Professora orientadora:

Dra. Geisa Cavalcante Carbone Sato

RESUMO: Como todos sabemos o Direito de Família tem por objetivo cuidar e manter a ordem das famílias, principalmente quando os mesmos possuem filhos. Por estes motivos o Direito de família vindo a manter a organização familiar, passou por mudanças, na qual fazem com que os pais não se restringem de suas obrigações. Este efeito trouxe um argumento aos tribunais para que não ocorra mais questionamento, pois ser pais, independente de ser biológico ou não, é muito mais que apenas um laço sanguíneo, mas sim, afetivos, que envolve carinho, amor, educação. Com a Constituição Federal de 1988 vários conceitos foram deixados de lado, fazendo com que novos caminhos, a "paternidade socioafetiva", ou seja, os tão falados "pai de coração ou até mesmo pai de criação" seja uma nova criação de afetividade. O intuito deste artigo é mostrar para o leitor os seus princípios de afetividade, da dignidade mostrando-o no mundo de hoje.

Palavras-chave: direito de família, paternidade socioafetiva.

ABSTRACT: As we all know the Family Law aims to care for and maintain the order of the families, especially when they posseum children. For these reasons the Law family been keeping the family organization, underwent changes, which fezem with the parents not restricted to their obligations. This effect has brought a case to the courts for not occur more questioning as being parents, regardless of whether biological or not, is much more than just a blood tie, but affective, which involves affection, love, education. From the Federal Constitution of 1988 several concepts have been left out, making new paths, "sociafetiva paternity", ie, the so spoken "heart of father or even foster father" is a new creation of affectivity. The purpose of this article is to show the reader the principles of affection, dignity showing it in today's world.

Keywords: family law. socio-affective paternity.

SUMÁRIO: 1. INTRODUÇÃO. 2. PATERNIDADE. 2.1 Efeitos da paternidade. 3. PATERNIDADE BIOLÓGICA E SOCIOAFETIVA. 4. ESPÉCIES DE PATERNIDADE SOCIOAFETIVA. 5. APURAÇÃO DA PATERNIDADE BIOLÓGICA E AS POSSIBILIDADES DO FILHO VIR IMPUGNAR A PATERNIDADE SOCIOAFETIVA. 6. CONCLUSÃO. BIBLIOGRAFIA.

1.   INTRODUÇÃO

Ao começarmos, vale relembrar os leitores, que há algumas décadas atrás, as famílias romanas era uma família patriarca, e com isso ocasionou inspiração, aos brasileiros, ou seja, a família patriarca era aquela em que o "pai" trabalhava para dar o sustento a sua família, enquanto a "Mãe" cuidava da casa e de seus filhos , porém , eles valorizava muito a presença para com o seu filho e família.

Porém ao contrario de hoje, alguns pressupostos foram esquecidos e com isso fez com que o Direito da Família se se aprofunda para não deixar estes requisitos importantíssimos ao desenvolvimento da família, principalmente a criança fosse esquecida.

Com o tempo novos avanços culturais e tecnológicos foram aparecendo, e com isso juntamente veio a desenvolver a genética. Estes procedimentos esta cada vez mais sendo caracterizados na nossa sociedade como “família moderna", e quanto mais estes avanços crescem mais crescem os deveres e obrigações de um pai na vida de um filho, apesar de anteriormente estes papeis serem apenas das mulheres.

Ao decorrer dos tempos, os papeis de pai começaram a gerar conflitos, pois começaram a se confundir, o papel da Constituição Federal de 1988 é de investigar um novo método previsto no artigo 5°, inciso I, que nos revela “[...] a igualdade entre homens e mulheres independentemente de casamentos”, fez com que os filhos tivessem os mesmos direitos, sendo consanguíneos ou adotados.

 Para melhor compreendermos as estruturas familiares:

• Conjugues (heterossexuais) que possuam filhos de origem biológica ou adotada;

• Mono parental, onde resultam de filhos de origem biológica ou adotada, criada por uma só pessoa;

• Extensões consanguíneas, relações entre pais-filhos, avós-netos;

•  Famílias alternativas, cuja responsabilidade sobre as crianças pertence a todos integrantes;

Com o inicio da Lei 1988 da Constituição Federal, aliado com Estatuto da Criança lei 8.069/90), pelo Código Civil de 2002, pela Lei da guarda compartilhada (Lei 11.698/2008) e, mais recentemente, pela Lei 11.924/2009, popularmente chamada de Lei Clodovil, bem como pela Lei Nacional de Adoção (Lei nº 12.010/2009), o nosso ordenamento jurídico leva em conta o envolvimento afetivo, a proteção e os requisitos indispensáveis para o seu desenvolvimento da criança.

2. PATERNIDADE

Por ser um assunto muito esquecido perante aos olhos dos cidadãos, paternidade é um ato muito mais importante do que simplesmente por um filho no mundo. Como o próprio nome disse Paternidade, é um laço de amor, e carinho, independente de ser sanguíneo ou não, sendo assim um laço de afetividade, pois muitas das vezes nos deparamos com pais de afeto muito melhor do que pais biológicos em consideração a saúde, educação, e com isso faz com que os tribunais levem em conta não só os laços sanguíneos mais também a afetividade.

Para o presidente do Instituto de Direito da Família, Rodrigo da Cunha Pereira:

[...]

“ A simples filiação biológica não é qualquer garantia da experiência da paternidade, da maternidade ou da verdadeira filiação [...] filiação é uma construção que abrange muito mais que uma semelhança entre o DNA”. (grifo acrescido).

Às vezes devemos deixar o orgulho de lado, e começarmos enxergar a vida de outros olhos, pois na maioria das vezes os pais se prendem a um exame de DNA e com isso faz com que muitas das vezes acaba se afastando, ou afastando ate mesmo a criança. Para Jaqueline F. Nogueira a certeza biológica da paternidade (genitor), não está necessariamente interligada ao vínculo afetivo:

A certeza trazida pelo avanço científico, juntamente com averiguação oficiosa da paternidade, tem demonstrado que a grande maioria dos homens considerados pais e obrigados a assumir uma paternidade que não desejam, dentro da ideia constitucional de paternidade responsável, mesmo condenado a reconhecer o filho, dando-lhe o nome e pagando alimentos, desconhecem a existência dele, não o visitam, não mostram qualquer vínculo afetivo com essa criança (NOGUEIRA 2001, p. 82-83). (grifo acrescido)

Ou seja, para ser um bom pai, não é ser pai por obrigação, mas também por amor.

2.1 Efeitos da paternidade

Nossa Constituição estabeleceu em nosso ordenamento, que independente da sua origem, seja ela, matrimonial, extra matrimonial, natural ou civil, os pais tem que nada mais que manter o bem entre todos os filhos, independente de sua origem.

O artigo 227 prioriza e assegura os direitos fundamentais: “[...] o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar [...]”.

A paternidade produz efeitos em todos os âmbitos que podemos pensar desde as econômicas ate as patrimoniais, fazendo com que os mesmos tenham o direito de prestar alimentos que esta disposta no artigo 229 da Constituição de 1988.

Os pais querendo ou não, se responsabiliza por cada atitude de seus filhos sejam eles menores ou incapazes.

3. PATERNIDADE BIOLÓGICA E SOCIOAFETIVA

Paternidade Biológica, como sabemos é uma relação sanguínea e natural existente entre os pais e seus filhos, porem genéticas , ou seja,  ambos obtêm os mesmos DNA. Doutrinadores costumam considerar a paternidade biológica de diversas formas diferentes fazendo com que cada modo de pensar faça sentido perante as diversas formas de entender e compreender, como por exemplo, (Dias. 2009 p 330) “[...] Costuma dizer que a paternidade biológica pode ser comprovada por meio de exame laboratorial que permite afirmar com certeza absoluta a existência biológica entre duas pessoas”. 

A paternidade socioafetiva é aquela em que pais adotam alguma criança para assim dar a educação, o amor que tanto precisam, ou ate mesmo o suposto "pai" começa a namorar a mãe da criança que, ao decorrer do tempo cria o laço de afetividade perante a criança e assim, o mesmo educa e cria seu filho da maneira que o mesmo fosse teu biologicamente, este ato é o ato mais sincero de que o afeto fala mais alto do que qualquer prova sanguínea.

Segundo o Estatuto da Criança e do Adolescente – ECA, disposto no artigo 27, todo o menor tem o direito de exigir e saber sobre sua origem genética, assegurando-lhe seu direito no quesito de Reconhecimento de Paternidade Biológica.

Vejamos o que Maria Berenice Dias esclarece sobre esse assunto:

“[...] nunca foi tão fácil descobrir a verdade biológica, mas essa verdade tem pouca valia frente à verdade afetiva. Tanto assim que se estabeleceu a diferença entre pai e genitor. Pai é o que cria o que dá amor, e genitor é somente o que gera. Se durante muito tempo por presunção legal ou por falta de conhecimentos científicos confundiam-se essas duas figuras, hoje possível é identificá-las em pessoas distintas.” (DIAS, 2009, p. 331).

Esse vinculo esta aliado nada mais que com a afetividade, fazendo com que os mesmos não liguem para laços sanguíneos, e por estes laços tão importantes que a doutrina criou os resguardos para estas pessoas o tão famoso "Pai não é aquele que faz, mas sim aquele que cria.”

Para José Bernardo Boeira:

“[...] a posse do estado de filho é uma relação afetiva, íntima e duradoura, caracterizada pela reputação frente a terceiros como se filho fosse, e pelo tratamento existente na relação paterno-filial, em que há o chamamento de filho e a aceitação do chamamento de pai.” (BOEIRA, 1990, p 60).

O doutrinador considera importantes três elementos, são eles: o nome de pai para o filho, a demonstração de carinho, amor, afeto e seu comportamento perante as pessoas.

Para Luiz Edson Falem (1992) nem sempre é necessário que se preencha os elementos que a doutrina tanto defende para a caracterização da posse do filho:

FILHO DE CRIAÇÃO ADOÇÃO SOCIOAFETIVIDADE: “A posse do estado de filho liga-se à finalidade de trazer para o mundo jurídico uma verdade social. Diante do caso concreto, restará ao juiz o senhor de julgar a ocorrência ou não de posse de estado, revelando quem efetivamente são os pais. (...)” (TJ-RS – Ap. Cív. 70007016710 – 8ª Câm. Cív. – Rel. Des. Rui Portanova, - Julg. em 13-11-2003). (grifo acrescido)

Muitas pessoas afirmam que a adoção é um ato de opção sendo assim encontramos um julgado:

ADOÇÃO PÓSTUMA (...) - FILIAÇÃO SÓCIO-AFETIVA: segundo o que rege no o art. 47, § 6º, do ECA “[...] A adoção produz seus efeitos a partir do trânsito em julgado da sentença, exceto na hipótese prevista no art. 42, § 5º, caso em que terá força retroativa à data do óbito”.  Ou seja, caso a sentença de adoção seja proferida um ano após a morte do adotante, a partir da data do óbito só serão postos em prática os direitos do adotado, depois que a sentença for transitada em concessiva adoção. Isso significa dizer que, ainda que a sentença de adoção seja proferida um ano após o falecimento do adotante, seus efeitos ganharão consequências no mundo jurídico a partir da data do óbito. No entanto, a retroação só se efetivará após o trânsito em julgado da sentença, como bem advertem Cury, Garrido e Marçura (Estatuto da Criança e do Adolescente Anotado, Ed. Revista dos Tribunais, 1991, p. 33). Vale dizer, os efeitos da sentença, a contar da data do óbito, somente serão postos em prática depois de transitada em julgado a sentença concessiva da adoção.

Pelos motivos acima foi a Lei nº 11.924, de 17 de abril de 2009, conhecida como a Lei de Clodovil, que faz com que o enteado (a) adote o nome do padrasto. Esta Lei modifica o artigo 57 da Lei de Registros Públicos Lei nº 6.015, de 32 de dezembro de 1973 do parágrafo 8° do qual o estabelece: "o enteado ou enteada, havendo motivo ponderável e na forma dos parágrafos 2? e sete?, poderá requerer ao juiz competente que, no registro de nascimento, seja averbado o nome de família de seu padrasto ou de sua madrasta, desde que haja a expressa concordância destes, sem prejuízo de seus apelidos de família.”.

O ECA (Estatuto da Criança e Adolescente) fundado em seu artigo 48 levou se em consideração o que seria melhor para a criança fazendo com que isto se tornasse a regra jurídica, para evitar que uma vez revogada a filiação a tornasse como adoção de caráter irrevogável.

Encontramos neste sentido esse julgado do Superior Tribunal de Justiça:

EMENTA. DIREITO CIVIL. FAMÍLIA. CRIANÇA E ADOLESCENTGE. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO NEGATÓRIA DE PATERNIDADE C.C DECLATÓRIA DE NULIDADE DE REGISTRO CIVIL. INTERESSE MAIOR DA CRIANÇA. AUSÊNCIA DE VÍCIO DE CONSENTIMENTO. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO. O assentamento no registro civil a expressar o vínculo de filiação em sociedade, nunca foi colocado tão à prova como no momento atual, em que, por meio de um preciso e implacável exame de laboratório, pode-se destruir verdades construídas e conquistadas com afeto. Se por um lado predomina o sentimento de busca da verdade real, no sentido de propiciar meios adequados ao investigante para que tenha assegurado um direito que lhe é imanente, por outro, reina a curiosidade, a dúvida, a oportunidade, ou até mesmo o oportunismo, para que se veja o ser humano tão falho por muitas vezes livre das amarras não só de um relacionamento fracassado, como também das obrigações decorrentes da sua dissolução. Existem, pois, ex-cônjuges e ex-companheiros; não podem existir, contudo, ex-pais. O reconhecimento espontâneo da paternidade somente pode ser desfeito quando demonstrado vício de consentimento, isto é, para que haja possibilidade de anulação do registro de nascimento de menor cuja paternidade foi reconhecida, é necessária prova robusta no sentido de que o pai registrou foi de fato, por exemplo, induzido a erro, ou ainda, que tenha sido coagido a tanto. RECURSO ESPECIAL Nº 1.003.628 - DF (2007/0260174-9) RELATORA: MINISTRA NANCY ANDRIGHI RECORRENTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO DISTRITO FEDERAL E TERRITÓRIOS. RECORRIDO: J N DA N. ADVOGADO ANTÔNIO JUSTINO DA SILVA. INTERES: F L E DE S N, (MENOR). REPR. POR: I C E DE S. ADVOGADO: MARIA DE FÁTIMA DASILVA MELO. (grifo acrescido)

Neste julgado a relatora Ministra Nancy Andrighi relata que independente da relação entre pai e mãe terminar, continuara prevalecer os direitos das crianças, ate porque as crianças não tem nada a ver com as decisões tomadas pelos adultos.

4. ESPÉCIES DE PATERNIDADE SOCIOAFETIVA

A relação de paternidade socioafetiva esta vinculada a posse de filho, na inseminação artificial quanto na etimologia. No Brasil temos dois tipos de adoção legal, o primeiro tipo de lei é filiação civil prevista no Código Civil da Lei n° 12.010/2009 que visa um procedimento jurídico onde assegura o bem estar da criança em seu novo lar.

Esta lei foi inovada para proporcionar um vinculo para obter um processo de adoção entre os parentes mais próximos com os quais tenham uma proximidade tanto de convívio como de afetividade.

O segundo tipo de adoção, não é prevista em lei, mas é conhecida pela doutrina como adoção brasileira, que é uma forma de procedimento onde o pai registra o filho como se fosse seu mesmo.

Porém o artigo 1.605 nos qualifica que em casos que não houver o registro de nascimento, provará a admissão de filiação através da aparência.
E para finalizamos discutiremos sobre a paternidade socioafetiva através da inseminação artificial que consiste 50% do material genético da mãe e 50% do doador do sêmen. Sendo exclusivamente real, porém a mulher não poderá tomar atitude alguma, se o marido não estiver ciente e autorizado o método, tais requisitos estão dispostos no artigo 1.597, inciso V do Código Civil de 2002.
Silmara Juny Chinelato (2004) explica “[...] que a autorização do marido não pode ter ‘caráter eterno’, sendo que sua validade permanece condicionada à duração da sociedade conjugal [...].”

O estado de filiação é direito indisponível, não se submetendo à transação pelas partes. É juridicamente impossível o pedido de homologação de acordo visando à anulação do registro civil para exclusão da PATERNIDADE, ainda que exista exame de DNA dando conta da inexistência de vínculo biológico entre as partes. Apelação Cível n. 2008.005142-7, de São Miguel do Oeste Relator: Luiz Carlos Freyesleben Órgão Julgador: Segunda Câmara de Direito Civil. Data: 05/10/2009. (grifo acrescido).

Portanto através do acordo das partes, consolidado a paternidade socioafetiva, não poderá, mas por justificativa nenhuma ser contestada.

5.  APURAÇÃO DA PATERNIDADE BIOLÓGICA E AS POSSIBILIDADES DO FILHO VIR IMPUGNAR A PATERNIDADE SOCIOAFETIVA

Em uma previa recordação, falamos logo acima que o pai não pode por hipótese nenhuma vir se arrepender de suas decisões puser nosso ordenamento dispõe no item três a possibilidade do filho vir entra com uma ordem judicial com intuito em deferimento da paternidade biológica, ha alguns métodos de posicionamento dos nossos tribunais em relação ao respectivo 12.010/2009 que diz respeito à adoção preveem em seu artigo 48”[...] O adotado tem direito de conhecer sua origem biológica, bem como de obter acesso irrestrito ao processo no qual a medida foi aplicada e seus eventuais incidentes, apos completar 18 anos [...].”.

Em seu livro O direito à busca da origem genética, Wania Andréa Campos, afirma:·

“[...] Assim, ainda que detenha o autor a posse de estado de filho, tal não obsta a propositura da ação visando à descoberta da verdade biológica. Só impede que se produza a alteração no assento de nascimento do investigante. Precisa ser assegurado ao autor o direito de conhecer suas origens, sem que essa identificação importe em desconstituição da filiação jurídica ou socioafetiva, pois não pode valorar a identidade biológica sobre os laços afetivos”. (apud Dias, 2009, p.358)

Neste sentido encontramos este julgado:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. INVESTIGATÓRIA DE PATERNIDADE CUMULADA COM PETIÇÃO DE HERANÇA. SENTENÇADESCONSTITUÍDA. O direito à apuração do verdadeiro estado de filiação biológico torna imprescritível a investigatória de paternidade, permitindo o conhecimento da real origem da pessoa, sem que isso guarde relação com sua idade. Todavia, a comprovação da filiação sócio-afetiva entre o investigante e seu pai registral afasta a possibilidade de alteração do assento de nascimento do apelante, bem como qualquer pretensão de cunho patrimonial. Sentença desconstituída para que prossiga a instrução. Deram provimento à apelação, por maioria. (segredo de justiça) (Apelação Cível Nº70010323996, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator Vencido: José Carlos Teixeira Giorgis, Redator para Acordão: Walda Maria Melo Pierro, Julgado em 27/04/2005). (grifo acrescido)

Para Sérgio Gischkow Pereira, um dos doutrinadores que defendem a tese de investigação de paternidade:

“[...] A consolidação de uma paternidade ou maternidade socioafetiva não pode impedir que o filho busque conhecer inclusive judicialmente, sua genealogia, suas raízes, suas origens, seus antepassados. Além do direito de personalidade envolvido, manifesto o interesse jurídico em tal descoberta, em face dos impedimentos matrimoniais, do sofrimento psicológico e emocional decorrente do desconhecimento das origens, da compatibilidade sem doações de órgão, da análise de doenças geneticamente transmissíveis. O ordenamento jurídico brasileiro não permite a desconstituição da paternidade socioafetiva nos casos de adoção, posse de estado de filho e inseminação artificial heterólogica, pois seria muito injusto um pai afetivo ver seu filho entrar com uma ação de investigação de paternidade e ver ser desconstituída uma relação que perdurou por anos. Sem dúvida é um assunto que gera muita polêmica na doutrina e nos nossos tribunais, se por um lado está o direito fundamental de o filho conhecer sua ascendência genética (princípio do melhor interesse da criança, princípio da identidade), por outro está o direito do doador para ser preservada a sua identidade (princípio da privacidade e da intimidade)”. (apud Dias, 2009, p. 364)

Paulo Luiz Netto Lobo (2003) esclarece que nos casos de inseminação artificial heteróloga, em que o filho socioafetivo desejar conhecer a sua origem genética, a ação correta não seria a de investigação de paternidade, mas sim ação de conhecimento de identidade genética, pois se trata de pedido de procedência genética e não de paternidade.

6. CONCLUSÃO

O Direito de Família busca sempre consolidar os problemas de famílias, privando e defendendo além de tudo, o amor um pelo outro e o respeito de ambas as partes.

Porém meu propósito em dispor este assunto, foi para que o leitor pudesse vir adquirir conhecimento em assuntos relacionados à paternidade/ filiação, de mostrando os direitos de um filho socioafetivo e os direitos de sua genética biológica e os reconhecimentos de paternidade.

Por se tratar de um assunto vinculado a varias classes social poucos sabem o que é uma paternidade socioafetiva, e com isso muitos respectivos leitores não sabem que podem registrar seus filhos mesmo não sendo os pais biológicos, com diz o ditado “Pai não é aquele que faz mais sim aquele que cria”, abordamos também sobre a lei que proporciona a inseminação artificial, esclarecendo para o respectivo assunto o direito do filho em saber quem é seu pai biológico.

Criança e Adolescente estabeleceram como fundamentos do tema os princípios da dignidade, afetividade e proteção, devendo assim ser atentos a mudanças atuais para assim adquiri as crianças o melhor que se pode dar, tanto no mundo como afetivo, como nos seus direitos proporcionados a lei.

BIBLIOGRAFIA

BRASIL. Lei Maria da Penha. Disponível em: <www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2006/Lei/L11340.htm>. Acesso em: 01 abril. 2016.

BRASIL. Estatuto da Criança e Adolescente. Disponível em: <www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8069.htm>. Acesso em: 2 abril. 2016.

BRASIL. Lei Clodovil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L11924.htm>. Acesso em: 6 abril. 2016.

BRASIL. Lei de Adoção n.º 12.010/2009. Disponível em:  <http://www.planalto.gov.br/civil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L12010.htm>. Acesso em: 6 abril. 2016.

BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro. Ap. Cív. 2007.001.16970 – 17ª Câm. Cív. – Rel. Des. Rogério de Oliveira Souza – Julgado em 13-6-2007. Disponível em: <http://www1.tjrs.jus.br/site/>. Acesso em: 04 abril. 2016

Maria Melo Pierro, Julgado em 27/04/2005) Disponível em: <http://www1.tjrs.jus.br/site/>. Acesso em 10/04/2016.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 1.003.628 - DF (2007/0260174- RELATORA : MINISTRA NANCY ANDRIGHI RECORRENTE : MINISTÉRIO PÚBLICO DO DISTRITO FEDERAL E TERRITÓRIOS. RECORRIDO: J N DA S N. ADVOGADO: ANTÔNIO JUSTINO DA SILVA. INTERES. : F L E DE S N (MENOR). REPR. POR : I C E DE

DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 5. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009 p. 331-358-364.

FACHIN, Luiz Edson. Elementos críticos do direito de família. Rio de Janeiro: Renovar, 1990.

GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. A nova filiação: o biodireito e as relações parentais - o estabelecimento da parentalidade-filiação e os efeitos jurídicos da reprodução assistida heteróloga. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.

LOBO, Paulo Luiz Netto. Direito ao estado de filiação e direito à origem genética: uma distinção necessária. Revista Brasileira de Direito de Família. Porto Alegre, n. 19, Síntese, p. 133-156, ago./set. 2003.

BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro. Ap. Cív. 2007.001.16970 – 17ª Câmara Cível, Relator Vencido: José Carlos Teixeira Giorgis, Redator para Acordão: Walda