RESUMO: O Novo CPC trouxe uma lista de decisões passíveis de serem atacadas por agravo de instrumento e, juntamente, veio a discussão se referido rol seria ou não taxativo e se, eventualmente, seria possível impetrar mandado de segurança contra decisão judicial não agravável. Tendo esse referencial, buscou-se encontrar as possíveis soluções para a controvérsia.

INTRODUÇÃO

Com o advento do Novo Código de Processo Civil (Lei nº 13.105/2015), alterou-se sensivelmente o sistema recursal brasileiro, notadamente quanto a decisões interlocutórias proferidas em primeiro grau de jurisdição.

As discussões a respeito da nova processualística pátria são efervescentes e tendem a florescer diuturnamente à medida que a novel legislação passa a ser aplicada por magistrados e procuradores.

É justamente nesse ambiente que exsurge a problemática a ser abordada a seguir.

Com a modificação das hipóteses de cabimento do recurso de agravo de instrumento contra decisões interlocutórias, surgem vozes a defender o cabimento de mandado de segurança contra aquelas não agraváveis.

Evidentemente os Tribunais superiores é que darão, no momento oportuno, a palavra final interpretativa a respeito do tema. Contudo, pretende-se traçar um panorama a respeito da contenda, com a abordagem daquilo que se entende como a melhor hermenêutica para a espécie, de modo a tentar colaborar com a celeuma.

Para tanto, aborda-se a nova sistemática pertinente ao agravo de instrumento, bem como os pressupostos do mandado de segurança e, finalmente, um cotejo a respeito da possibilidade ou não de este último ser manejado contra eventuais decisões que estejam “imunes” ao recurso instrumental.

DO AGRAVO DE INSTRUMENTO

O recurso de agravo de instrumento, consoante dispõe o art. 1.015 do Novo CPC, é aquele cabível contra decisões interlocutórias. Todavia, o dispositivo legal traz uma lista de quais conteúdos interlocutórios podem ser atacados pela referida via recursal.

Uma das alterações mais significativas do Novo Código de Processo Civil em relação ao recurso de agravo de instrumento diz respeito, portanto, às hipóteses de cabimento da insurgência.

Assim como no Código de 1973, o agravo de instrumento é cabível contra decisões interlocutórias.

Aliás, vale destacar, neste ponto específico, que o Novo CPC, em seu art. 203[1], distinguiu e categorizou os pronunciamentos do juiz com base em sua natureza decisória, podendo ser: sentenças, decisões interlocutórias, despachos e atos meramente ordinatórios.

Resumidamente, o Novo CPC categoriza como sentenças aquelas decisões que colocam fim à fase de cognição e as que extinguem a execução. Decisões interlocutórias, por sua vez, serão todos os pronunciamentos com natureza decisória, mas que não ponham fim ao processo. Quanto aos despachos, serão os demais pronunciamentos sem natureza decisória, mas dotados de certa complexidade. Finalmente, o Novo Código prevê de forma expressa os atos meramente ordinatórios, que sequer dependem de intervenção direta do juiz, devendo ser praticados diretamente pelo Cartório/Secretaria Judicial.

No Código de 1973, após a reforma perpetrada (dentre tantas outras) pela Lei n. 11.187/2005, o agravo de instrumento passou a contar basicamente com quatro hipóteses de cabimento, quais sejam: a) contra decisão capaz de causar lesão grave e de difícil reparação; b) contra decisão de inadmissão da apelação; c) contra os efeitos em que a apelação é recebida; e d) como regra, das decisões proferidas após a sentença final de mérito.

Para o presente estudo, precioso destacar o item “a” acima citado. A hipótese que autorizava o cabimento do agravo de instrumento com base em decisão capaz de causar lesão grave e de difícil reparação mostrava-se como verdadeiro conceito jurídico indeterminado[2] a ser preenchido pelo intérprete casuisticamente. Aliás, interpretação essa que cabia não apenas à parte recorrente, no sentido de ponderação a respeito das consequências de determinada decisão, mas também e especialmente ao relator do agravo de instrumento nos Tribunais ad quem.

Importante lembrar que antes da citada reforma sequer havia limitação à interposição do agravo de instrumento, e que após a edição da Lei n. 11.187/2005 a regra passou a ser o agravo retido, sendo o de instrumento limitado às hipóteses mencionadas, ou seja, apenas para situações consideradas excepcionais, porém não taxativas.

Em que pese a reforma operada pela Lei citada tenha vindo com a pretensão de reduzir o número de recursos de decisões interlocutórias, e consequentemente deixar o processo mais célere, uma vez realizada a comparação com o modelo adotado pelo Novo Código de Processo Civil, é possível dizer que o antigo trazia certa vantagem às partes, porquanto ainda que o agravo retido fosse a regra geral, elas poderiam se valer da via instrumental para praticamente toda e qualquer decisão que causasse lesão grave ou de difícil reparação, o que ficava completamente ao exame casuístico do recorrente e do Tribunal competente.

Por sua vez, o Novo Código de Processo Civil traz previsão de um rol taxativo, numerus clausus, de hipóteses de cabimento do agravo de instrumento, especialmente na fase de conhecimento. Nesse sentido, o teor do art. 1.015 do Novo CPC[3]:

Art. 1.015.  Cabe agravo de instrumento contra as decisões interlocutórias que versarem sobre:

I - tutelas provisórias;

II - mérito do processo;

III - rejeição da alegação de convenção de arbitragem;

IV - incidente de desconsideração da personalidade jurídica;

V - rejeição do pedido de gratuidade da justiça ou acolhimento do pedido de sua revogação;

VI - exibição ou posse de documento ou coisa;

VII - exclusão de litisconsorte;

VIII - rejeição do pedido de limitação do litisconsórcio;

IX - admissão ou inadmissão de intervenção de terceiros;

X - concessão, modificação ou revogação do efeito suspensivo aos embargos à execução;

XI - redistribuição do ônus da prova nos termos do art. 373, § 1º;

XII - (VETADO);

XIII - outros casos expressamente referidos em lei.

Parágrafo único.  Também caberá agravo de instrumento contra decisões interlocutórias proferidas na fase de liquidação de sentença ou de cumprimento de sentença, no processo de execução e no processo de inventário.

Ou seja, apenas será possível que as partes se insurjam contra decisões que se amoldem em algum dos casos acima, de modo que se tal não ocorrer, será inadmissível o recurso, devendo-se aguardar até a sentença final da lide.

Aliás, cumpre destacar que há entendimentos contrários a respeito da taxatividade da lista do art. 1.015 do Novo CPC, os quais defendem que o rol do dispositivo seria meramente exemplificativo ou, em pior cenário, cabível de comportar exceções pontuais a depender do caso concreto e sua gravidade.

Para esses, a impossibilidade de agravar de certas decisões, mormente daquelas passíveis de trazer prejuízo irreversível às partes, vai de encontro ao espírito do Novo Código, porquanto não apenas poderia tornar inviável a resolução da matéria a posteriori, como também afastaria o escopo de unidade e celeridade que está no cerne da concepção do Diploma Processual de 2015.

Efetivamente, os argumentos a defender uma “taxatividade temperada”[4] às hipóteses de cabimento do recurso instrumental possuem forte apelo e, na prática, realmente apresentam situações que se mostram de difícil contorno, o que deverá ser enfrentado casuisticamente pelos Tribunais Superiores.

Contudo, não se pode olvidar que o Novo CPC, embora tenha tido processo de maturação relativamente curto (4 anos), foi objeto de inúmeros debates pela Comissão de Juristas que o confeccionou, bem como recebeu incontáveis sugestões e participações da sociedade em geral e do meio acadêmico. Portanto, compreende-se imprescindível, ao menos neste momento, o seguimento da mens legis.

Nesse prisma, vale destacar que a Exposição de Motivos do Novo CPC deixou de forma bastante clara a intenção de limitar o recurso de agravo de instrumento, realmente, às hipóteses taxativas trazidas no seu art. 1.015, conforme se pode apreender do seguinte excerto:

O agravo de instrumento ficou mantido para as hipóteses de concessão, ou não, de tutela de urgência; para as interlocutórias de mérito, para as interlocutórias proferidas na execução (e no cumprimento de sentença) e para todos os demais casos a respeito dos quais houver previsão legal expressa.[5]

Logo, fica claro que, argumentos a parte, a intenção do legislador não foi outra senão a de conferir estrita taxatividade ao rol de decisões passíveis de serem agravadas por instrumento.

Evidentemente que, mesmo sendo hipóteses taxativas, caberá o recurso de agravo de instrumento de outros casos em que a Lei assim o preveja de forma expressa, consoante previsão no próprio inciso XIII do dispositivo legal supracitado. É o caso, por exemplo, da decisão que extinguir parcialmente o processo, com ou sem resolução de mérito[6]; quando algum dos pedidos ou parcela deles for incontroverso ou esteja em condições de imediato julgamento[7]; de interlocutórias proferidas na fase de liquidação, cumprimento de sentença, execução e no processo de inventário, conforme disposto no parágrafo único do art. 1.015 citado acima; da decisão que indeferir pedido de prosseguimento de demanda afetada a julgamento de recurso extraordinário ou especial repetitivo[8]; entre outros.

Não significa, porém, que as decisões das quais não caiba agravo de instrumento façam coisa julgada formal. Pelo contrário. Não há preclusão para a impugnação das interlocutórias não agraváveis, as quais poderão ser objeto de insurgência em preliminar de apelação ou de contrarrazões respectivas.

Tratou-se com isso, mediante a extinção do agravo retido, de dar efetividade ao princípio da irrecorribilidade das decisões interlocutórias.

A eliminação do agravo retido do sistema jurídico-processual tem, em suma, duas consequências que se mostram presentes, aparentemente, para minimizar os efeitos de tal supressão e, por conseguinte, merecem destaque: a) a inexistência de preclusão acerca de decisões interlocutórias que não sejam agraváveis por instrumento e b) a possibilidade de as interlocutórias não agraváveis por instrumento serem objeto de insurgência apenas no momento da apelação, como preliminar.

Tais decorrências deixam aberto campo de pesquisa específico a respeito da supressão do agravo retido da ordem processual civil, já havendo discussão doutrinária a respeito do assunto, notadamente no que toca à possibilidade de omissão proposital de nulidades/vícios decisórios que, atacados apenas na apelação podem vir a gerar a desconstituição da sentença e refazimento de atos processuais.

DO MANDADO DE SEGURANÇA

De início, cumpre advertir que não é a intenção aqui tratar de forma exaustiva a respeito do mandado de segurança, mas tão somente dentro da temática proposta.

O mandado de segurança é ação constitucional de natureza civil, com previsão no art. 5º, LXIX, da CRFB[9] destinado a proteger direito líquido e certo contra atos ilegais ou praticados com abuso de poder por parte de autoridades públicas ou de agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público. Atualmente encontra sua regulamentação na Lei nº 12.016/2009.

Quanto ao direito ser líquido e certo, a doutrina já identificou a impropriedade da expressão[10], tendo em vista que o simples fato de ser direito já o torna líquido e certo; portanto, o que necessita efetivamente ser líquido e certo são os fatos. Desse modo, os fatos devem ser passíveis de demonstração imediata, com base em prova pré-constituída, o que explica a inviabilidade de dilação probatória na ação mandamental.

Observe-se que o mandado de segurança foi concebido para atacar atos ilegais ou com abuso de poder de forma genérica, quer dizer, não há especificação quanto à natureza do ato, o qual pode ser não apenas administrativo como também judicial.

No entanto, para que seja cabível o mandado de segurança contra ato judicial, a própria lei que regula a matéria (Lei nº 12.016/2009) traz duas situações que impedem a sua concessão, quais sejam: (a) quando couber recurso com efeito suspensivo da decisão judicial e (b) quando a decisão judicial atacada já tiver transitado em julgado[11].

A previsão legislativa de 2009 veio ao encontro do entendimento jurisprudencial consolidado das Cortes Superiores, notadamente do STF, que no ano de 1967 aprovou o enunciado nº 267 em sua Súmula de jurisprudência, com o seguinte teor: “Não cabe mandado de segurança contra ato judicial passível de recurso ou correição”.

Inobstante, é possível o cabimento da segurança em detrimento de ato judicial, consoante entendimento jurisprudencial, quando este contiver manifesta ilegalidade ou quando seja evidentemente teratológico. Nesse sentir os seguintes precedentes elucidativos do STF e do STJ:

Agravo regimental em recurso ordinário em mandado de segurança. Ato da Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça. Ato de índole jurisdicional. Inadmissibilidade de mandado de segurança. Inexistência de decisão teratológica que cause ofensa a direito líquido e certo. Inexistência de obstáculo judicial. Agravo regimental a que se nega provimento. 1. Inadmissibilidade de impetração de mandado de segurança contra ato revestido de conteúdo jurisdicional. Precedentes. 2. Não há particularidades no caso que apontariam para uma decisão teratológica. A decisão do Superior Tribunal de Justiça encontra-se amplamente fundamentada na legislação aplicável à situação e na jurisprudência dominante daquele Tribunal, sendo que a matéria encontra-se, inclusive, sumulada. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (RMS 31781 AgR, Relator(a):  Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 28/10/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-229 DIVULG 20-11-2014 PUBLIC 21-11-2014).

AGRAVO   REGIMENTAL  NO  MANDADO  DE  SEGURANÇA.  PROCESSO  CIVIL  E ADMINISTRATIVO.   NEGATIVA   DE  SEGUIMENTO  AO  AGRAVO  EM  RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE PROCURAÇÃO. VIA IMPRÓPRIA DE IMPUGNAÇÃO. INEXISTÊNCIA  DE ATO ILEGAL OU TERATOLÓGICO. DIREITO LÍQUIDO E CERTO INDEMONSTRADO. MANDADO DE SEGURANÇA EXTINTO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1.  Salvo em hipóteses excepcionais de ato teratológico ou flagrante ilegalidade, não se admite a impetração de mandado de segurança como sucedâneo   de   recurso   contra   ato   jurisdicional  dos  órgãos fracionários  desta  Corte ou de seus Ministros, consoante o teor do verbete  sumular  n.º  267  do  STF:  "Não cabe mandado de segurança contra ato judicial passível de recurso ou correição".

2. Em que pese o esforço argumentativo da Parte Agravante, inexistem razões jurídicas para alterar o entendimento anteriormente firmado - no sentido de inexistência direito líquido e certo e de ausência de teratologia  no  acórdão proferido no AREsp 668.702/SP -, razão pela qual  a  decisão  monocrática  recorrida deve ser mantida pelos seus próprios fundamentos.

3. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no MS 22.211/DF, Rel. Ministra LAURITA VAZ, CORTE ESPECIAL, julgado em 17/02/2016, DJe 17/03/2016).

Ressalta-se que o entendimento representado acima é seguido de forma uníssona pelos demais Tribunais do País, seja na esfera Estadual ou na Federal.

Dessa forma, fica evidenciado que, apesar da previsão legal e da súmula jurisprudencial do STF supramencionadas, é possível o manejo do mandado de segurança contra decisão judicial mesmo que recorrível quando o ato impugnado seja manifestamente ilegal ou teratológico.

Traçando um paralelo com a nova situação trazida pelo Código de Processo Civil de 2015 quanto às hipóteses exaustivas de cabimento de agravo de instrumento, uma leitura açodada do conjunto legal e de precedentes levaria o intérprete a concluir que quando o conteúdo da decisão judicial não estiver contido no rol taxativo do recurso instrumental será cabível, em substituição, o mandado de segurança (observados os seus requisitos de admissibilidade como a presença de direito líquido e certo fundado em prova pré-constituída).

Entretanto, não é o que deve prevalecer.

Na realidade, com a extinção do recurso do agravo retido e a consequente inexistência de preclusão para impugnação das decisões interlocutórias não agraváveis, é incorreto dizer que o ato judicial ficará carente de recurso, porquanto poderá ser atacado mediante preliminar de apelação, como acima referido.

É viável afirmar, assim, que embora determinada decisão judicial, pelo seu conteúdo, não seja hábil a possibilitar a interposição de agravo de instrumento, permanecerá suscetível de controle jurisdicional em duplo grau de jurisdição quando da interposição do recurso de apelação contra a sentença.

Logo, não há como se afastar que referida decisão judicial (não agravável) é, sim, recorrível, tendo em vista a sua não preclusão e possibilidade de insurgência em preliminar de apelação. Fica, nesse caso, estreme de dúvida a impossibilidade de impetração de mandado de segurança, tendo em vista a plena incidência do enunciado nº 267 da Súmula do STF.

CONCLUSÃO

Nessa toada, considerando que o rol das decisões agraváveis contido no art. 1.015 do Novo CPC é realmente taxativo, bem como que inexiste preclusão das decisões não agraváveis, as quais poderão ser impugnadas em sede de preliminar de apelação, afigura-se inviável a impetração de mandado de segurança contra estas, tendo em vista não apenas o art. 5º, II, da Lei nº 12.016/2009, como também o enunciado nº 267 da Súmula do STF.

Portanto, é possível afirmar que o mandado de segurança eventualmente manejado contra decisão não contida no rol do art. 1.015 do Novo CPC, ou sem previsão expressa do cabimento de agravo de instrumento (art. 1.015, VII, do Novo CPC) deverá ser rejeitado pelos Tribunais ad quem, por ser manifestamente incabível, ressalvadas apenas as excepcionais hipóteses de a decisão atacada na via mandamental ser manifestamente contrária a lei ou teratológica.

Por certo a temática será objeto de ampla apreciação jurisdicional e o tempo acabará por levar a questão até as Cortes Superiores, as quais haverão de, eventualmente, sedimentar entendimento sobre o tema.  

Contudo, no atual momento e vislumbrando o arcabouço teórico-prático acima referido, pode-se concluir pela impossibilidade de se utilizar do mandado de segurança como via alternativa para atacar decisões não agraváveis, ressalvadas as duas situações excepcionalíssimas desde muito admitidas pela jurisprudência (contra decisão manifestamente ilegal ou teratológica).

REFERÊNCIAS

BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Regras de experiência e conceitos jurídicos indeterminados, in Estudos jurídicos em homenagem ao Professor Orlando Gomes, São Paulo: Forense, 1979.

BRASIL. Lei n. 13.105, de 16 de março de 2015. Código de Processo Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2015/Lei/L13105.htm#art1045>. Acesso em 05 mai. 2016.

CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL: anteprojeto/Comissão de Juristas Responsável pela Elaboração de Anteprojeto de Código de Processo Civil. – Brasília: Senado Federal, Presidência, 2010.

MARTINS-COSTA, Judith. A boa-fé no direito privado. 1. ed. 2. tir., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.

MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de segurança, ação popular, ação civil pública, mandado de injunção, “habeas curpus”. 19. ed. atual. por Arnoldo Wald. São Paulo: Malheiros, 1998.