Professor Orientador: André de Paula Viana

RESUMO: Este artigo foi desenvolvido com o objetivo de aprofundar conhecimentos sobre a teoria básica dos crimes e quais os aspectos que levam a sua ilicitude, como também a sua exclusão, bem como de forma geral suas teorias doutrinarias, os tipos existentes de crimes e as excludentes de ilicitude. Baseado em pesquisas doutrinarias esse artigo aprofunda nosso conhecimento na parte geral do direito. Vamos aprender sobre o direito penal, qual o seu objetivo e sua visão ético-social, segundo o doutrinador Fernando Capez o Direito Penal somente pode dirigir os seus comandos legais, mandando ou proibindo que se faça algo ao homem, pois somente este é capaz de executar ações com consciência do fim, deste modo lastreia-se o Direito Penal na voluntariedade da conduta humana, na capacidade do homem para um querer fim, é o segmento do ordenamento jurídico que detém a função de selecionar os comportamentos humanos mais graves. A teoria dos crimes é classificada como a infração penal que a lei comina pena de reclusão, detenção ou multa, porém algumas infrações são amparadas pelas excludentes de ilicitude que consistem em normas permissivas, ou ainda tipos permissivos que excluem a antijuridicidade da conduta pelo fato de permitirem a prática de determinado fato típico, são causas supralegais em que um indivíduo terá a sua tipicidade excluída, lembrando que o foto continua sendo típico, porém não há crime, sendo assim o autor desse fato deverá ser absolvido de qualquer acusação que lhe for imposta.

Palavras – chaves: Crimes. Teorias. Ilicitude. Exclusão. Conceitos

ABSTRACT: This article was developed in order to increase knowledge of the basic theory of the crimes and what aspects that lead to their illegality, as well as their exclusion, and in general their doctrinal theories, existing types of crimes and exclusionary wrongfulness. Based on research doctrinal this article deepens our knowledge in the general part of the law. Let's learn about criminal law, what is your goal and your ethical and social vision, according to the counselor Fernando Capez criminal law can only direct his legal commands, ordering or forbidding you to do something to man, for it is only able to perform actions with the end of consciousness, so if lastreia-Criminal Law in the willingness of human behavior, in man's capacity for wanting to end it is the legal system segment that has the function of selecting the most serious human behaviors. The theory of the crime is classified as a criminal offense the law Comina imprisonment, detention or a fine, but some offenses are supported by exclusive of unlawfulness consisting of permissive rules, or permissive types that exclude antijuridicidade conduct because allow the practice of certain typical fact, are supralegais cases in which an individual will have their deleted typicality, noting that the photo remains typical, but there is no crime, therefore the author of this fact should be acquitted of any charge that is imposed upon

KEYWORDS: Crimes. Theories. Illegality. Exclusion. Concepts.

INTRODUÇÃO: O presente artigo busca trazer um melhor entendido das causas e efeitos que trazem as excludentes de ilicitude.

Deste modo, há que se entender quais são as hipóteses que levam uma pessoa a ter o ato que praticou que aos olhos da lei é ilícito ser considerado um ato com potencial exclusão da ilicitude.

Existem dois tipos de causas que excluem a ilicitude, a supra legais que são as aplicadas analogicamente, que não estão previstas na lei, e as legais que são as previstas na Parte Geral, Título II, artigo 23 do Código Penal Brasileiro, que são quatro: estado de necessidade, legítima defesa, estrito cumprimentos do dever legal e exercício regular de direito.

Contudo para que exista esses tipos de exclusão da ilicitude é preciso que o individuo conheça a situação, caso isso não ocorra não se terá uma excludente e consequentemente aquele ato será considerado crime.

1.     O DIREITO PENAL.

O Direito Penal é definido por (Capez, Fernando, 2012, p.19) como:

“O segmento do ordenamento jurídico que detém a função de selecionar os comportamentos humanos mais graves e perniciosos à coletividade, capazes de colocar em risco valores fundamentais para a convivência social, e descrevê-los como infrações penais, cominando-lhes, em consequência, as respectivas sanções, além de estabelecer todas as regras complementares e gerais necessárias à sua correta e justa aplicação”.

O Direito Penal é a ramo da justiça que protege a convivência pacifica entre todas as pessoas em sociedade, também é o responsável por julgar e condenar uma atitude ilícita pratica por uma pessoa contra uma outra da sociedade em geral.   O mestre também traz a função ético-social do Direito Penal:

“A missão do Direito Penal é proteger os valores fundamentais para a subsistência do corpo social, tais como a vida, a saúde, a liberdade, a propriedade etc, denominados bens jurídicos. Essa proteção é exercida não apenas pela intimidação coletiva, mais conhecida como prevenção geral e exercida mediante a difusão do temos aos possíveis infratores de risco da sanção penal, mas, sobretudo pela celebração de compromissos éticos entre o Estado e o indivíduo, pelos quais se consiga o respeito às normas, menos por receio de punição e mais pela convicção da sua necessidade e justiça. ”

2.     O CRIME

O Código Penal não define o crime, quem trás a sua definição é a doutrina, porém nem sempre foi assim. O Decreto-Lei n. 3.914/41 que foi sancionado por Getúlio Vargas, tentou definir crime, mais não obteve sucesso.

“Considera-se crime a infração penal que a lei comina pena de reclusão ou de detenção, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a pena de multa; contravenção, a infração penal a que a lei comina, isoladamente, pena de prisão simples ou de multa, ou ambas, alternativa ou cumulativamente”. 

Podemos ver que esse Decreto-Lei apresenta apenas a diferença entre os crimes e as contravenções penais, desse modo ficou a cargo das doutrinas trazerem o conceito de crime. De todos os conceitos que a doutrina nos trás podemos destacar os três mais importantes.

O conceito material corresponde a um conceito mais abrangente, uma vez que analisa se o bem jurídico tutelado na norma penal realmente deve ser tutelado por um ramo do direito cujas sanções são tão graves, cominando, a restrição de liberdade como pena.

O crime material e analítico se define para (Andreucci, Ricardo, 2009. p.35) como:

“é a violação de um bem penalmente protegido, conduta proibida por lei, com ameaça de pena criminal. O crime pode ser definido como fato típico, antijurídico e culpável, ou simplesmente fato típico ou antijurídico.”

O conceito formal de crime permite que o Estado se vale da arbitrariedade para incriminar as condutas que bem entender, sem a preocupação de explicar à sociedade os motivos que o levaram à incriminação. 

Nesse conceito entende (Prado,Luiz Regis, 2010. p 251):

“O delito é definido sob a vista do direito positivo, é uma relação de contrariedade entre o fato e a lei penal” 

Para (Jesus, Damásio de, 2011, p. 192) o crime em seu conceito analítico é um fato típico e antijurídico.

“para que haja crime é preciso, em primeiro lugar, uma conduta humana positiva ou negativa. Mas nem todo comportamento do homem constitui delito”.

Essa conduta apenas será considerada antijurídica quando, além de violar a norma penal incriminadora, não estiver amparada por alguma das excludentes de antijuridicidade: estado de necessidade, legítima defesa, estrito cumprimento do dever legal ou exercício regular do direito. A culpabilidade, por fim, nada mais é que “a ação típica quando reprovável, ou seja, quando há imputabilidade do agente, potencial conhecimento da ilicitude e exigibilidade de conduta diversa”.

3.     AS EXCLUDENTES DE ILICITUDE

As excludentes da ilicitude consistem em normas permissivas, ou ainda tipos permissivos que excluem a antijuridicidade da conduta pelo fato de permitirem a prática de determinado fato típico.

Para parte da doutrina, para a configuração das causas de justificação, existe a necessidade de conhecimento da situação justificante e a vontade da sua prática. Caso contrário, há um fato ilícito.

A conduta, assim, para estar justificada, não requer o conhecimento pelo agente da situação justificante, sendo suficiente o seu reconhecimento pelo próprio ordenamento, o que não está a depender de qualquer coeficiente subjetivo daquele que pratica o fato.

As causas de exclusão de ilicitude podem ser causas legais ou causas supralegais. As causas supralegais consistem naquelas não previstas em lei, porém que excluem a ilicitude, tendo em vista a aceitação da conduta pela sociedade. O art. 23 do Código Penal dispõe que não haverá crime quando o agente praticar o fato em estado de necessidade; em legítima defesa; em estrito cumprimento do dever legal ou no exercício regular de direito. Diz, ainda, o mesmo artigo que em qualquer dessas hipóteses o agente responderá pelo excesso doloso ou culposo. De acordo com o Código Penal o sujeito pode praticar um fato típico sem que tenha cometido delito. Isso ocorrerá quando o agente praticar uma conduta típica, mas amparado por uma dessas causas que excluirá a ilicitude de seu ato.

3.1.         Estado de Necessidade

O estado de necessidade vem definido pelo art. 24 do Código Penal como:

“Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se”.

O estado de necessidade é definido por (Capez, Fernando,2012, p.299) como:

“Causa de exclusão da ilicitude da conduta de quem, não tendo o dever legal de enfrentar uma situação de perigo atual, a qual não provocou por sua vontade, sacrifica um bem jurídico ameaçado por esse perigo para salvar outro, próprio ou alheio, cuja perda não era razoável exigir”.

Ensina ainda Fernando Capez que para existir o estado de necessidade deve ter dois ou mais bens jurídicos envolvidos.

“No estado de necessidade existem dois ou mais bens jurídicos postos em perigo, de modo que a preservação de um depende da destruição dos demais. Como o agente não criou a situação de ameaça, pode escolher, dentro de um critério de razoabilidade ditado pelo sendo comum, qual deve ser salvo”.

São requisitos do estado de necessidade segundo (Jesus, Damásio de,2011 p.411)

1) Situação de perigo atual ou iminente: embora a lei fale em “perigo atual”, a doutrina e jurisprudência têm entendido que o perigo iminente também é englobado pelo estado de necessidade;

2). Ameaça ao direito próprio ou alheio: não é somente a vida que dá ensejo ao estado de necessidade, mas qualquer bem tutelado pelo Direito Penal. A ameaça pode abarcar direito do agente ou de terceiros;

3) Involuntariedade do perigo: não pode alegar estado de necessidade quem foi o causador do perigo;

4) Inevitabilidade do perigo: só poderá o agente agir em detrimento do direito alheio desde que não exista outra forma de evitar o perigo. Sendo necessário o sacrifício do direito de terceiro, poderá ocorrer o estado de necessidade;

5) Inexigibilidade do sacrifício do bem jurídico ameaçado: deve ser verificada qual a importância dos interesses em litígio para que dê ensejo à justificativa. Alguém só poderá agir em estado de necessidade desde que o bem ameaçado seja de maior ou igual valia ao sacrificado;

6) Conhecimento da situação de estado de necessidade: há exigência de que o agente saiba que está agindo em estado de necessidade. É o elemento subjetivo necessário nas excludentes de ilicitude;

7) Dever legal de enfrentar o perigo: em determinados casos, a lei atribui a certas pessoas o dever legal de enfrentar o perigo, como aos bombeiros e policiais. Essas pessoas não podem alegar estado de necessidade, observando-se, porém, que não é exigido delas o dever de morrer, mas apenas de evitar o perigo quando possível fazê-lo sem o sacrifício de suas próprias vidas.

3.2.         Legítima Defesa

A legítima defesa está estabelecida no Art.25 do Código Penal:

“Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem”. 

A legitima defesa conceituado por (Capez, Fernando,2012, p.306)

“Causa de exclusão da ilicitude que consiste em repelir injusta agressão, atual ou iminente, a direito próprio ou alheio, usando moderadamente dos meios necessários. Não há aqui, uma situação de perigo pondo em conflito dos ou mais bens, na qual um deles deverá ser sacrificado. Ao contrário, ocorre um efetivo ataque ilícito contra o agente ou terceiro, legitimando a repulsa”.

O próprio Art.25 já traz os requisitos da legitima defesa e a falta de qualquer um deles poderá ocorrer o excesso doloso ou inconsciente, são eles (Jesus, Damásio de, 2011, p.428):

1) Agressão injusta: o agente, para que aja em legítima defesa, deve demonstrar que foi lançada contra si uma agressão injusta e, que para repeli-la, foi obrigado a lançar outra agressão contra o seu ofensor. A agressão será injusta quando for contrária ao ordenamento jurídico e colocar em risco um bem juridicamente protegido. Nesse caso, o titular desse bem poderá agir na defesa de seu patrimônio jurídico, tais como a vida, a honra, a integridade física, ou o patrimônio.

2) Direito atacado ou na iminência de ataque: o direito a ser protegido deverá estar sendo atacado (agressão atual) ou prestes a o ser (agressão iminente).

3) Direito próprio ou alheio: qualquer direito protegido pela lei pode alicerçar a legítima defesa. E esse direito pode ser de quem age em legítima defesa ou de terceiros. Falase, assim, em legítima defesa própria ou imprópria (ou de terceiros).

4) Emprego de meios necessários: Os meios necessários consistem na utilização dos meios menos lesivos à disposição do agente no momento da agressão. Já a moderação consiste no emprego do meio necessário dentro dos limites para conter a agressão. Desta forma, apenas quando se tornar evidente a intenção de agredir e não a de se defender caracterizar-se-á o excesso.

5) Moderação: Com efeito, na legítima defesa, exige-se o uso moderado dos meios para repelir a agressão injusta. Meio moderado é aquele que, achado o meio necessário, deverá ser utilizado de forma a não ultrapassar os limites razoáveis para proteger o bem jurídico tutelado. Agindo imoderadamente, desaparece a legítima defesa e surge o excesso doloso ou o inconsciente.

6) Consciência da necessidade da repulsa: trata-se do elemento subjetivo em que se exige do agente que saiba que está se defendendo de um ataque e agindo em legítima defesa. 

Capez ainda classifica a legitima defesa (Capez, Fernando, 2012, p.315):

- Legitima defesa sucessiva: é a repulsa contra o excesso, quem dá causa aos acontecimentos não pode arguir legítima defesa em seu favor, razão pela qual deve dominar quem se excede sem feri-lo.

- Legitima defesa putativa: é a errônea suposição da existência da legítima defesa por erro de tipo ou de proibição. Só existe na imaginação do agente, pois o fato é objetivamente ilícito.

- Legítima defesa subjetiva: é o excesso derivado de erro de tipo escusável, que exclui o dolo e a culpa.

3.3.         Estrito Cumprimento do Dever Legal

Quem está cumprindo seu dever dentro da lei jamais poderá praticar um ilícito penal pelos seus atos a não ser que os seus atos ultrapassem o limite legal. Capez (2012, p.316) mais uma vez nos trás um ótimo conceito:

“ Causa de exclusão da ilicitude que consiste na realização de um fato típico, por força do desempenho de uma obrigação imposta por lei. Exemplo: policial que priva o fugitivo de sua liberdade, ao prendê-lo em cumprimento de ordem judicial”.

Capaz ainda nos ensina alguns conceitos que na falta de um deles não existe mais o estrito cumprimento do dever legal.

Dever legal: compreende toda e qualquer obrigação direta ou indiretamente derivada de lei. Pode, portanto, constar de decreto, regulamento ou qualquer ato administrativo infra legal, desde que originados por lei. O mesmo se diga em relação a decisões judiciais, que nada mais são do que determinações emanadas do Poder Judiciário em cumprimento da ordem legal.

Exige-se que o agente que o agente se contenha dentro dos limites de seu dever legal, fora dos quais desaparece a excludente.

O estrito cumprimento do dever legal dirige-se aos funcionários ou agentes públicos que agem dentro da lei, não fica excluído o particular que exerce função pública, como os mesários da Justiça Eleitoral, jurados, peritos, etc.

É bom lembrar que tal como no estado de necessidade, onde se exige que haja uma equivalência entre os bens jurídicos para que se admita o sacrifício de qualquer deles, indistintamente, e, na legítima defesa, em que se exige o uso moderado para repelir a injusta agressão, assim também no estrito cumprimento do dever legal, o agente deverá observar se a sua conduta no cumprimento do dever legal é tão somente necessária e suficiente para que o dever a ele imposto seja cumprido.

3.4.         O Exercício Regular do Direito

O exercício de um direito não configura um fato ilícito, contudo, se ao exercer um direito, houver intuito de prejudicar terceiro, haverá crime. O agente deverá conduzir-se dentro dos limites estabelecidos pela lei. Ocorrendo abuso, poderá desaparecer a justificativa e surgir um delito autônomo ou o excesso, que justamente decorre do exercício abusivo de um direito.

Os fundamentos e conceito do exercício regular do direito segundo (Capez, Fernando, 2012, p.318) são:

Fundamento: Segundo conhecida fórmula de Graf ZuDohna, “ uma ação juridicamente permitida não pode ser, ao mesmo tempo, proibida pelo direito. Ou, em outras palavras, o exercício de um direito nunca é jurídico.

Conceito: Causa de exclusão da ilicitude que consiste no exercício de uma prerrogativa conferida pelo ordenamento jurídico, caracterizada como fato típico.

O exercício regular de direito tem o mesmo fundamento do estrito cumprimento do dever legal. A distinção reside no fato de dever, enquanto que naquele, há uma faculdade do agente. Sendo assim, é fácil deduzir que os requisitos necessários para a configuração do exercício regular de direito serão a consciência e a vontade do agente de agir de conformidade com o direito e a verificação dos limites impostos pela lei ao direito do agente.

Muito se discute sobre o exercício regular do direito e a violência desportiva, o entendimento de (Capaz, Fernando, 2012) é o seguinte:

“Entendemos que o fato é atípico, por influxo da teoria da imputação objetiva. A violência é inerente e determinadas práticas esportivas, como o boxe, e eventual em outras, como o futebol. Tanto a lesão prevista pelas regras do desporto quanto aquela praticada fora do regulamento, mas como um desdobramento natural e previsível do jogo, não constituem fato típico. Com efeito, é impossível lutar com os punhos sem provocar ofensa à integridade corporal de outrem. Se o Estado permite e regulamenta o boxe, não pode, ao mesmo tempo, considerar a sua prática um fato típico, isto é, definido em lei como crime. Seria contraditório. O risco de lesões e até mesmo de morte é um risco permitido e tolerado, após o Poder Público sopesar todos os prós e os contras de autorizar a luta. Aceita eventuais danos, e até mesmo tragédias, para, em compensação, obter o aprimoramento físico e cultural proporcionado pelo esporte”.

Entendemos que a prática de esportes com violência, como o boxe, em alguns casos o futebol e em tantos outros casos de esportes de contato, são que não tem a materialidade para se constituir crime, pois são práticas voluntarias e fiscalizadas por juízes, árbitros que estão qualificados para interferir, paralisar o evento quando algo mais grave aconteça.  O que acontece com as intervenções médicas, não podendo ser considerada como agressão quando a prática é autorizada pelo paciente ou até mesmo quando não autorizada, mas é realizada para salvar a vida do mesmo.

4.     DIFERENÇA DE EXCLUDENTES DE ILICITUDE PENAL E CIVIL

Ao contrario do que trás a teoria das excludentes de ilicitude no âmbito penal, onde a pratica de um ato ilícito pode ter sua materialidade excluída, no âmbito civil as excludentes de responsabilidade eliminam o dever de certo individuo de indenizar.

Os principais elementos da responsabilidade civil são o dano, o nexo causal entre o dano e ato jurídico, a ilicitude do ato jurídico, a culpa e o nexo de imputação, em tese faltando algum desses elementos não haverá o dever de indenizar.

O art. 188 do código civil brasileiro de 2002 nos diz.

“Não constituem atos ilícitos: 

I - os praticados em legítima defesa ou no exercício regular de um direito reconhecido;

II - a deterioração ou destruição da coisa alheia, ou a lesão a pessoa, a fim de remover perigo iminente. 

Parágrafo único. No caso do inciso II, o ato será legítimo somente quando as circunstâncias o tornarem absolutamente necessário, não excedendo os limites do indispensável para a remoção do perigo”. 

O estado de necessidade segundo (Gonçalves, Carlos Roberto, 2012, p.437)

“O estado de necessidade refere à destruição de coisa alheia ou lesão à pessoa, envolvendo questões relacionadas com todo o direito público e privado, exigindo que o perigo não tenha sido voluntariamente causado pelo autor do dano e que este não fosse evitável”

O mestre também conceitua o estado de perigo (Gonçalves, Carlos Roberto, 2012, p.432)

“Constitui o estado de perigo, portanto, a situação de estrema necessidade que conduz uma pessoa a celebrar negócio jurídico em que assume obrigação desproporcional e excessiva”

Nos dias atuais a responsabilidade civil se preocupa mais com a vitima do que com o causador do dano como ocorre na área penal, conforme nos diz (Gonçalves, Carlos Roberto – 10 Ed. Rev.atual.e ampl.- São Paulo: Saraiva , 2007;)

“A Responsabilidade Civil na atualidade  vem propiciando o resgate  dos princípios da Dignidade Humana, em razão do caráter punitivo e pedagógico que pode inibir o descaso e fomentar o respeito ao patrimônio alheio e maior preocupação com a integridade física e moral das pessoas.” 

Conclusão: A pesquisa desse trabalho teve como influencia os problemas sociais que acontecem na população brasileira cada vez com mais frequências, como agressões raciais e homofobias, situações essas que hoje já não são tão raras e que a cada dia que se passa se tornam mais comum em nossa sociedade. 

Podemos ver e esclarecer que em muitas situações que nos deparamos no nosso dia-a-dia, como na atividade profissional de um cirurgião ou no ato de dois lutadores de mma se baterem até que um deles caia desmaiado, são atos que praticados por qual quer outra pessoa que não habilitada profissionalmente para isso se tornaria um ato ilícito e com a devida punição penal, porém ao ser praticado por quem deva ser se torna um ato licito amparado pelas excludentes de ilicitude, e se não tem ilicitude nesse ato, não haverá crime, como também não haverá punição uma pessoa que cometa um ato doloso contra a vida de outra por estar recebendo uma injusta agressão dessa mesma.

Com base na pesquisa que foi realizada para montagem desse artigo podemos dizer que se um dos três elementos que compõe o crime que são fato típico, ilícito e culpável não estiver presente não há que se falar na possibilidade da punição do agente, porém esse tema deve ser muito discutido pois sempre haverá casos em que o agente agiu com dolo e alegará a legítima defesa para escapar da punição de seu ato cometido

 Referências:

CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: Parte Geral 1. 16° ed. São Paulo: Editora Saraiva 2012.

JESUS, Damásio de. Direito Penal: Parte Geral. 32° ed. São Paulo: Editora Saraiva 2011.

ANDREUCCI, Ricardo Antonio. Manual de Direito Penal. 5° Ed. São Paulo: Editora Saraiva 2009.

http://www.ebah.com.br/content/ABAAABnZ0AB/5-direito-penal-fernando-capez?part=2 – Acesso em: 19/09/2015

http://paulocwb.jusbrasil.com.br/artigos/206527778/o-que-e-crime - Acesso em: 26/09/2015

http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/busca?q=Excludente+de+ilicitude – Acesso em 04/11/2015

http://jorgevidaldossantos.blogspot.com.br/2012/07/universidade-do-vale-do-vale-do-rio-dos.html

Andre de Paula Viana: Docente do Curso de Ciências Sociais e Jurídicas da Universidade Camilo Castelo Branco – Campus VII – Fernandópolis-SP. Advogado criminalista em Jales-SP.