondicionada, não sendo caso de arquivamento, o Ministério Público poderá propor a aplicação imediata de pena restritiva de direitos ou multas, a ser especificada na proposta.

§ 1º. Nas hipóteses de ser a pena de multa a única aplicável, o Juiz poderá reduzi-la até a metade.

§ 2º Não se admitirá a proposta se ficar comprovado:

I - ter sido o autor da infração condenado, pela prática de crime, à pena privativa de liberdade, por sentença definitiva;

II - ter sido o agente beneficiado anteriormente, no prazo de cinco anos, pela aplicação de pena restritiva ou multa, nos termos deste artigo;

III - não indicarem os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias, ser necessária e suficiente a adoção da medida.

§ 3º Aceita a proposta pelo autor da infração e seu defensor, será submetida à apreciação do Juiz.

§ 4º Acolhendo a proposta do Ministério Público aceita pelo autor da infração, o Juiz aplicará a pena restritiva de direitos ou multa, que não importará em reincidência, sendo registrada apenas para impedir novamente o mesmo benefício no prazo de cinco anos.

§ 5º Da sentença prevista no parágrafo anterior caberá a apelação referida no art. 82 desta Lei.

§ 6º A imposição da sanção de que trata o § 4º deste artigo não constará de certidão de antecedentes criminais, salvo para os fins previstos no mesmo dispositivo, e não terá efeitos civis, cabendo aos interessados propor ação cabível no juízo cível.

Em termos doutrinários, a transação penal é definida da seguinte maneira por Edilson Mongenot Bonfim (BONFIM, 2009, p. 567) :

A transação penal nada mais é do que a proposta de aplicação imediata de pena restritiva de direitos ou multa feita pelo Ministério Público ao autor do fato. Somente poderá ocorrer se não for caso de arquivamento, desde que tenha havido representação ou quando se tratar de ação penal pública incondicionada (BONFIM, 2009, p. 567).

Por sua vez, Fernando Capez (CAPEZ, 2012 p. 574) oferece o seguinte conceito:

...acordo penal entre Ministério Público e autor do fato, pelo qual é proposta a este uma pena não privativa de liberdade, ficando este dispensado dos riscos de uma pena de reclusão ou detenção, que poderia ser imposta em futura sentença, e, o que é mais importante, do vexame de ter de se submeter a um processo criminal (CAPEZ, 2012 p. 574).

Trata-se, conforme já visto, de medida despenalizadora, na qual o autor do fato, caso concorde, terá a pena privativa de liberdade substituída por pena restritiva de direitos ou multa, evitando, assim, passar por todo o desgaste que um processo penal causa, não sendo computada nem mesmo para fins de reincidência.

 3.2 Natureza jurídica

A natureza penal da transação penal constitui forma de despenalização do autor do fato, conforme já dito, sendo um direito subjetivo do mesmo, não podendo o Ministério Público escolher em quais casos a oferecerá ou não. Neste sentido, os ensinamentos de Eugênio Pacelli de Oliveira (OLIVEIRA, 2008, p. 597):

A transação penal é, pois, segundo nos parece, direito subjetivo do réu. A discricionariedade que se reserva ao Ministério Público é unicamente quanto à pena a ser proposta na transação: restritiva de direitos ou multa, nos termos do art. 76 da Lei nº 9.099/95 (OLIVEIRA, 2008, p. 597).

A transação penal pode ser proposta, basicamente, em duas situações: antes do oferecimento da denúncia (em se tratando de Juizados Especiais Criminais, na audiência preliminar), ou na audiência de instrução em julgamento, em caso de não oferecimento anterior, ou rejeição por parte do autor do fato, ocasião em que a proposta de transação será renovada.

 3.3 Legitimidade ativa

O caput do artigo 76 é claro no sentido de que o Ministério Público poderá propor transação penal. A questão que surge é: pode o particular propor transação penal? E caso o promotor não a ofereça, preenchendo o autor do fato os requisitos, pode fazê-la o juiz? Sobre o tema, discorre Fernando da Costa Tourinho Filho (FILHO, 2010, p. 718-719).:

A proposta é feita pelo Promotor, em se cuidando de contravenção ou de crime de ação pública incondicionada ou condicionada (dês que feita a representação). Se se tratar de crime de alçada privada, parte da doutrina entende não ser possível a proposta, por ser privativa do Ministério Público. Não vemos nenhum óbice de ordem legal. Tratando-se, como se trata, de instituto benéfico ao réu, não se justifica a exclusão dos crimes de alçada privada. Poderá fazê-la o Juiz? Haveria jurisdição sem demanda? Pensamos que se o Promotor não formular a proposta por motivos disparatados, poderá fazê-la o Juiz, e, havendo aceitação, será a pena imposta, dando-se recurso de apelação ao interessado. E se se tratasse de crime de ação privada e o querelante não a formulasse? Impossível a aplicação da regra do art. 28 do CPP. Em face disso, não vemos razão séria e intransponível a impedir a iniciativa do Juiz quando o titular do jus persequendi, por motivo desarrazoado, ou sem justificativa fundamentada, não quiser formular a proposta. Observe-se, por outro lado, que na hipótese de o Promotor formular a proposta e o autor do fato aceitá-la, nem por isso o Juiz será obrigado a acolhê-la... (FILHO, 2010, p. 718-719).

E continua referido doutrinador:

Na verdade, satisfeitas as exigências legais, o autor do fato tem direito público subjetivo em relação ao benefício que lhe acarreta a transação e, por isso mesmo, não poderá ele ficar a mercê da boa ou má vontade do Ministério Público. Não se duvida seja o MP ou o titular da ação penal e que a iniciativa da transação parta dele. E se ele, injustificadamente, não formular a proposta? Com a adoção do instituto da transação, pretendeu o legislador agilizar a Justiça, dar-lhe andamento célere nas infrações de pouca monta e, ao mesmo tempo, apresentar pronta resposta do Estado à criminalidade anã. Ademais, se o “processo” no Juizado Especial é orientado, dentre outros princípios, pelo da informalidade, parece-nos que não se deve levar a ferro e fogo a questão da titularidade da ação penal... O Juiz não pode requisitar instauração de inquérito, produzir provas, decretar prisão preventiva de ofício, conceder habeas corpus? Se tudo isso é possível, por que cargas-d’água, num processo orientado pela informalidade, não pode o Juiz corrigir a intransigência do Promotor? Por que deveria o Juiz aplicar o art. 28 do CPP, que, em rigor, não guarda relação com a hipótese? E se tratar de crime de ação privada? Como deveria o juiz proceder ante a recusa injustificada do querelante? O entendimento majoritário, contudo, é no sentido de que, não sendo feita a proposta pelo Ministério Público, deve ser aplicada a regra do art. 28 do CPP (FILHO, 2010, p. 718-719 – negrito nosso).

Conforme reconhecido pelo doutrinador acima, no caso de o Ministério Público não formular a proposta, deve o juiz remeter os autos ao Procurador-Geral, para que este formule a proposta, designe outro promotor para formulá-la, ou reitere a negativa. A proposta feita pelo magistrado, conforme entendimento majoritário da jurisprudência, é causa de nulidade processual, de acordo com o seguinte julgado:

DIREITO PROCESSUAL PENAL. TRANSAÇÃO PENAL. LEGITIMIDADE EXCLUSIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO. PROPOSTA FEITA EX OFFICIO PELO MAGISTRADO. NULIDADE PROCESSUAL. 1. Segundo o art. 76 da Lei n. 9.099/95, cabe ao Ministério Público, como titular da ação penal, oferecer proposta de transação penal, nos casos de crime de menor potencial ofensivo. O magistrado, por não ser parte, não pode propor transação penal nem ex ofício nem por provocação das partes. 2. Ainda que sobre o pretexto de promover o princípio da celeridade processual e da efetividade, ao formular a proposta de transação penal, o magistrado age de forma absoluta, assumindo as funções institucionais do Ministério Público. 3. Nulidade reconhecida (TJ/PE, MS 4977520088170360, Rel. Des. Antônio Fernando de Araújo Martins, j. 22/03/2011).

Também entendendo pela aplicação do artigo 28 do Código de Processo Penal, a lição de Eugênio Pacelli de Oliveira (OLIVEIRA, 2008, p. 597).:

Não entendendo o órgão do parquet ser o caso de transação, por ausência dos requisitos, por exemplo, a solução será a remessa dos autos ao órgão superior com competência de revisão, como é o caso do Procurador-Geral de Justiça (art. 28, CPP), no âmbito da Justiça Estadual, e da Câmara de Coordenação e Revisão (art. 62, Lei Complementar nº 75/93), na Justiça Federal (OLIVEIRA, 2008, p. 597).

No mesmo sentido, Edilson Mougenot Bonfim (BONFIM, 2009, p. 568):

Cabe ao Ministério Público, com exclusividade, a faculdade de transacionar. Não poderá o juiz arvorar-se em dominus litis, para propor a aplicação imediata da pena restritiva de direitos ou multa, usurpando função alheia. Tampouco poderão o acusado ou seu defensor propor a transação. Tem-se entendido que, se o juiz discordar da postura do representante do Ministério Público, poderá agir de acordo com o disposto no art. 28 do CPP, remetendo os autos ao Procurador-Geral (BONFIM, 2009, p. 568).

Em sentido contrário, há doutrinadores que entendem que o magistrado poderia fazer a proposta, pois não haveria ação penal ainda, e, portanto, seria inexistente a atuação de ofício. Nesse sentido, Karina Marqueze Trindade (TRINDADE, 2006, p. 32) expõe que:

[...] não se trata de movimentação ex officio, pois, no caso da transação, ainda não há ação penal [...]. O promotor de justiça, diante do preenchimento das condições legais, está impedido de exercer o direito de ação. Até mesmo o autor do fato, como titular desse direito subjetivo, pode exigi-lo perante o magistrado. Com isso, nada impediria que o juiz lhe fizesse a proposta de uma aplicação de pena restritiva de direitos ou multa, com ou sem a sua provocação (TRINDADE, 2006, p. 32).

Embora respeitável, o entendimento acima exposto, conforme já dito, é minoritário na prática. Saliente-se, além do mais, que pode haver a invocação, a fim de aplicar analogicamente, a Súmula 696 do Supremo Tribunal Federal, que trata da recusa de oferecimento de suspensão condicional do processo, à transação penal, uma vez que ambos os casos tratam da recusa de um direito subjetivo do autor do fato.

No caso de ação penal privada, parte da doutrina entende pelo não cabimento da transação penal, enquanto outra parte entende não haver óbice. Este último entendimento é o perfilhado pelo Superior Tribunal de Justiça, conforme acórdãos transcritos abaixo:

PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. LEI Nº 9.099/95. AÇÃO PENAL PRIVADA. A Lei nº 9.099/95, desde que obedecidos os requisitos autorizadores, permite a transação penal e a suspensão condicional do processo, inclusive nas ações penais de iniciativa exclusivamente privada. (Precedentes). Habeas corpus concedido (STJ, HC 13337/RJ, Rel. Min. Felix Fischer, j. 15/05/2001).

RHC. CRIME CONTRA O REGISTRO DE MARCAS E DE CONCORRÊNCIA DESLEAL. LEI Nº 9.279/96. LEI Nº 9.099/95. APLICABILIDADE. RECURSO PROVIDO. I. A Lei nº 9.099/95 aplica-se aos crimes sujeitos a procedimentos especiais, desde que obedecidos os requisitos autorizadores, permitindo a transação e a suspensão condicional do processo inclusive nas ações penais de iniciativa exclusivamente privada. II. Recurso provido para anular o feito desde o recebimento da queixa-crime, a fim de que seja observado o procedimento da Lei nº 9.099/95 (STJ, RHC 8480/SP, Rel. Min. Gilson Dipp, j. 21/10/1999).

Como se vê, diante do entendimento do Superior Tribunal de Justiça, é possível o oferecimento da transação penal e até da suspensão condicional do processo na ação penal de iniciativa privada, desde que seja preenchidos todos os requisitos, como se ação pública fosse, sendo que para que não fosse possível, haveria a necessidade de uma normal regulamentando negativamente a incidencia de tal benefício ao indiciado, processado.

3.4 Aceitação da transação e homologação do acordo

Formulada a proposta de transação penal, o autor do fato pode aceitá-la, rejeitá-la, ou até mesmo formular contraproposta.

E no caso de as partes chegarem a um acordo quanto à transação penal. e o juiz se recusar a homologá-la? Qual é o recurso cabível? Confira-se o entendimento de Eugênio Pacelli de Oliveira (OLIVEIRA, 2008, p. 605-606):

Na hipótese de indeferimento da transação, por entender o juiz que falta algum dos requisitos para a sua aplicação, ou mesmo que o fato não constitui crime, pensamos que o recurso cabível deveria ser o recurso em sentido estrito (art. 581, I, CPP, por analogia), por tratar-se de decisão que não julga nem resolve o mérito, além de não encerrar a competência do Juizado Criminal, exceção feita, por óbvio, àquela referente ao reconhecimento da atipicidade do fato narrado no Termo de Ocorrência. Nesse caso, como se percebe, o Juizado não estará rejeitando a denúncia ou queixa, mas a proposta de transação penal. Reconhecemos que a aludida decisão é terminativa, no que se refere ao processo conciliatório. Não obstante, e seguindo o nosso ponto de vista sobre a natureza dos atos processuais judiciais, trata-se de decisão interlocutória, para a qual, segundo nossa classificação, não é cabível o recurso de apelação. Possível seria, por analogia, a aplicação do art. 581, I, do CPP, que cuida da decisão que rejeita a denúncia ou queixa, isto é, a iniciativa da ação penal (OLIVEIRA, 2008, p. 605-606).

E se o autor do fato aceitar a transação, e o advogado recusar, ou vice-versa, qual solução deve ser adotada?

Tal fato é controverso. Parte da doutrina entende que, para haver a transação penal, todas as partes devem estar de acordo, sendo que a recusa por parte do defensor acarretará a não-homologação do acordo, conforme doutrina Fernando Capez (CAPEZ, 2012, p. 614-615):

Em seguida, o defensor e o autor poderão aceitá-la ou não. Há necessidade de aceitação dos dois para a garantia do princípio da ampla defesa [...]. Há, contudo, posicionamento no sentido de que se deve aqui aplicar a mesma orientação que a jurisprudência predominante firmou na hipótese de oferecimento do recurso de apelação pelo advogado quando o réu manifesta o seu desejo de não-recorrer. No caso, tem-se entendido que prevalece a vontade do defensor, uma vez que o réu, sendo leigo, não tem condições de avaliar da necessidade do apelo, devendo sempre prevalecer a vontade do profissional habilitado (CAPEZ, 2012, p. 614-615).

Por outro lado, o entendimento majoritário é no sentido de que deverá prevalecer a vontade do autor do fato, conforme doutrina Edilson Mougenot Bonfim:

Embora a lei seja omissa a respeito, no caso de discordância ente a vontade do autor do fato e a de seu defensor, prevalecerá o desejo do autor da infração, pois cabe a ele dispor livremente de seus direitos (BONFIM, 2009, p. 567).

O mesmo doutrinador explica de maneira objetiva a proposta de transação penal (BONFIM, 2009, p. 569):

A proposta do Ministério Público deverá especificar a sanção penal a ser imposta ao autor da infração, individualizando a espécie e a duração da pena restritiva de direitos ou, no caso de multa, o seu valor. Aceita a proposta pelo autor da infração e por seu defensor, será submetida à apreciação do juiz. Acolhendo a proposta do Ministério Público aceita pelo autor da infração, caberá ao juiz a aplicação da pena restritiva de direitos ou multa. Nas hipóteses de ser a pena de multa a única aplicável, o juiz poderá reduzi-la até a metade (BONFIM, 2009, p. 569).

A aceitação do acordo não gera antecedentes criminais, não importando em reincidência, sendo registrada somente para impedir a concessão do mesmo benefício no prazo de 05 anos. Além do mais, a mesma não gera efeitos civis, cabendo ao interessado propor ação no juízo cível.

 3.5 Efeitos do cumprimento ou descumprimento da transação

Uma vez cumprida a transação penal, deverá ser declarada extinta a punibilidade, conforme entendimento dominante no Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. FALTA DE JUSTA CAUSA. EXTINÇÃO DA PENA IMPOSTA PELO SEU INTEGRAL CUMPRIMENTO. PERDA DO OBJETO. Julgada extinta a pena imposta via transação penal, em razão de seu integral cumprimento, perde o objeto o writ que visava o trancamento da ação penal. Habeas corpus prejudicado (STJ, HC 33688/SP, Rel. Min. Felix Fischer, j. 28/04/2004).

PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. CONDUÇÃO DE MOTOCICLETA SEM HABILITAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE PERIGO DE DANO. TRANSAÇÃO PENAL. PRETENSÃO DE TRANCAMENTO DA AÇÃO. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELO CUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO ASSUMIDA. ORDEM PREJUDICADA. Extinta por sentença transitada em julgado, pelo cumprimento da obrigação, a punibilidade do agente que, surpreendido sem habilitação ao conduzir uma motocicleta, mesmo sem causar qualquer perigo, aceita proposta de transação penal, impõe-se reconhecer que se mostra prejudicada a ordem de habeas corpus impetrada para trancar a respectiva ação penal (STJ, HC 16980, Rel. Min. Paulo Gallotti, j. 18/09/2001).

No caso de descumprimento da transação penal, existem três entendimentos adotados.

O primeiro deles entende que deve haver a substituição da pena restritiva de direitos pela pena privativa de liberdade. Tal entendimento é minoritário e muito criticado, tendo em vista que representaria uma verdadeira ofensa ao princípio constitucional do devido processo legal, conforme já decidiu o Supremo Tribunal Federal:

CRIMINAL. CONDENAÇÃO À PENA RESTRITIVA DE DIREITO COMO RESULTADO DA TRANSAÇÃO PREVISTA NO ART. 76 DA LEI Nº 9.099/95. CONVERSÃO EM PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. DESCABIMENTO. A conversão da pena restritiva de direito (art. 43 do Código Penal) em privativa de liberdade, sem o devido processo legal e sem defesa, caracteriza situação não permitida em nosso ordenamento constitucional, que assegura a qualquer cidadão a defesa em juízo, ou de não ser privado da vida, liberdade ou propriedade, sem a garantia da tramitação de um processo, segundo a forma estabelecida em lei. Recurso não conhecido (STF, RE 268319, Rel. Min. Ilmar Galvão, j. 13/06/2000).

O segundo entendimento preconiza que a sentença homologatória faria coisa julgada material, não restando alternativa senão a execução dos termos da transação. Tal entendimento é amplamente difundido no Superior Tribunal de Justiça, conforme as ementas abaixo colacionadas:

RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL PENAL. CRIME DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO. TRANSAÇÃO PENAL. APLICAÇÃO DE PENA DE MULTA. INADIMPLEMENTO. OFERECIMENTO DE DENÚNCIA. DESCABIMENTO. 1. É segura a jurisprudência dos Tribunais Superiores na afirmação do incabimento de propositura de ação penal, na hipótese de descumprimento da transação penal (artigo 76 da Lei nº 9.099/95). 2. Ressalva de entendimento contrário do Relator. 3. Recurso especial não conhecido (STJ, REsp 226.570, Rel. Min. Fernando Gonçalves, j. 02/09/2003).

PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. ART. 76 DA LEI Nº 9.099/95. NÃO PAGAMENTO DA MULTA RESULTANTE DA TRANSAÇÃO PENAL. OFERECIMENTO DE DENÚNCIA. IMPOSSIBILIDADE. Se o réu não paga a multa aplicada em virtude da transação penal, esta deve ser cobrada em execução penal, nos moldes do art. 51 do Código Penal, não sendo admissível o oferecimento de denúncia (Precedentes). Recurso desprovido (STJ, REsp 612.411/PR, Rel. Min. Félix Fischer, j. 23/06/2004).

Finalmente, o terceiro entendimento é exposto por Edilson Mougenot Bonfim (BOMFIM, 2009, p. 569):

...o descumprimento da transação implica o prosseguimento do procedimento, dando-se oportunidade ao Ministério Público para vir a requerer providências necessárias ou a propositura da ação penal; nesse caso, a sentença tem eficácia de coisa julgada formal, tendo em vista que não há discussão sobre o mérito de ação penal (até porque nem há ação penal instaurada) (BOMFIM, 2009, p. 569).

De acordo com o último entendimento exposto, a sentença homologatória poderia ser alterada em caso de descumprimento, possibilitando o início da persecução penal. Tal entendimento é o predominante atualmente em nosso ordenamento jurídico.

Feitas essas considerações sobre a transação penal, passa-se a discorrer sobre a transação penal sob a ótica constitucional, principalmente diante dos princípios do contraditório e da ampla defesa.

4 A INCONSTITUCIONALIDADE DA TRANSAÇÃO PENAL

O artigo 5º da Constituição Federal elenca garantias e direitos fundamentais a todos os brasileiros.

Em se tratando de transação penal, as principais críticas são que a mesma violaria os incisos LIV, LV e LVII do artigo 5º, que contam com a seguinte redação:

Art. 5

º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

[...].

LIV – ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;

LV – aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.

LVII – ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória.

Tais incisos tratam, respectivamente, dos princípios do devido processo legal, do princípio do contraditório e do princípio da presunção de inocência.

Cada um dos princípios será discorrido individualmente, em tópico próprio, sendo feita a análise da transação penal sob a ótica de referidos princípios.

 4.1 Princípio do devido processo legal e a transação penal

O princípio do devido processo legal é assim definido por Nestor Távora e Rosmar Antonni (BOMFIM, 2009, p. 569):

O devido processo legal é o estabelecido em lei, devendo traduzir-se em sinônimo de garantia, atendendo assim aos ditames constitucionais. Com isto, consagra-se a necessidade do processo tipificado, sem a supressão e/ou desvirtuamento de atos essenciais (TÁVORA; ANTONNI, 2009, p. 52).

Paulo Rangel, por sua vez, assim conceitua o princípio do devido processo legal:

O princípio significa dizer que se devem respeitar todas as formalidades previstas em lei para que haja cerceamento de liberdade (seja ela qual for) ou para que alguém seja privado de seus bens (RANGEL, 2008, p. 3).

Finalmente, Rogério Sanches Cunha e Ronaldo Batista Pinto conceituam o princípio em comento da seguinte forma:

...este princípio protege o cidadão contra a ingerência arbitrária do Estado, proibindo a este exercer o seu direito de punir senão por meio de um processo judicial legítimo, concedendo ao acusado o direito de oferecer resistência, produzir provas e influenciar no convencimento do Julgador. Não se concebe, assim, a existência de uma pena sem o respectivo processo. É o que se denomina due process of law. Com isso, antigas fórmulas de composição do litígio (a vingança privada ou a autodefesa, por exemplo), não mais são admitidas (CUNHA; PINTO, 2009, p. 20).

No tocante à violação do princípio do devido processo legal na transação penal, Pierre Souto Maior Coutinho de Amorim (AMORIM, 2007) dispõe que:

Outros problemas de constitucionalidade ainda poderiam ser apontados, na forma de transação penal apresentada pela lei n. 9.099/95, como, por exemplo, a existência de pena sem processo, pois a transação penal é homologada antes do oferecimento da denúncia. Podemos, no entanto englobar também esse problema na nítida violação ao devido processo legal, ampliando este conceito (AMORIM, 2007).

A conversão da pena resultante da transação penal, em virtude do não-cumprimento da mesma, é ilegal, dando ensejo a habeas corpus, conforme já decidido pelo Supremo Tribunal Federal:

HABEAS CORPUS. PACIENTE ACUSADO DOS CRIMES DOS ARTS. 129 E 147 DO CÓDIGO PENAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL QUE CONSISTIRIA NA CONVERSÃO, EM PRISÃO, DA PENA DE DOAR CERTA QUANTIDADE DE ALIMENTO À “CASA DA CRIANÇA”, RESULTANTE DE TRANSAÇÃO, QUE NÃO FOI CUMPRIDA. ALEGADA OFENSA AO PRINCÍPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. Conversão que, se mantida, valeria pela possibilidade de privar-se da liberdade de locomoção quem não foi condenado, em processo regular, sob as garantias do contraditório e da ampla defesa, como exigido nos incs. LIV, LV e LVII do art. 5º da Constituição Federal. Habeas corpus deferido (STF, HC 80164/MS, Rel. Min. Ilmar Galvão, j. 26/09/2000).

PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. JUIZADO ESPECIAL. TRANSAÇÃO PENAL DESCUMPRIDA. CONVERSÃO DA PENA RESTRITIVA DE DIREITOS EM PRIVATIVA DE LIBERDADE. ILEGALIDADE. Lei 9.099/95, art. 76. I. A conversão da pena restritiva de direitos, objeto de transação penal, em pena privativa de liberdade, ofende os princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, conforme jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. II. HC deferido (STF, HC 84775/RO, Rel. Min. Carlos Velloso, j. 21/06/2005).

Portanto, resta evidente que a transação penal colide frontalmente com o princípio do devido processo legal, uma vez que o autor do fato cumpre uma pena sem ao menos saber se é culpado, já que sequer é oferecida denúncia.

4.2 Princípio do contraditório e a transação penal

Eugênio Pacelli de Oliveira penal (OLIVEIRA, 2008, p. 3), ao discorrer sobre o princípio do contraditório, doutrina que:

O contraditório, portanto, junto ao princípio da ampla defesa, institui-se como a pedra fundamental de todo o processo e, particularmente, do processo penal. E assim é porque, como cláusula de garantia instituída para a proteção do cidadão diante do aparato persecutório penal, encontra-se solidamente encastelado no interesse público da realização de um processo justo e equívoco, único caminho para a imposição de sanção de natureza penal (OLIVEIRA, 2008, p. 32).

Fernando Capez (CAPEZ, 2012, p. 64) oferece conceito parecido, conforme se expõe:

A bilateralidade da ação gera a bilateralidade do processo, de modo que as partes, em relação ao juiz, não são antagônicas, mas colaboradoras necessárias. O juiz coloca-se, na atividade que lhe incumbe o Estado-Juiz, equidistante das partes, só podendo dizer que o direito preexistente foi devidamente aplicado no caso concreto se, ouvida uma parte, for dado à outra manifestar-se em seguida. Por isso, o princípio é identificado na doutrina pelo binômio ciência e participação (CAPEZ, 2012, p. 64).

A transação penal acaba por violar o princípio do contraditório, pois, quando o membro do Ministério Público a oferece, o autor do fato não tem escolha: ou ele opta pela pena “sugerida”, diminuindo seus direitos, ou ele assume o risco de enfrentar o processo, sem que tenha feito qualquer prova a seu favor.

Além do mais, como a transação penal se dá antes do oferecimento da denúncia, não há como o autor do fato sequer saber se a mesma seria recebida ou rejeitada, de tal forma que é impossível para o acusado saber se a transação penal realmente seria um benefício.

Inobstante, ao definir que ninguém será privado de seus bens sem o devido processo legal, infere-se que, para que o Estado possa punir o cidadão, deverá existir uma sentença penal condenatória transitada em julgado. Ora, na transação penal sequer há processo, de tal forma que a imposição de pena, ainda que barganhada, se configura totalmente inconstitucional.

4.3 Princípio da presunção de inocência e a transação penal

No nosso ordenamento penal, a inocência se presume, cabendo ao acusador demonstrar a culpa do réu. Caso não fique cabalmente demonstrada a culpa do acusado, a ação penal deverá ser julgada improcedente.

A transação penal viola o princípio em comento, a partir do momento em que o autor do fato recebe uma pena, ainda que restritiva de direitos ou multa, sem exercer o seu direito de defesa, e, o que é pior, sem existir um processo em andamento ou uma sentença penal condenatória transitada em julgado, conforme demonstra Rogério Sanches (SANCHES, 2009, p. 21):

...também denominado princípio da não-culpabilidade ou da não-culpa, informa tal princípio que ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, ou, conforme a Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Risca), “toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência enquanto não se comprove legalmente sua culpa”. Deste princípio, decorrem três conclusões: 1) qualquer restrição à liberdade do acusado somente se admite após sua condenação definitiva, isto é, quando nenhum recurso é mais possível; 2) cumpre à acusação o dever de demonstrar a responsabilidade do réu e não a este comprovar sua inocência; 3) a condenação deve derivar da certeza do julgador, sendo que eventual dúvida será interpretada em favor do réu (in dubio pro reo) (SANCHES, 2009, p. 21).

Uma solução conciliatória que poderia ser apontada é a transação penal ao final da instrução e julgamento, ocasião em que, após as alegações finais, o autor do fato poderia analisar a situação à fundo e, após ter certeza de qual seria a melhor escolha, poderia optar ou rejeitar a transação penal. Neste caso, não haveria violação aos princípios do devido processo legal, do contraditório e da presunção de inocência.

5 CONCLUSÃO

O presente artigo abordou a Lei 9.099/95, mais especificadamente a transação pena, fazendo contornos sobre os mesmos. A transação penal, embora com inovação elogiável sob a ótica da economia e celeridade processual, precisa de vários ajustes, a fim de não ser reputada inconstitucional.

Não se justifica, sob o enfoque do princípio da economia e celeridade processual, que direitos e garantias fundamentais sejam violadas (no caso, os princípios do contraditório e da ampla defesa, da economia processual e da presunção de inocência) ainda mais que os mesmos dizem respeito ao direito de liberdade, que é, sem dúvida, um dos mais importantes direitos garantidos à pessoa.

O atual sistema da transação penal viola garantias fundamentais, aproveitando-se do medo do autor do fato, induzindo-o a aceitar a transação penal com medo de sofrer as consequências de um processo penal. Além do mais, todo o procedimento da transação é dotado de incertezas, pois é possível que a denúncia seja rejeitada ou que seja o autor do fato absolvido ao final do processo, não podendo o acusado ter esta certeza, pois, muitas vezes com medo, o mesmo acaba por aceitar a pena imposta, a fim de evitar desgastes emocionais e uma condenação que, no fim das contas, pode sequer existir.

Portanto, a solução apontada como mais conveniente seria a oportunidade de realizar a transação penal após a produção de todas as provas, ocasião em que o autor do fato teria ciência sobre sua verdadeira situação, podendo, neste caso, optar pela transação penal. Ou ainda, após conjunto probatório mínimo que é feito na denúncia, propondo a transação penal após este ato, mesmo porque, há uma hipótese em que se dá a transação após a denúncia, que é no caso de declassificação de crime para um menor, permitindo então, que o juiz peça ao membro do Ministério Público que ofereça o recurso da transação penal.

Por melhor que fosse a intenção do legislador, no momento em que criou a transação penal, a mesma não pode contrariar princípios constitucionais, nem quebrar o procedimento padrão, principalmente cercear a liberdade de alguém sem que este possua meios de se defender, muito menos com a imutabilidade de uma sentença penal transitada em julgado.

6 BIBLIOGRAFIA

CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal, 19. ed. São Paulo: Saraiva, 2012

OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 10. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008.

RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal. 15. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008.

TÁVORA, Nestor; ANTONNI, Rosmar. Curso de Direito Processual Penal. 3. ed. Salvador: JusPodivim, 2009.

TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de Processo Penal. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 2010

TOURINHO NETO, Fernando da Costa; FIGUEIRA JÚNIOR, Joel Dias. Juizados especiais estaduais cíveis e criminais: comentários à Lei 9.099/95. 5. ed. São Paulo: Editora dos Tribunais, 2007

TRINDADE, Karina Marqueze.  Transação Penal nos Juizados Especiais Criminais.  2006.  Monografia (Bacharelado em Direito) – Faculdades Integradas “Antônio Eufrásio de Toledo”, Presidente Prudente, 2006.