Resumo: Para garantir o desenvolvimento, torna-se indiscutível o papel do ordenamento jurídico na proteção dos bens que proporcionam a empresa posição concorrência diferenciada no mercado contra os atos caracterizadores de concorrência desleal, mormente os perpetrados em decorrência da relação de emprego, tendo em vista que desta proteção decorre o estímulo à criatividade humana para o desenvolvimento tecnológico. Assim, ao adquirir informações privilegiadas durante o curso do contrato de trabalho, o empregado não poderá fazer uso de sigilos empresariais para auferir ganhos diretamente ou por intermédio do concorrente de seu ex-empregador, durante ou após a extinção do pacto laboral. As proteções desses aspectos diferenciadores da empresa podem ser levadas a efeito por intermédio de uma cláusula de não-concorrência, para viger após o término do contrato de trabalho. Embora inexista regra específica no direito pátrio, essa cláusula possui amparo constitucional. Ela está lastreada nos princípios da livre iniciativa, propriedade privada, livre concorrência e direito de propriedade, além do princípio geral da boa-fé objetiva. Ponderando-os com o também princípio constitucional da liberdade de trabalho estatuído no art. 5, inciso XIII, da CF, erigem-se uma série de pressupostos de validade do pacto de não-concorrência para o ordenamento jurídico brasileiro, quais sejam: a proteção do interesse legítimo do empregador; a delimitação do objeto pactuado; a delimitação espacial; a limitação temporal e a compensação pela não-concorrência. O que faz corroborar ainda mais com a preocupação do direito com a prática de atos caracterizadores de concorrência desleal sem perder de vista à defesa do empregado na relação de emprego.

Palavras Chave: Direito Empresarial, Direito do Trabalho, Relação de Emprego, Cláusula de não concorrência.  

Abstract: To ensure the development, it is undeniable the role of law in protecting the assets on which the company differentiated competitive position in the market against characterizing acts of unfair competition, especially those perpetrated as a result of the employment relationship, given that this protection stems from the encouragement of human creativity to technological development. So, to get inside information during the course of employment, the employee may not make use of business secrets to earn gains directly or through the competitor of his former employer, during or after the termination of the labor agreement. The protections of these differentiating aspects of the company can be carried out through a non-competition clause, to be in force after the termination of the employment contract. Although inexista specific rule on parental rights, this clause has constitutional protection. It is backed by the principles of free enterprise, private property, free competition and property rights, in addition to the general principle of objective good faith. Pondering them also with the constitutional principle of freedom of work requirements established in art. 5, item XIII of the Constitution, a number of assumptions validity of the non-competition agreement for the Brazilian legal system to erect-, namely: the protection of the legitimate interest of the employer; the delimitation of the agreed purpose; the spatial boundary; the limitation and compensation for non-competition. What does corroborate further the concern right with the practice of characterizing acts of unfair competition without losing sight of the protection of the employee in the employment relationship.

KeyWords: Corporate Law, Labor Law, Employment Relationship, Clause no competition.

SUMÁRIO: 1. INTRODUÇÃO. 2. DA CLÁUSULA DE NÃO-CONCORRÊNCIA NO CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABALHO. 2.1. DO CABIMENTO DA CLÁUSULA DE NÃO-CONCORRÊNCIA NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO. 2.2. DOS PRESSUPOSTOS DE VALIDADE DA CLÁUSULA DE NÃO-CONCORRÊNCIA NO DIREITO BRASILEIRO. 2.2.1. Da proteção do interesse legítimo do empregador. 2.2.2. Da delimitação do objeto pactuado. 2.2.3. Da delimitação espacial. 2.2.4. Da limitação temporal. 2.2.5. Da compensação pela não-concorrência. 3. CONCLUSÃO. 4. REFERÊNCIAS.

1. INTRODUÇÃO

O presente estudo tem por objetivo o aprofundamento da matéria em torno do exame de mais um instrumento de proteção da empresa que é a cláusula de não-concorrência. Pois, não obstante a importância que esse pacto vem tomando na prática, na doutrina e na jurisprudência, ainda não há dispositivo acerca do tema, o que vem gerando, ao longo das últimas décadas, instigantes controvérsias a respeito de seu objeto.

Todavia, o problema se torna ainda mais excitante quando se percebe a importância que os bens imateriais vêm tomando hodiernamente, quanto aos investimentos realizados no desenvolvimento de novas tecnologias, aparelhamento e treinamento de pessoal.

  A gestão do sigilo na empresa depende da colaboração e controle dos funcionários da organização. É quase impossível mantê-los distantes dos segredos que envolvem a rotina administrativa e tecnológica de seus empregadores, já que a produção de bens e serviços provém do trabalho desses agentes.

A clausulação do contrato de trabalho, como forma de inibir o trabalho do obreiro pós-contrato de trabalho, se caracteriza indubitavelmente por regulamentar comportamentos após o término daquele pacto laboral, passando a viger justamente a partir de seu termo.

Ela não deixa de ser mais um mecanismo de guarnição do empregador contra a concorrência qualificada como sendo desleal, mas que, repise-se, apenas deverá ser a ferramenta hábil para inibir a concorrência impetrada pelo empregado após o encerramento do contato de emprego.

Sendo assim, constata-se evidente colisão de interesses de ambos os lados da relação de emprego, igualmente assegurados na Constituição Federal, porque a cláusula de não concorrência, de um modo ou de outro, limita o direito de livre exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, tendo em vista que o trabalhador estará sendo tolhido do direito de exercer a mesma atividade que exercia para seu ex-empregador, junto ao concorrente desse, durante certo tempo e em determina região, ferindo ainda, para alguns, o princípio da ordem econômica da busca do pleno emprego.

Acontece que nenhum direito fundamental é absoluto, podendo esse sofrer determinadas limitações em prol de outros que se apresentem mais importantes no caso concreto, haja vista a ponderação entre eles, fazendo-se uso do princípio da proporcionalidade.

Assim, a despeito de não haver regulamentação, o pacto de não-concorrência é assegurado constitucionalmente em decorrência, outrossim, de princípios que também possuem abrigo na Carta Magna como a livre iniciativa, livre concorrência, propriedade privada, a autonomia privada, e até mesmo a defesa do consumidor e a cláusula geral da boa-fé objetiva.

Nesse trabalho, perscrutar-se-á sobre a licitude e validade da cláusula de não-concorrência. Ademais, versar-se-á sobre os pressupostos de validade do referenciado pacto de não-concorrência para seu completo acolhimento no ordenamento jurídico brasileiro, quais sejam: a proteção do interesse legítimo do empregador; a delimitação do objeto pactuado; a delimitação espacial; a limitação temporal e a compensação pela não-concorrência.

2. DA CLÁUSULA DE NÃO-CONCORRÊNCIA NO CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABALHO

2.1. DO CABIMENTO DA CLÁUSULA DE NÃO-CONCORRÊNCIA NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO

Na legislação brasileira não falta previsão quanto às proteções a propriedade intelectual incorporada à empresa, que lhe garante posição concorrencial favorável no mercado, mormente a propriedade industrial. Outrossim, não há omissão legislativa quanto a restrições à concorrência desleal, antevendo o ordenamento jurídico tipos de condutas perpetradas não só pelo empregado na constância do emprego, mas também em face de outros atores econômicos frente a atos que o legislador achou por bem caracteriza-los como crimes, conforme a Lei da Propriedade Industrial. Apresentando-se a disposição da empresa garantias não só à propriedade industrial, mas a todo conhecimento, patenteável ou não, que sejam mantidos em sigilo pela empresa, por sua própria conveniência.

Constata-se ainda, que o próprio diploma da Consolidação das Lei do Trabalho estatuiu vedações ao empregado para cometimento de certos atos de concorrência na constância do contrato de trabalho. O que, dependendo da situação, dá margem ao empregador punir seu empregado até mesmo com a aplicação da justa causa, de acordo com o art. 482, alíneas “c” e “g” da CLT[1].

Entretanto, apesar desses dispositivos legais, é difícil inibir os trabalhadores de, ao se desligarem da ex-empresa, prestarem serviços aos concorrentes e, sendo assediados pelos mesmos, divulgarem os segredos de indústria, de comércio, de inventos, da estrutura organizacional ou de métodos específicos para a captação de clientela do ex-empregador.

Esses conhecimentos especiais nada mais são do que o know how do empreendimento, essencial para sua sobrevivência e angariação de novos mercados, devendo-se, por isso, permanecer em sigilo, como a alma do negócio.[2] 

Com efeito, essa nova relação empregatícia, dependendo do interstício entre o término da primeira relação e a sua concretização, e ainda do espaço geográfico que exerça seu ex-patrão suas atividades, poderá causar a este grandes prejuízos, quando o empregado põe à disposição de seu concorrente, informações e segredos que adquiriu enquanto a serviço de seu ex-empregador.

Dessa forma, a concorrência desleal extracontratual, a qual sua proteção é estabelecida pela lei nº 9.279/96 (Lei da Propriedade Industrial), pode se dá de duas maneiras: como concorrência desleal específica e como concorrência desleal genérica.

Na concorrência desleal específica os atos devem ser obrigatoriamente os descritos nos próprios tipos penais previstos na lei, mais especificamente, no art. 195 e incisos. Já na genérica, considerada mais difícil de ser identificada e sancionada, visto que não existe legislação especial que trata da mesma, deve-se procurar a caracterização da conduta como ilícita conforme os art. 186 e art. 187, do Código Civil.

Nota-se, assim, a dificuldade em subsumir nestes dois casos o ato de concorrência praticado pelo empregado a norma. Ou mesmo, enquadrar todos os atos que porventura possam ser caracterizados como de concorrência desleal à empresa no rol taxativo contido na Lei da Propriedade Industrial, já que, deslealdade na concorrência é resultado da não conformação do comportamento do eventual competidor ao padrão esperado.

Por isso, diante de um mundo cada vez mais globalizado e mercados cada vez mais competitivos, a proteção à informação vem ganhando cada vez mais relevo no ambiente empresarial. Nesse diapasão, a gestão do sigilo na empresa sem o controle dos funcionários da organização se torna quase impossível, já que não há como mantê-los distantes dos segredos que envolvem a rotina administrativa e tecnológica de seus empregadores, tendo em vista que a produção de bens e serviços provém do trabalho desses agentes.[3]

Ademais, apesar de se perceber a preocupação com as informações amealhadas pelo empregado adquiridas em decorrência do contrato de trabalho, a proteção levada a efeito pela CLT apenas fornece meios de punir o empregado que viola seu dever de lealdade enquanto perdura o contrato de trabalho, ou seja, enquanto conservar suas responsabilidades contratualmente estabelecidas, e assim viger o contrato de trabalho. Concluindo-se que, após o término do contrato de trabalho, o empregador não tem mais como puni-lo diante do cometimento de faltas trabalhistas como a negociação habitual especificada como concorrência desleal e a violação do segredo da empresa.

Diante deste cenário, segundo Estêvão Mallet[4], regular o uso do conhecimento adquire relevância. Sua proteção passa a ter importância quando transformado em ativo cobiçado, até mesmo, para estimular novas pesquisas e a favorecer a continuidade do desenvolvimento.

E leciona o autor que, a pretensão de limitar o uso desse conhecimento envolve o exame da licitude da chamada cláusula de não-concorrência no contrato individual de trabalho, já que o problema surge, em uma de suas facetas, no campo trabalhista, com a possibilidade de o conhecimento auferido pelo empregado, durante a execução do contrato de trabalho e por conta disso, ser usado, após a extinção do vínculo de emprego, em proveito do novo empregador.[5]

Igualmente, o problema envolve o exame da validade da denominada cláusula de não-concorrência, porquanto, apesar da importância do tema, não há na legislação brasileira norma expressamente prevista que trate da hipótese de clausulação do contrato de trabalho de modo a impor restrição a concorrência para viger após a extinção do pacto laboral. Por isso, a doutrina e a jurisprudência são vacilantes a respeito do assunto, não apenas quanto a sua validade, mas também, para aqueles que a consideram valida no ordenamento jurídico brasileiro, mormente quanto à delimitação e identificação de quais são seus pressupostos ou requisitos de validade.

A doutrina relutante em aceitar a possibilidade de sua utilização, ou seja, que advogam a tese de sua impossibilidade de aplicação no direito pátrio defendem que tal cláusula esbarraria no art. 5º, XIII, da Constituição Federal, que assegura a todos o exercício livre de qualquer trabalho, ofício ou profissão, desde que atendidas às qualificações profissionais que a lei exigir.[6] Contudo, além de ofender ao princípio constitucional da liberdade de trabalho, a quem entenda que haveria obstáculos também nos princípios do art. 170 caput, e inciso VIII, da Constituição, que incluem, entre os princípios da ordem econômica nacional, a livre iniciativa e a busca do pleno emprego.[7]

Para ratificar ainda mais tal entendimento, José Geraldo da Fonseca[8] pensa que não é válida, no contrato individual de trabalho regido pela CLT, cláusula que proíba o empregado de trabalhar numa empresa concorrente, após a extinção do vínculo de emprego, tendo em vista que o direito ao trabalho é um dos direitos fundamentais assegurados a toda pessoa humana no título II da Constituição Federal, e no art. 1º, V, do Título I da Constituição está o valor social do trabalho como um dos valores fundantes da república, tratando-se de cláusula pétrea, inderrogável por lei infraconstitucional e oponível a todos.

Com efeito, para Celio Pereira Oliveira Neto, entre a cláusula de não concorrência e a liberdade ao trabalho há nítido confronto. A primeira, com amparo constitucional no arts. 5º, inciso XXIX e 170, caput e incisos IV, II, que tratam, respectivamente da propriedade industrial, livre iniciativa, livre concorrência e propriedade privada, protegendo necessários e legítimos interesses da empresa. E a segunda, também com arrimo na Constituição Federal, art. 5° inciso XIII, que garante o direto de liberdade de trabalho, e pelo art. 170, inciso VIII, que corresponde à política da busca do pleno emprego, resguardando assim o direito de exercer qualquer ofício ou profissão, preservando o valor social do trabalho. Sendo a resolução desse conflito enfrentada à luz do princípio da proporcionalidade, que para ele justifica e limita a aplicação da cláusula de não concorrência.[9]

De um modo geral a doutrina e jurisprudências atuais defendem a licitude da estipulação da cláusula de não concorrência para viger após o término dos contratos individuais de trabalho, impondo a liberdade de trabalho restrições proporcionais e razoáveis, desde que atendido o interesse público, em concordância com o seguinte julgado:

 CLÁUSULA DE SIGILO E NÃO CONCORRÊNCIA. LIBERDADE DE TRABALHO. A condição imposta através de um pacto de sigilo e não concorrência para não se revelar as informações confidenciais, mesmo após o término da relação empregatícia, deve ser estabelecida dentro dos parâmetros da razoabilidade e proporcionalidade. Isto porque a regulação de tais pactos não pode ser considerada como restritiva, de forma inconstitucional, a ponto de afetar o princípio fundamental do valor social do trabalho.[10]

São argumentos doutrinários[11] a respeito, para aceitarem o seu cabimento:

1º) O de que nenhum direito reveste-se de caráter absoluto. Não ocorrendo de maneira diversa com o direito de exercício de trabalho, tutelado pelo art. 5º, inciso XIII da Constituição, justificando a possibilidade de prevalência, em princípio, de um direito, quando em conflito com outro;

2º) De que existe a possibilidade de restrição negociada da liberdade de trabalho, por meio de cláusula ajustada entre empregado e empregador, com fundamento no art. 444 da CLT[12], que prevê que as relações contratuais de trabalho podem ser de livre estipulação em tudo quanto não contravenha às disposições de proteção ao trabalho, os contratos coletivos e as decisões das autoridades em matéria de trabalho. Além disso, o Código Civil enuncia em seu art. 122 que são lícitas as condições não contrárias à lei, à ordem ou aos bons costumes;[13]

3º) A cláusula geral da boa-fé objetiva, que recai sobre os contratantes e exige, mesmo no campo das relações de trabalho, observância de obrigações na fase pré-negocial, durante sua execução, no momento da conclusão do contrato e na fase pós-contratual, permanecendo o dever de proteção das informações, de modo a não se divulgar segredos em função da relação de emprego pretérita;

4º) O art. 8° caput e seu parágrafo único[14] também do texto consolidado que autoriza que:

Art. 8° - As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por eqüidade e outros princípios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público. Parágrafo único - O direito comum será fonte subsidiária do direito do trabalho, naquilo em que não for incompatível com os princípios fundamentais deste.

Pela norma estatuída no citado artigo, o direito comum é fonte subsidiária do direito do trabalho na falta de disposições legais ou contratuais e no que não for incompatível com seus princípios fundamentais. Argumento já exposto acima para o cabimento da cláusula de não concorrência.

Acontece que os doutrinadores também se apegam ao direito comparado, conforme também concebe o art. 8° da CLT. E não é para menos.

De acordo com Cássio de Mesquita Barros[15], o direito espanhol, português e francês, de maneira geral admitem a cláusula de não concorrência em seus ordenamentos jurídicos desde que atendidos algumas condições de certa forma comuns, sejam previstas em convenções coletivas e inseridas no contrato de trabalho, sejam expressas em suas próprias legislações, como: necessidade de se proteger os interesses legítimos da empresa; limitação de tempo; limitação geográfica; especificidade da atividade profissional do empregado e compensação financeira.

Em assim sendo, tendo em vista as considerações aqui aduzidas, tem-se como certa a licitude da cláusula de não concorrência para viger após o término do contrato individual de trabalho. Pois, a partir daquelas, pôde-se observar as principais justificativas arroladas pela doutrina e jurisprudência para fundamentar a validade da mencionada cláusula, consoante decisão que fundamentou a validade da cláusula de não concorrência no art. 444 da CLT:

 CLÁUSULA DE NÃO-CONCORRÊNCIA. INDENIZAÇÃO COMPENSATÓRIA. VALIDADE. Embora a legislação trabalhista seja omissa quanto ao tema ventilado. O artigo 444 da CLT prevê, como regra, pactuação livre das cláusulas contratuais, desde que não haja violação às disposições legais, coletivas, e, às decisões das autoridades competentes. A cláusula de não-concorrência é a obrigação pela qual o empregado se compromete a não praticar pessoalmente ou por meio de terceiro ato de concorrência para com o (a) empregador (a). Trata-se de uma obrigação de natureza moral e de lealdade. Não há de se falar em ofensa ao Princípio da Liberdade de Trabalho, quando o pacto de não-concorrência foi livremente pactuado e há previsão do limite temporal da restrição, mediante justa retribuição, como é o caso vertente.[16]

E tanto isso é certo, que os poucos doutrinadores que ainda resistem em afirmar a inconstitucionalidade de uma cláusula que proíba o reemprego do trabalhador, no caso, em algum dos concorrentes de seu ex-patrão, chegam a admitir sua estipulação no ordenamento jurídico brasileiro, desde que observados determinados parâmetros ditos obrigatórios.[17] Parâmetros que os próprios autores que defendem a validade da citada cláusula, já anteviam como seus pressupostos ou requisitos. Semelhantes às condições adotadas pelos países acima mencionados, para a realização da analogia com o direito comparado, que admitem tal acordo entre as partes da relação de trabalho.

Tratar-se-á no próximo subtítulo dos mais recorrentes requisitos, pressupostos e limites para que seja aceita a validade da cláusula de não-concorrência no direito brasileiro.

2.2. DOS PRESSUPOSTOS DE VALIDADE DA CLÁUSULA DE NÃO-CONCORRÊNCIA NO DIREITO BRASILEIRO

Neste momento do trabalho, torna-se conveniente conceituar a cláusula de não concorrência, que, com o que já se foi abordado, pode-se assentar que ela “consiste na pactuação da abstenção do empregado de ativar-se por conta própria ou para outro empregador, em atividade igual ou semelhante, após o término do contrato de trabalho”.[18]

Compreende-se assim no acordo entre empregado e empregador, para viger a partir do término da relação de trabalho, com o intuito de que o trabalhador não passe a concorrer com a empresa, por conta própria ou por via de outro empregador. De modo a não se tornar ou beneficiar, desta forma, o competidor de seu ex-empregador no predomínio no mesmo mercado dos produtos ou serviços substituíveis ao consumidor em um espaço temporal e geográfico determinado. Incontestavelmente, à custa de uma compensação monetária, e também por meio de limitação de tempo, do espaço geográfico e da atividade que possa desempenhar.

Por isso, apesar de se defender o cabimento da cláusula de não concorrência, não se refere aqui a qualquer tipo de pactuação, e nem poderia ser de outra forma, já que, o que se limita com tal clausulação, como se pôde observar, é um direito fundamental guarnecido pela Constituição Federal, a liberdade de trabalho, que pela própria Carta Magna, apenas o legislador infraconstitucional possui permissão para restringir, de modo a atender as qualificações profissionais que forem estabelecidas. Contudo, tendo em vista a teoria dos direitos fundamentais, tais valores apenas devem sofrer limitações quando assim o exigir o caso concreto e na medida do estritamente necessário a proteção de outros direitos fundamentais como os arrolados no capítulo anterior, a saber - propriedade industrial, livre iniciativa, livre concorrência e propriedade privada – verificando-se as situações concretas onde essas restrições mútuas ocorram.

Diz Denis Borges Barbosa:

As restrições devem ser limitadas no tempo, espaço e objeto, para subsistirem tão somente na proporção em que forem úteis, necessárias, para proteger um interesse legítimo do beneficiário. Assim sendo, tais cláusulas e pontos teriam uma função acessória, de garantir o ajuste principal, cujo propósito não é afetar diretamente a concorrência.

Porém depreende-se naturalmente mais um requisito: a limitação à concorrência não pode ser, por outra razão, contrária à lei, ou lesiva ao direito de terceiros. Neste último passo, já se está na fronteira entre as disposições do direito comum e os imperativos do direito antitruste.[19]

Desse modo, mesmo tratando-se de restrições circunscritas por critérios temporais, espaciais, materiais e fornecendo-se retribuição para tanto, não podemos olvidar da base histórica das relações de trabalho, apontada como justificativa das restrições que a legislação trabalhista impõe à autonomia da vontade. Uma vez que como hipossuficiente, o empregado não goza de plena liberdade para exercer a sua própria autonomia da vontade, manifestação da dignidade da pessoa humana.

Por tanto, mesmo não havendo legislação expressa no ordenamento jurídico da cláusula de não concorrência em contrato de trabalho, admite-se seu cabimento de acordo com determinados parâmetros para que o acertado entre empregado e empregador não se apresente de forma desproporcional. De modo a não violar o núcleo do direito fundamental do trabalhador, que consiste no direito ao trabalho.

Justifica-se, assim, plenamente a utilização do princípio da proporcionalidade ao caso concreto, já que, como dito, não a norma específica sobre o tal estipulação, além do mais, repise-se que inexiste direito absoluto, não se confundindo o estabelecimento da cláusula de não concorrência com o impedimento do acesso ao trabalho. Quer dizer, o empregador não poderá impossibilitar o empregado de trabalhar, o que garante que o trabalhador desenvolva outra atividade ou ponha suas habilidades à disposição de outrem, mas poderá restringir sua atividade em uma determinada área, durante determinado espaço de tempo.[20] Desde que, do mesmo modo, exista legítimo interesse do empregador a estas limitações e haja compensação financeira ao empregado a ser paga pelo empregador, como forma de garantir a sua sobrevivência pelo tempo em que esteja obrigado a não praticar a concorrência ao seu ex-patrão, garantindo assim o princípio constitucional da dignidade da pessoa humana, dentre outros pressupostos apontados pela doutrina e jurisprudência para o uso da cláusula de não-concorrência, que serão abordados a seguir.

2.2.1. Da proteção do interesse legítimo do empregador

O sistema de tutela contra a concorrência desleal é levado a efeito quando se protege o posicionamento da empresa no plano competitivo do mercado, com direitos de exclusividade (patentes, marcas, desenhos industriais, modelo de utilidade), ou sem exclusividade jurídica direta, de fatos, de bens, informações, ou quaisquer outros itens de interesse concorrencial. Assim, para esse último, não se exige que essa utilização seja salvaguardada pelos procedimentos disponibilizados pelo direito a proteção da concorrência leal, qualquer formalidade quanto à novidade, originalidade e a atividade inventiva, requisitos, por exemplo, para a concessão de patentes e modelos de utilidade. “O que importa é a posição concorrencial de fato, que permita uma expectativa razoável de receita. [...] O valor protegido na concorrência desleal é simplesmente o comportamento leal dos concorrentes.”[21]

Para a validade da cláusula de não concorrência quanto ao pressuposto da proteção do interesse legítimo da empresa não seria diferente. Pois, a referida pactuação não deixa de ser mais um dos instrumentos a disposição do empregador para resguardar seus interesses frente aos assédios de seus concorrentes em face de seus empregados, ou ainda, de uma possível concorrência impetrada por seu próprio empregado, e que lhe possa causar possíveis prejuízos advindos daquelas atividades perpetradas por conta dos conhecimentos auferidos durante a constância do contrato de trabalho.

Assim também corrobora Elaine Ribeiro do Prado[22], os interesses legítimos do empregador são forçosamente justificados enquanto estejam representados pelo que caracterize um valor econômico e de vantagem competitiva e desde que não seja de conhecimento público ou evidente para o concorrente. E prossegue a autora:

Os interesses legítimos são conferidos, portanto, pelo que a empresa procura proteger e tratar como valor concorrencial e estratégico, e, por conseguinte, justificados quando sejam para impedir o empregado de fazer uso desautorizado do segredo e /ou informações privilegiadas para favorecer o concorrente ou mesmo passar a concorrer com seu ex-empregador.[23]

 Temos, portanto dois fundamentos para a justificativa do pressuposto da proteção do interesse legítimo do empregador:

1°) O primeiro tem como parâmetro a abstenção do empregado para não fazer uso desautorizado das informações e conhecimentos privilegiados advindos do contrato de trabalho, para favorecer o concorrente ou mesmo passar a concorrer com seu ex-patrão, haja vista, a efetiva possibilidade de prejuízo do empregador, na hipótese da inexistência da cláusula.

2°) E o segundo leva em consideração que a restrição à liberdade de trabalho requisitada pela cláusula de não concorrência deve satisfazer legítimo interesse do empregador e não se impor ao empregado de forma desarrazoada. Por conseguinte, a pretensão de se apresentar como uma limitação à liberdade pressupõe que a utilização da cláusula de não concorrência deva ser fundamentada.[24]

Outrossim, para uma conclusão razoável entre a garantia do direito à liberdade e a autonomia da vontade, em uma análise perfunctória, deve-se exigir do interprete a aplicação do princípio da proporcionalidade, e de seus subprincípios da adequação e necessidade, tendo em vista a eficácia horizontal dos direitos fundamentais, corolário da eficácia irradiante dos direitos fundamentais adquirida a partir da interpretação neoconstitucionalista da Constituição Federal. Quer dizer, é imprescindível a demonstração da real necessidade do empregador para a limitação do direito fundamental de liberdade de trabalho.[25]

Em assim sendo, a doutrina é praticamente unânime ao afirmar que “a interferência na liberdade de trabalho do empregado somente é válida quando destinada a satisfazer relevante e legítimo interesse do empregador”.[26] O qual se materializa, pela ponderação entre: a) a efetiva atividade desempenhada pelo empregado, quando vigente o contrato de trabalho; b) os conhecimentos de fato adquiridos durante este período e as informações que obteve em face de seu acesso por conta do contrato de trabalho; c) bem como os potenciais prejuízos que poderá ser causado ao ex-patrão no uso inadequado de tal conhecimento após o término do pacto laboral.[27]

Sendo, portanto, por meio da análise destes parâmetros (atividade, conhecimentos adquiridos e potencialidade de prejuízo) de observação indispensável, que se legitimará a limitação ao direito à liberdade de trabalho, pelo necessário interesse do empregador, determinado pela real potencialidade de risco.[28]

Depreende-se, assim, que o pressuposto do interesse legítimo do empregador não corrobora a celebração indiscriminada da cláusula de não concorrência indistintamente para todo e qualquer trabalhador, independentemente do cargo que ocupe. Muito pelo contrário, tal instrumento jurídico deve guardar relação com os contratos de profissionais efetivamente capazes de causar prejuízos a seus empregadores pela efetiva possibilidade de concorrer por meio do indevido usufruto de segredos e informações confidenciais da empresa.

Frisando-se ainda que “o compromisso não se presta a evitar concorrência futura pelo trabalhador, mas sim a concorrência desleal, baseada em informações sigilosas e que devem ser preservadas”[29]

2.2.2. Da delimitação do objeto pactuado

Percebe-se pelo exposto que a cláusula de não-concorrência tem de pormenorizar as atividades restringidas, apontando os limites objetivos da obrigação oponível ao empregado, tratando-se de requisito substancial de validade da pactuação, cuja não observação torna-a nula, porque não se admite restrição indeterminada que abarque toda e qualquer trabalho. Apenas a estritamente necessária pode ser mantida.[30]

No mesmo sentido, Elaine Ribeiro do Prado[31] afirma que a cláusula de não concorrência não será nula enquanto não impedir o empregado de exercer sua profissão. Sendo que “o que se deve analisar em relação à especificidade profissional do empregado é quanto ao pacto de não concorrência não impedir ao ex-empregado o livre exercício de sua profissão, como ampara nossa Constituição Federal em seu artigo 5º, inciso XIII”. Igualmente, também, para a referenciada autora, este pressuposto deverá atender a critérios de razoabilidade e, além disso, de fundamento de legitimidade do empregador, para que o pacto de não concorrência não seja nulo.

Também para Rodrigo Allan Coutinho Gonçalves[32], “Tal requisito é de suma importância, pois não se pode vedar o exercício de qualquer atividade, sob pena de estar sendo violado o princípio da liberdade de trabalho”. Ademais, o autor destaca os benefícios de especificar ao máximo a limitação imposta na cláusula, pois quanto mais restrita sua proibição ao trabalho menor deverá ser a indenização a ser paga pelo empregador ao empregado, e igualmente mais baixo o risco de se gerar discussão a respeito de seus limites e sobre a validade do pacto, tendo em vista que menor será a restrição ao trabalho.

Contempla-se, portanto o pressuposto da limitação material ou do objeto, que corresponde à limitação da área profissional de atuação a ser restringida pelo pacto de não concorrência firmado entre as partes do contrato de trabalho. Representa a especificação das atividades que terão seu exercício tolhido.

Por fim, apesar de concluir ser importante a delimitação das atividades, que não poderão ser exercidas no mesmo ramo de atividade, Cátia Guimarães Raposo Novo[33] entende que a delimitação do objeto pactuado não se erige a “requisito de validade”, mas sim a um requisito de credibilidade. Opinião com a qual não se apoia, haja vista a inteligência dos argumentos dos doutrinadores acima citados e do conjunto deste trabalho, dos quais se apreende que a não limitação material do pactuado causaria intolerável óbice à liberdade de trabalho, o que acabaria por invalidar o pacto elaborado nesses termos.

Além do mais, não se trata de mero requisito de credibilidade, porquanto de acordo com o art. 104, inciso II do Código Civil, para a validade do negócio jurídico o objeto precisa ser lícito, possível, determinado ou determinável.

Sendo assim, se o objeto da cláusula fosse indeterminado ou indeterminável seria ao mesmo tempo ilícita no campo do direito do trabalho, pois iria contra seus princípios laborais específicos, não se subsistindo dessa forma, quer dizer caracterizando-se como inválida. E mesmo que determinado ou determinável seu objeto, tal pacto não poderia ter uma abrangência para além do limite aferido ao caso concreto pelo princípio da proporcionalidade, porque seria igualmente ilícita, ou seja, mais uma vez inválida.

Por isso, com o devido respeito, não há como concordar com a referenciada autora, a ponto de acreditar que tal imposição, não sendo elaborada de acordo com os parâmetros legais acima estabelecidos, apenas atingisse a esfera da credibilidade da cláusula e não seu plano de validade.

2.2.3. Da delimitação espacial

Trata-se da limitação da área geográfica em que o empregado não poderá atuar exercendo sua atividade, mantendo-se sempre a relação com a atividade que o empregado exercia durante o contrato.[34]

Para Estêvão Mallet[35], ressalvado circunstâncias especiais, as quais tal limitação não se revela viável, deve-se existir a delimitação espacialmente considerada, segundo as reais exigências do caso. Contudo, a imposição de limitação espacial à restrição ao trabalho não significa a impossibilidade de utilização de cláusula com âmbito de validade superior ao território nacional.

Assim, assevera o referido autor:

Restringir, em tal contexto, a eficácia de cláusula de não-concorrência ao âmbito do território nacional não se justifica, e faria com que se tornasse muito fácil burlar a limitação, comprometendo a legítima tutela da informação, o que não se admite. Deve-se, pois, aceitar, ao menos em tese, restrição territorialmente mais ampla, caso, diante das circunstâncias, seja ela realmente necessária.[36]

Ademais, ainda para Estêvão Mallet[37], em se tratando de informação, tais restrições territoriais fazem pouco ou nenhum sentido, porque a produção é realizada hoje com enorme facilidade em diferentes partes do mundo e desloca-se com grande rapidez.

Rodrigo Allan Coutinho Gonçalves[38] se contradiz ao afirmar em um primeiro momento ser imprescindível a estipulação do território em que a cláusula terá validade, levando-se em conta a proteção do mercado abrangido pelo pacto em relação ao território que o empregador exerça sua atividade comercial. Tendo em vista que só subsiste concorrência quando atores econômicos atuantes no mercado competem à inserção, manutenção ou predomínio num mesmo mercado com produtos ou serviços iguais ou substituíveis entre si do ponto de vista do consumidor, definido pela disputa em um espaço temporal e geográfico determinado.[39]

Sergio Pinto Martins[40] também afirma que “Não terá valor a cláusula em locais em que a empresa não venha a competir com outras no mesmo mercado. Assim, ela deve ser estabelecida para certa área geográfica.”

Entretanto, como se havia afirmado, em um segundo momento, Rodrigo Allan Coutinho Gonçalves[41] também defende o oposto, ou seja, não é imprescindível a limitação territorial da cláusula de não-concorrência diante do mundo globalizado, onde os negócios se realizam em locais diversos dos da sede da empresa, sendo dessa forma prescindível a estipulação e limitação espacial para a validade da cláusula de não concorrência. “Assim, pode ser que uma empresa situada em qualquer lugar do planeta faça concorrência a uma empresa brasileira. [...], no entanto, uma vez prevista há que ser observada pelos contratantes”.

Ora, uma realidade não exclui a outra. Os dois fatos argumentativos expostos por Rodrigo Allan Coutinho Gonçalves estão condizentes com a realidade atual e um não expurga o outro para a avaliação da necessidade ou não da limitação espacial na cláusula e não-concorrência.

Ademais, deve-se levar em conta os outros pressupostos de validade. Tanto a proteção do interesse legítimo do empregador, a delimitação do objeto pactuado e o limite temporal (que se irá falar a seguir) não deixam de ser parâmetros relevantes para saber a real necessidade da limitação espacial, e se necessário qual a sua abrangência. Repise-se, assim como afirma Estêvão Mallet[42]: “a restrição à atividade do empregado, em harmonia com o requisito da necessidade, antes indicado, há de ser limitada espacialmente, segundo as reais exigências do caso, salvo em circunstâncias excepcionais, nas quais tal limitação revela-se inviável”.

Sendo assim, estatuída a cláusula de não-concorrência, fundamentada no legítimo interesse da empresa, na limitação do objeto pactuado e observado um limite temporal proporcional, independentemente do espaço geográfico o empregado estaria impedido de exercer aquela atividade.

2.2.4. Da limitação temporal

O pacto de não-concorrência deve limitar o tempo em que o empregado não poderá exercer a atividade, conforme a limitação do objeto pactuado e o tempo de duração da obrigação de não-concorrência.

Ainda na esteira dos ensinamentos de Estêvão Mallet[43], chega-se à conclusão que a restrição a determinado trabalho permanente ou mesmo indefinida afigura-se ilícita, pois cerceia de modo desmedido a liberdade de trabalho, além de comprometer o próprio desenvolvimento econômico e “o livre progresso”.

Denotando, além do mais, que as informações e o conhecimento adquiridos pelo obreiro, quando da execução do desfeito contrato de trabalho, com o passar do tempo, se desatualizam, perdem importância e, em consequência, deixam de justificar a limitação à sua posterior atividade profissional. Tendo como exemplo o custo de produção, que para o referido autor se trata de dado estratégico, e que se utilizado de modo impróprio, poderá dar margem a concorrência desleal entre empresas.[44]

Outrossim, segundo Rodrigo Allan Coutinho Gonçalves,

[...] a determinação do período deve levar em conta o tempo razoável para anular ou minimizar o potencial risco de dano em razão das informações que o empregado possui, tal como o tempo necessário para que o ex-patrão possa se fixar no mercado, para que aquele segredo de empresa se torne obsoleto em face das inovações tecnológicas ou para que determinada informação se torne de domínio público.[45]

Apreende-se, portanto, que se deve fixar a duração da obrigação da cláusula de não-concorrência por um determinado tempo.

Todavia, não há consenso na doutrina e na jurisprudência a respeito de qual o período de tempo de quarentena o empregado deve ser submetido, havendo verdadeira celeuma.

Há doutrina que aponta como solução a aplicação analógica do art. 445, caput, da CLT decorrente do prazo máximo dos contratos por prazo determinado, que é de 2 anos[46]. A crítica a esse entendimento é que o art. 445 da CLT não serve de base para a fixação do período de quarentena, ou mesmo porque não guarda nenhuma relação com o caso.[47]

Existe também entendimento no sentido de que o prazo de restrição imposta ao empregado deve ser de 5 anos, de acordo com o art. 1.147 do Código Civil, que é utilizado pelo direito empresarial, e proíbe o alienante do estabelecimento de fazer concorrência ao adquirente nos 5 anos subsequentes[48]. Critica-se tal entendimento porquanto o período de 5 anos é muito extenso[49], inviabilizando sua utilização pois se apresenta como incompatível com os princípios fundamentais do direito do trabalho (art. 8°, parágrafo único, da CLT) [50]

Não obstante o entendimento de Celio Pereira Oliveira Neto, que admiti que deve ser tomado o tempo de 2 anos, em regra, como limite de tempo a ser fixado para a quarentena. Acredita-se que a melhor concepção é a trazida por Rodrigo Allan Coutinho Gonçalves[51] e Estêvão Mallet[52], no sentido de que a validade dos limites temporais deve ficar sujeita a revisão judicial segundo parâmetros fluidos, não sendo estabelecidos previamente pelo legislador, verificando-se no caso concreto, por critérios razoáveis, uma conclusão acerca de um prazo ideal.

Por fim, não se deve confundir a limitação temporal de validade do pacto que compele a interdição do ex-empregado ao trabalho, imposto pela cláusula de não-concorrência, com o dever pactuado de não revelação do segredo de empresa.

O segundo não impede o ex-empregado ao seu livre exercício de trabalhar e deve ser cumprido mesmo após o término do período da cláusula de não-concorrência, corolário dos deveres de fidelidade e lealdade, resultantes do princípio geral da boa-fé que deve  nortear os contratantes, não se configurando como ético a revelação dos segredos ou informações sigilosas que obteve no seu antigo emprego.[53]Além disso, a violação de segredo da empresa pode caracterizar-se como crime, e gerar indenização por responsabilidade aquiliana, por se tratar de ato ilícito.

Elaine Ribeiro do Prado traz elucidativo julgado do TST sobre o dever de não revelação do segredo de empresa

SEGREDO INDUSTRIAL. COMPROMISSO DE NÃO DIVULGAR. LEGALIDADE 1. É vedado ao empregado divulgar o segredo da empresa (a lei não estabelece prazo para essa vedação); se o empregado divulgar comete falta grave. A proibição alcança o ex-empregado, visto que a rescisão do contrato de trabalho não transfere a este o direito de divulgar, explorar ou comercializar a fórmula industrial de que teve conhecimento, ainda que passe a trabalhar para empresa concorrente. 2. O ajuste consistente no compromisso firmado pelo reclamante de não divulgar, não explorar e não utilizar o segredo da fórmula do produto industrial de que tem conhecimento guarda perfeita sintonia com o disposto no art. 195, inc. XI, da Lei nº 9.279/1996. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento. (TST-RR-1.533/2001-093-15-00.0)[54]

Assentado que a limitação temporal da interdição do ex-empregado ao trabalho não se confunde com a do dever pactuado de não revelação do segredo. A autora, com arrimo de outros doutrinadores, ainda reconhece, mesmo depois dos pressupostos de validade já argumentados que, indubitavelmente, a cláusula de não-concorrência só deve ser aceita juridicamente se condicionada a uma compensação razoável e desde que aceita sem vícios de consentimento.

2.2.5. Da compensação pela não-concorrência

Por fim, para a valide da cláusula de não-concorrência no ordenamento jurídico brasileiro, há a necessidade de uma contraprestação do empregador disponibilizada ao empregado, tendo em vista a limitação imposta em proveito do ex-empregador.

Portanto, no Brasil, a escassa doutrina[55] que fala sobre o tema estabelece por volta de três motivos para a exigência desse último pressuposto, a seguir expostos:

1°) No Brasil, como já se teve oportunidade de mencionar, não há na legislação regra que trate sobre a cláusula de não concorrência, contudo a exigência de contraprestação constitui a regra no direito comparado, e assim assevera Cátia Guimarães Raposo Novo[56], o Código de Trabalho de Portugal, a legislação Belga, o Estatuto de los Trabajadores da Espanha e o Códice Civile Italiano estabelecem como requisito essencial para cláusula e não-concorrência o pagamento de contraprestação.

E como, igualmente se observou neste trabalho, o art. 8°, caput, da CLT, erige o direito comparado em fonte de integração de lacunas da legislação, autorizando o preenchimento das lacunas legislativas por meio da utilização do direito comparado.

2°) O ordenamento jurídico brasileiro impõe a necessidade de observar, quando da estipulação dos negócios jurídicos em geral, de acordo com o art. 157[57], do Código Civil, como desdobramento da proibição de lesão, o equilíbrio entre a obrigação imposta ao empregado e a contrapartida que se lhe oferece.

3°) Por fim, “pode a exigência, ainda, ser inferida da limitação imposta à liberdade de contratar pela regra do art. 421, do Código Civil. Logo a onerosidade caracteriza condição de validade do ajuste, como assinalado pela doutrina italiana, de modo a repelir-se pacto gratuito”.[58]

Conquanto esses três argumentos sejam de suma importância para a fundamentação dessa exigência de equilibrar as obrigações assumidas entre as partes no pacto de não-concorrência, e consequentemente contribuir para o sustentáculo da validade da cláusula de não-concorrência no direito brasileiro. As discursões mais acaloradas sobre este último pressuposto, sem dúvida nenhuma, estão exatamente nos critérios para o estabelecimento do famigerado equilíbrio entre a imposição imposta e a contraprestação concedida ao empregado.

Sergio Pinto Martins[59] e Celio Pereira Oliveira Neto[60] defendem que a compensação deve ser estabelecida tendo como parâmetro o último salário multiplicado pelo tempo de quarentena, ou seja, o número de meses que deixará de executar outra atividade. E argumenta o primeiro autor, afirmando que pode ocorrer de o empregado não possuir outras habilidades, não tendo condições outras de exercer outra atividade, sendo, portanto impedido de exercer seu mister, diminuindo assim seu padrão de vida.

Não obstante tais considerações, na esteira dos ensinamentos de Estêvão Mallet[61], os quais também se filiam Cátia Guimarães Raposo Novo e Rodrigo Allan Coutinho Gonçalves, considera-se que:

A compensação há de ser proporcional à restrição imposta. Quanto mais ampla a limitação – quer o ponto de vista do objeto, quer do ponto de vista temporal, quer, ainda, do ponto de vista espacial maior deve ser a compensação e vice-versa. O valor da compensação não está vinculado, portanto, ao montante da remuneração recebida pelo empregado durante a vigência do contrato, ao contrário do que já se pretendeu. Se a restrição ao trabalho é pouco abrangente, não se justifica imposição de pagamento correspondente ao salário antes recebido. O importante é que não exista desequilíbrio entre as obrigações das partes.[62]

Opinião a qual também se adota neste trabalho, tendo em vista resgatar a tendência de se utilizar, não fórmulas prontas, mas sim extrair o necessário e mais adequado a partir da utilização do princípio da proporcionalidade, buscando o equilíbrio entre as prestações dos contratantes, podendo a compensação pactuada ser maior ou menor do que a remuneração do empregado, a depender abrangência dos demais pressupostos de validade, quer dizer, quanto a amplitude de seu objeto, a sua dilatação temporal e demarcação geográfica.

3. CONCLUSÃO

Foi consagrado ao longo dos séculos XIX e XX, como direito individual, a liberdade de exercício de qualquer trabalho, ofício e profissão, além dos direitos sociais a proteção do trabalhador, representados pelo princípio do valor social do trabalho, haja vista sua hipossuficiência quando imerso nessa relação empregatícia, a qual obsta sua plena liberdade para exercer sua própria autonomia da vontade. 

Como o direito se trata de uma ciência social e sofre influências desse meio ao longo do tempo, a segurança das informações e dos conhecimentos aplicáveis à indústria, ao comércio e à prestação de serviços tornou-se ponto crucial para a sobrevivência das organizações mercantis, tendo em vista o valor que as sociedades contemporâneas emprestam aos bens imateriais que compõem os segredos do negócio, ou know how da atividade empresarial.

Daí surge a importância da cláusula de não-concorrência no contrato individual de trabalho, pois ela funciona como o instrumento pelo qual passa a se utilizar o empregador, após o término daquele contrato, para se salvaguardar das possíveis concorrências impetradas pessoalmente pelo próprio empregado, ou por meio de trabalho disponibilizado a concorrente de seu ex-patrão, ao qual o obreiro poderá passar a ser assediado a lhe prestar seus serviços e informações privilegiadas, haja vista os conhecimentos adquiridos quando da execução de seu antigo contrato de trabalho e por conta desse.

Não obstante tal importância, não haver norma expressa sobre tal cláusula problematiza ainda mais o tema. Pois um dos efeitos da cláusula de não-concorrência é justamente a impossibilidade de o empregado exercer determinada atividade e consequentemente prestar serviços a determinados agentes econômicos, infringindo, assim, para alguns, o dispositivo constitucional contido no art. 5°, inciso XIII, da liberdade de trabalho.

Por isso, para sua validade no direito pátrio, sua estipulação deve prever determinados requisitos, como: a proteção do interesse legítimo do empregador; a delimitação do objeto pactuado; a delimitação espacial; a limitação temporal e a compensação pela não-concorrência. De maneira a se ponderar tal princípio da liberdade de trabalho com princípios outros, também previstos na Constituição Federal, como livre iniciativa, livre concorrência, propriedade privada e a autonomia privada. Fazendo-se uso do postulado/ princípio de interpretação constitucional da proporcionalidade, de acordo com o caso concreto.

4. REFERÊNCIAS

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