RESUMO: O trabalho é resultado de pesquisa teórica sobre a temática da mutação constitucional. Pretende-se analisar as mudanças informais da Constituição e examinar os limites a que elas estão submetidas. Ao contrario do que ocorrem com as mudanças formais, as informais não estão previstas do texto da carta Magna, porém são necessárias para a preservação da Constituição atualizada com a realidade fática. A atividade interpretativa da Constituição apresenta algumas peculiaridades, como normas de caráter aberto, que permitem através dos princípios uma interpretação que atualize a Constituição sem alteração de seu texto.

Palavras-chave:Constituição Federal. Decisões Judiciais. Interpretação. Mutação Constitucional.

ABSTRACT: This study is the result of a theoretical research about constitutional mutation. The informal changes in the Constitution and its limits are the main field of analysis. Unlike what occurs with the formal changes, the informal ones are not provided into the text of the Constitution, but are necessary for the preservation of the Constitution updated with the factual reality. The constitutional’s interpretative activity presents some peculiarities, such as standards of open character, which allow an interpretation that updates the Constitution without changing its text.

Keywords: Federal Constitution. Judgements. Interpretation. Constitutional Mutation.

SUMÁRIO: 1. Introdução; 2. Conflito entre dinamismo de estabilidade constitucional; 3. Reforma constitucional formal; 4. Reforma informal – mutação constitucional.

1. INTRODUÇÃO

O instituto da Mutação Constitucional ganha importância no cenário contemporâneo, caracterizado pelo crescente protagonismo do Poder Judiciário, alterando a interpretação do dispositivo constitucional, buscando dar efetividade as suas normas.

A sociedade é dinâmica, e para que a Constituição não se torne obsoleta frente às evoluções sociais será necessário a aplicação de mecanismos de adaptação. A Constituição Federal Brasileira já traz dispositivos prevendo a possibilidade de reforma da Constituição, ocorre que devido à burocracia existente para a alteração do texto na Carta Magna, a reforma formal não é suficiente para acompanhar as mudanças da sociedade. Nesse contexto, ganha importância o fenômeno da mutação constitucional, pois permite que a Constituição possa se adaptar à realidade e às evoluções políticas, sociais e econômicas, através de mecanismos informais, sem alteração de seu texto.

O estudo da mutação constitucional iniciou-se no final do século XIX e início do século XX por autores ligados a escola Alemã. Embora muitos teóricos dedicassem seus estudos ao tema, o instituto da mutação constitucional não é uniforme na doutrina, bem como existe divergência na jurisprudência acerca da possibilidade e limites de sua aplicabilidade.

2. Conflito entre dinamismo e estabilidade constitucional

Constituição, latu senso, é entendida como a norma suprema e fundamental de um Estado, que tem por objetivo primordial abranger normas referentes à sua estrutura, à formação dos poderes públicos, forma de governo, direitos, garantias e deveres dos cidadãos.

          Como se trata de uma norma de ordem superior, a Constituição orienta todos os ramos do Direito, invalidando as leis que com ela não estejam em harmonia.

          Neste sentido é o entendimento do jurista José Afonso da Silva:

[...] a constituição se coloca no vértice do sistema jurídico do país, a que confere validade, e que todos os poderes estatais são legítimos na medida em que ela os reconheça e na proporção por ela distribuídos. É, enfim, a lei suprema do Estado, pois é nela que se encontram a própria estruturação deste e a organização de seus órgãos; é nela que se acham as normas fundamentais de Estado, e só nisso se notará sua superioridade em relação as demais normas jurídicas[1].

          Tendo em vista a relevância do texto constitucional como norteador do ordenamento jurídico pátrio, buscando garantir maior estabilidade e segurança as suas normas, a Constituição teve sua mutabilidade dificultada, sendo, portanto considerada como um ordenamento supremo rígido.

          A rigidez, presente no plano jurídico formal, proíbe reformas inoportunas, assegurando a estabilidade da Constituição, tendo em vista que para a sua alteração é necessário procedimento especial, solene, dificultoso, e exigente de maioria parlamentar elevada em atuação do chamado, poder constituinte de reforma[2].

          Dispõe o Professor Alexandre de Moraes quanto à definição de Constituição rígida: “rígidas são as constituições escritas que poderão ser alteradas por um processo legislativo mais solene e dificultoso do que o existente para a edição das demais espécies normativas (por exemplo:CF/88 – art. 60);”[3]. 

          Embora a rigidez constitucional dificulte a desvirtuação do texto original, garantindo que somente será alterado por meio de um processo legislativo mais solene, não garante, todavia, a estabilidade da Constituição. Neste sentido estabelecem os doutrinadores Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino:

A Constituição Federal de 1988 é do tipo rígida, mas pouco estável, haja vista a quantidade de alterações que, em pouco tempo, já sofreu, mediante algumas dezenas de emendas aprovadas pelo Congresso Nacional. Por outro lado, a Constituição inglesa, que é do tipo flexível, não-escrita, conserva intactos os mesmos princípios há séculos. Em verdade, a estabilidade da Constituição tem mais a ver com o amadurecimento da sociedade e das instituições do Estado do que propriamente com o processo legislativo de modificação do seu texto.[4]

          A sociedade brasileira está em constante evolução e o grande desenvolvimento tecnológico e científico das últimas décadas, acarretou também mudanças substantivas na ordem jurídica. Neste diapasão, o sistema jurídico gradualmente passou a ter de lidar com conflitos de interesse e de valores de uma sociedade pluralista e complexa, tornando-se cada vez mais necessário, buscar soluções específicas para casos práticos, almejando o ideal de justiça idealizado pela sociedade, fato que propicia insegurança ao ordenamento.

          Neste sentido, para garantir sua perpetuidade, a Constituição deve ser entendida como um sistema normativo dinâmico, tendo em vista que as suas normas estão ligada diretamente a realidade social que visa tutelar.

          Preceitua o ilustre doutrinador Heitor Miranda de Souza que:

Analisando o direito como fenômeno cultural, as normas jurídicas devem ser analisadas de acordo com o tempo e o espaço de um determinado grupo ou sociedade. Todavia, tais análises do sistema jurídico são regidas pelos ditames preconizados na Constituição de um determinado Estado[5].

          A estabilidade e a longevidade da norma constitucional não se confundem com imutabilidade. A modificação das normas constitucionais é algo inevitável, a evolução da Constituição, acompanhando o dinamismo social é condição indispensável para que o texto supremo cumpra sua função.

          Para Uadi Lammêgos Bulos “a estabilidade, não significa inalterabilidade, o dinamismo da realidade social, com situações e exigências sempre novas, em constante evolução, obriga a adaptação das normas constitucionais a realidade social”.[6]

          Portanto, no que pese a rigidez do texto constitucional, o mesmo admite duas formas de alteração, através da reforma formal, realizada pelo poder constituinte derivado, por meio de emenda constitucional, e pela atividade interpretativa, que se concretiza pelos intérpretes jurídicos.

3. Reforma constitucional formal

          A constituição quando elaborada tem o objetivo de ser eterna e não imutável[7], portanto, para acompanhar as mudanças sociais, mantendo atualizado o texto da Carta Magna, é que existe previsão na própria lei suprema quanto a sua alteração, que ocorre formalmente através do poder constituinte derivado.

          O poder de reforma constitucional, hodiernamente, se materializa somente através da emenda constitucional prevista no artigo 60 da Constituição Federal, com os limites ali impostos, tendo em vista que a revisão constitucional, prevista no artigo 3 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, já se realizou, não sendo mais possível ocorrer outra revisão nos termos ali previstos[8].

          O poder constituinte derivado submete-se a limitações expressas e implícitas. As expressas estão textualmente previstas na Constituição e se dividem em formais, circunstancias e materiais.

          As limitações formais são vedações expressas, que determinam as maneiras que poderá ocorrer à reforma ao texto supremo, são procedimentos mais rigorosos do que os utilizados para a criação de leis ordinárias, e caso não sejam respeitados as limitações impostas, as emendas poderão padecer de vícios de inconstitucionalidade, ficando sujeitas ao controle de constitucionalidade.

          No texto Constitucional as vedações estão previstas no artigo 60, I, II e III e §§ 2, 3 e 5.

          A primeira limitação formal diz respeito aos habilitados para a propositura de emenda constitucional, o rol existente no artigo 60, incisos I, II e III é taxativo, portanto, somente será constitucional a emenda proposta por, no mínimo, um terço dos Deputados ou Senadores Federais, ou pelo Presidente da República ou por mais de metade das assembleias Legislativas das unidades da federação, manifestando-se cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros. 

          Além dessa limitação, que diz respeito à propositura a emenda constitucional, os §§2, 3 e 5, trazem outras exigências a serem seguidas.

          Primeiramente define o §2, que as propostas de emendas devem ser discutidas e votadas em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, considerando-se aprovadas as que obtiverem 3/5 dos votos dos Deputados e Senadores.

          Após aprovadas nos órgãos legislativos Federais pelo quorum anteriormente citado, preceitua o §3 que a emenda deverá ser promulgada pelas mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, observando o respectivo número de ordem.

          Por fim, importante salientar, que as propostas de emenda constitucional que forem rejeitadas ou tidas como prejudicadas não podem ser objeto de nova proposta na mesma sessão legislativa (§5).

          A limitação circunstancial surgiu com a Constituição de 1934, e a partir de então se tornou prática corrente.  Tal limitação impede a reforma constitucional em períodos conturbados, pois em momentos de instabilidade institucional o País não se encontra em período de tranquilidade para realizar alterações a sua lei maior[9].

          O §1 do artigo 60 veda que a reforma constitucional seja implementada na vigência de Intervenção Federal, Estado de Defesa e Estado de Sítio.

          Conforme preceitua o Doutrinador Uadi Lammêgo Bulos “requisitos dessa estirpe procuram assegurar que as deliberações de conjuntos sejam tomadas em ambiente de paz e liberdade, evitando possíveis imposições de força ou a prevalência de interesses unilaterais[10]”.

          Já os limites materias são as vedações expressas, que tendem a impedir reformas ao texto constitucional contrárias ao núcleo normativo que engloba matérias imprescindíveis à configuração da sua linha-mestra, e por isso, não podem ser alteradas[11].

          As proibições materiais ao poder de reforma constitucional estão protegidas de qualquer emenda que tende a abolir ou mesmo enfraquecer direta ou indiretamente os institutos protegidos.

          A doutrina convencionou denominar as limitações materiais de cláusulas pétreas, as quais estão expressamente elencadas no §4 do artigo 60 da Constituição Federal de 1988.

          De acordo com o §4 do artigo supracitado são vedadas as propostas tendente a abolir, forma federativa de Estado, voto direto, secreto, universal e periódico, a separação dos Poderes e os direitos e garantias individuais.

          Segundo o jurista José Afonso da Silva, em acordo com a teoria de Nelson de Souza Sampaio, além das limitações materiais expressas, existem três matérias protegidas pela limitação material implícita, pois caso fosse possível sua alteração nada adiantaria estabelecer limitações materiais ou circunstanciais[12].

          A primeira limitação material implícita diz respeito ao titular do poder constituinte, pois uma emenda não poderá alterar o próprio poder reformador. Também as concernentes ao titular do poder reformador, tendo em vista que  seria incoerente que o legislador ordinário estabelecesse novo titular de um poder derivado só da vontade do constituinte originário. Por fim, a referente ao processo da própria emenda, impossibilitando alterações que visem atenuar as dificuldades para a sua implementação[13].

          Portanto, para que ocorra a alteração das normas constitucionais, faz-se necessário cumprir os requisitos determinados no artigo 60 da Constituição Federal acima detalhados.

Ocorre que, dadas as peculiaridades e exigências formuladas para alteração do texto constitucional, atrelada a uma crônica ausência de vontade política dirigida ao atendimento das reais necessidades e demandas nacionais, as reformas necessárias na grande maioria das vezes, não conseguem acompanhar o desenvolvimento social. Nesse contexto, buscando dar soluções aos casos práticos, arquitetou-se a dogmática da reforma constitucional informal, amplamente aplicada pelos órgãos do poder judiciário nacional em suas distintas hierarquias.

4. Reforma informal – Mutação Constitucional

          Para aderir às exigências sociais, políticas, econômicas, jurídicas do Estado e da comunidade não é apenas através da reforma constitucional formal que a Constituição se modifica[14].

          A reforma informal da Constituição, diferente do que ocorre com o processo de emenda constitucional, não está expressamente prevista na Carta Magna, portanto não existem no texto constitucional limitações para a alteração informal.

          O fenômeno informal de alteração do conteúdo do texto constitucional se dá através da mudança na interpretação normativa, sem alterações formais ao texto legal, essa reforma é denominada pela doutrina de Mutação Constitucional.

          Devido às dificuldades para alteração das normas constitucionais, a reforma informal ganha mais importância, tendo em vista que quanto mais rígido seu texto, mais importante será o papel da interpretação, para concretizar uma perfeita aplicação do texto normativo. Do contrário, com a Constituição petrificada, teríamos uma rápida acumulação de elementos ultrapassados, os quais não seriam mais suficientes para direcionar a vida em sociedade, acarretando a inevitável ruína da Carta Magna.

          Neste sentido, entende o doutrinador Inocêncio Mártires Coelho, que a necessidade de atribuir novas acepções ao mesmo termo jurídico decorre da necessidade de se conferir soluções rápidas às novas exigências sociais.

          À luz da experiência jurídica, verificamos que isso ocorre em razão das mudanças que se operam continuamente, no prisma histórico-social de aplicação do direito, exigindo soluções novas e imediatas, que não podem aguardar as sempre demoradas decisões legislativas[15].

          A mutação constitucional é um instrumento de grande importância para a atualização das normas constitucionais, deixando a reforma formal apenas para casos mais excepcionais, tendo em vista que o excesso de alterações do texto constitucional faz com que seu prestigio e sua força sejam sacrificados.

          O doutrinador Raul Machado acredita que:

a reforma constitucional exprime o rompimento do compromisso que mantém o equilíbrio entre grupos sociais, a Sociedade e o Estado. O segredo da estabilidade da Constituição Norte Americana, das Constituições Monárquicas da Suécia, Noruega, Dinamarca, Bélgica, Luxemburgo e Holanda decorrem da raridade de emendas constitucionais.[16]

          Portanto, neste prisma a interpretação revela-se como um meio mais moderno e eficaz de alteração constitucional, sem que para isso seja necessário alterações materialmente perceptíveis a Constituição.

4.1 Aspectos históricos

          O fenômeno da mutação constitucional, embora ainda seja tratado como método inovador e pouco analisado na doutrina nacional, começou a ser estudado no final do século XIX e inicio do século XX, por autores ligados à Escola Alemã.

          A mutação constitucional surgiu com enfoque especificamente formalista, na obra “Wandlungen der deutchen Reichsverfassung” (mutação da constituição do Reich alemão) do teórico Paulo Laband. Nela o jurista distinguia a “verfassungnderung” (reforma constitucional) da verfassungswandel (mutação constitucional)[17].

          Laband reconhece que a ação do Estado pode transformar as normas constitucionais sem a necessidade de sua modificação formal, distinguindo três meios pelos quais pode se dar a mutação constitucional: por meio de leis que regulam elementos centrais do Estado não previstos de maneira colateral pela Constituição; leis que modifiquem elementos centrais do Estado em contradição com o conteúdo da Constituição; usos e costumes dos poderes públicos que modificam elementos centrais do Estado[18].

          Importante ressaltar que o teórico alemão entendia como sendo impossível exercer controle jurídico sobre o processo de mutação constitucional[19].

          Posteriormente Georg Jellinek, baseado na teoria de Laband, lança estudo acerca do tema, adotando em sua obra, traduzida para o espanhol, Reforma y mutación de la Constitución, o critério da “intencionalidade” para distinguir mutação de reforma constitucional[20].

          Para Jellinek a reforma constitucional é um ato de vontade, já a mutação constitucional ocorre sem a consciência do efeito da mudança. Para ele a mutação constitucional poderia se dar por diversas vias, como através de atos normativos, interpretação, prática parlamentar, administrativa e jurisdicional, necessidade política, desuso, lacunas e integração, usos e costumes[21].

          Ainda em análise aos teóricos alemães, Rodolf Smend, compreende que o Estado não se limita ao momento da realidade contemplado pela Constituição, tendo em vista a enorme gama de impulsos e de motivações sociais, da dinâmica politica, integrando-os progressivamente. Tratando do problema das mutações constitucionais, defende a variabilidade da constituição[22].

          Outro teórico extremamente importante para o estudo da mutação constitucional foi Hermann Heller, que pregava que a ciência do Estado e do Direito deve sempre manter a premissa do caráter dinâmico de seu objeto. Para ele a norma constitucional poderia se transformar de maneiras distintas: pela mudança de conteúdo dos princípios constitucionais ou dos princípios gerais do direito, ou como consequência das mutações constitucionais.[23]

          Mais tarde, no inicio da década de 30, o jurista chinês Hsu-Dau-Lin, recepcionou as considerações sobre dinâmica constitucional posta por Smend, e definiu o fenômeno da mutação constitucional como a incongruência entre as normas constitucionais e a realidade constitucional[24].

          Dau-lin observa ainda que o problema da mutação constitucional adquire maior relevo nos países dotados de Constituição rígidas.

4.2 Conceito de Mutação Constitucional

          A mutação constitucional é um processo informal de alterações das Constituições que atribui novos sentidos ao seu conteúdo anteriormente não contemplado, nesse sentido anota a jurista Anna Ferraz:

[...] alteração, não da letra ou do texto expresso, mas do significado, do sentido e do alcance das disposições constitucionais, através ora da interpretação judicial, ora dos costumes, ora das leis, alterações essas que, em geral, se processam lentamente, e só se tornam claramente perceptíveis quando se compara o entendimento atribuído às clausulas constitucionais em momentos diferentes, cronologicamente afastados um outro, ou em épocas distintas e diante de circunstancias diversas[25].

          A evolução social, bem como o caráter dinâmico do ordenamento jurídico, proporciona o redimensionamento da realidade normativa, em que a Constituição, sem passar por reforma formal, assume significado novo, expressando uma temporalidade própria, materializado em uma busca por novas soluções normativas.[26]

          Neste sentido é o entendimento do Doutrinador Gilmar Ferreira Mendes: “[...] as mutações constitucionais nada mais são que as alterações semânticas dos preceitos da Constituição, em decorrência de modificações no prisma histórico-social ou fático-axiológico em que se concretiza a sua aplicação”[27].

          No que pese a mutação constitucional não significar, necessariamente, a desestima da Carta Magna, e sim a introdução de aperfeiçoamentos e correções no texto da norma suprema, ela reflete, em maior ou menor profundidade, uma insatisfação com o texto constitucional, cuja matéria se propõe a alterar ou substituir[28].

          Portanto, a mutação constitucional não e alterações físicas, materialmente perceptíveis ao texto constitucional, mas sim mudança do significado e sentido interpretativo de suas normas. Ela se materializa através da construção jurisprudencial, bem como dos usos e costumes. “A mutação consagra o uso constitucional, que acaba se sobrepondo as normas escritas da Constituição”[29].

          Tendo em vista que a mutação constitucional busca harmonizar o texto constitucional à evolução social, caso fosse utilizada com maior responsabilidade e frequência, seria desnecessária muitas das sessenta e seis emendas constitucionais em vinte e cinco anos de vigência.

4.3 Características das mutações constitucionais

          Outro ponto de extrema importância para a compreensão do instituto da mutação constitucional é a delimitação de suas características.

          O jurista Uadi Lammêgos Bulos, atribui as seguintes características a mutação constitucional: latência; permanecia; informalidade e continuidade[30].

          A mutação constitucional é a manifestação do poder constituinte difuso, e o mesmo, encontra-se em estado de latência, logo, é um poder que só se manifesta quando necessário, para ser exercido pelos órgãos constitucionais, aos quais compete aplicar a Constituição, interpretando-a, expandindo-a se preciso for, a fim de dar-lhe efetividade.

          A ação das alterações informais do texto constitucional são permanentes e o seu procedimento não vem consagrado de maneira expressa, embora atribua as constituições feições novas.

          A mutação constitucional não vem prevista pelos mecanismos instituídos na ordem jurídica, pois se trata de um mecanismo informal, tendo em vista que ela não promana da linguagem prescritiva do legislador constituinte, e sim das convecções, usos e costumes.

          Por fim, a continuidade se materializa pelo fato dos poderes públicos terem o dever de fazer valer a carta magna, utilizando inclusive de interpretação para solucionar casos[31].

4.4 Espécies de Mutação Constitucional

          As espécies de mutação constitucional são classificadas de maneira distinta entre as diversas correntes doutrinárias.

          Para Gilmar Mendes, seguindo o fundamento do teórico chinês Hsu-Dau-Lin, tendo em vista que a mutação Constitucional é uma relação incongruente entre norma e realidade, divide a mutação em quatro possibilidades: mediante uma prática estatal que não viole formalmente a constituição; mediante a impossibilidade de exercer certos direito estatuídos constitucionalmente; mediante a prática estatal contraditória com a Constituição; mediante sua interpretação.[32]

          A mutação constitucional mediante prática estatal que não viole formalmente a Constituição ocorre em relações jurídicas que não encontram regulamentação constitucional.

          Já mutação mediante a impossibilidade de exercer certos direito estatuídos constitucionalmente, concerne à possibilidade de ocorrência de alterações da Constituição por desuso ou inaplicabilidade.

          No que diz respeito à mutação mediante a prática estatal contraditória com a Constituição, se materializa por meio da reforma material da constituição.

          Por fim, temos a mutação por meio de interpretação, que ocorre quando os preceitos obtém um conteúdo interpretativo diferente do original.

          Uadi Lammêgos Bulos em sua obra curso de Direito Constitucional apresenta quatro categorias de mutação constitucional diferente das já analisadas, são elas: interpretação em suas diversas modalidades e métodos; construção constitucional; praxes constitucionais, influência dos grupos de pressão[33].

          A mutação mediante interpretação em suas diversas modalidade e métodos, é extremamente importante, tendo em vista que através da exegese constitucional, as normas constitucionais podem ser adaptadas às necessidades emergentes do cotidiano, sem necessidade de revisão formal.

          Já a construção constitucional diz respeito ao poder supletivo, conferido ao poder judiciário, que permite a elaboração ou recomposição do direito a ser aplicado ao caso concreto. Serve para suprir as deficiências do ordenamento jurídico, em especial da Constituição.

          A mutação pela praxes constitucionais abarca as convenções, os usos e os costumes.

          Finalmente, a mutação pela influencia dos grupos de pressão se dá quando, em certos momentos históricos, a interpretação da Constituição é influenciada por grupos de pressões.

          Outra classificação extremamente importante é a apontada pela jurista Anna Candida da Cunha Ferraz, que dispõe acerca da interpretação, em suas várias modalidades, quais sejam, interpretação constitucional legislativa, interpretação constitucional judicial, interpretação constitucional administrativa, outras modalidades de interpretação constitucional[34], e as provenientes dos usos e costumes.

          A interpretação constitucional legislativa consiste na atividade desenvolvida pelo órgão do poder legislativo, que atua buscando o significado, o sentido e o alcance da norma, para fixar o conteúdo concreto, completá-la e com isso dar-lhe aplicabilidade[35].É a própria Constituição que confere legitimidade ao poder legislativo para tanto.

          A autora estabelece algumas características acerca da interpretação legislativa, são elas: direta, permanente, limitada, mutável, não é definitiva, obrigatória quanto ao exercício, discricionária quanto ao momento de agir e a escolha das alterações, alternativas ou conteúdo concreto da norma, é espontânea e tem forma vinculante[36].

          A atividade interpretativa constitucional legislativa é direta, pois se volta diretamente para a aplicação das disposições constitucionais e permanente por ser uma atividade constante e continua.

          É limitada nos termos e na forma disposta pela Constituição, não cabendo ao legislador alterá-la na forma e no conteúdo.

          A mutabilidade se dá pelo fato das normas de igual natureza sempre poderem ser editadas, alterando a norma anterior e, consequentemente, a interpretação anterior dada ao texto constitucional. E mais, a característica de não ser definitiva ocorre em razão da possibilidade do exame de sua constitucionalidade.

          Embora não exista dispositivo expresso, levando em consideração o principio da supremacia da Constituição, é que concretiza a característica da obrigatoriedade quanto ao exercício, porém ela possui discricionariedade quanto ao momento, tendo em vista que não existe fixação de um momento em que deva atuar o legislador.

          É também espontânea, pois o órgão legislativo atua de modo independente e autônomo, cabendo-lhe a iniciativa do procedimento.

          Por fim, resta salientar que a interpretação constitucional tem força vinculante, pois sua obrigatoriedade é expressa.

          A interpretação legislativa é extremamente relevante para a aplicação constitucional, tendo em vista que “o arcabouço jurídico montado pela legislação indica, na verdade, os rumos que as normas constitucionais, e consequentemente, os valores, fins e princípios nelas embutidos, tomam na vida do país[37]”.

          Outra relevante forma de interpretação citada pela doutrinadora Anna Ferraz é a interpretação constitucional administrativa, a qual é efetuada pelos órgãos do poder executivo, por meio de edição de decretos, regulamentos, portarias que precisam ter como finalidade aplicação de disposições constitucionais, ou seja, esses atos podem alterar o significado, o sentido ou o alcance da norma constitucional, como as regras complementares da Constituição.

          Temos ainda a interpretação judicial, que a doutrinadora considera pela sua alta relevância, a mais importante forma de interpretação. A autora anota que “a relevância atribuída à interpretação judicial deve, em grande parte ser atribuída a repercussão das decisões judiciais[38]”.

          Ainda em analise a obra da jurista elenca algumas características da interpretação constitucional judicial. No que concerne ao exercício da atividade interpretativa pelo órgão judiciário ela é obrigatória, primária, só atua mediante provocação e em casos concretos. Já quanto aos efeitos é definitiva, mutável e vinculante.

          A obrigatoriedade diz respeito ao fato do Poder Judiciário não poder se escusar de resolver o conflito, sendo competente para decidir a controvérsia, não pode deixar de fazê-lo.

          É compreendida como atividade primaria, pelo fato de ser exercida com fundamento direto na Constituição.

          A interpretação constitucional judicial só ocorre quando provocada, não cabendo ao Judiciário avocar, espontaneamente, a função de interpretar a Constituição.

          Quanto ao efeito, em regra, a interpretação constitucional é classificada como definitiva, especialmente pelo fato do ordenamento jurídico nacional possuir uma Corte constitucional, com a função de dirimir, com autoridade final, controvérsias constitucionais, como o Supremo Tribunal Federal. No que pese ser definitiva, a interpretação constitucional é mutável, pois pode ser alterada pelo STF a qualquer tempo.

          Por fim, é considerada vinculante, tendo em vista que no controle concentrado a lei ou ato normativo considerado inconstitucional é retirado do ordenamento jurídico, com efeito,ex tunc e erga omnes.

           A autora ainda define outras modalidades de interpretação constitucional, subdividindo-as em autentica, popular e doutrinária.

          Entende-se por autêntica “a interpretação oferecida pelo próprio órgão do qual procede à disposição normativa a ser interpretada[39]”. Ela ocorre quando o próprio órgão competente para editar a norma desenvolve a atividade, para o fim de interpretá-la e sem pretender mudar o texto a ser interpretado.

          Já a intepretação constitucional popular configura-se como aquela diretamente desenvolvida pelo povo e também aquela impulsionada pelas forcas vivas da comunidade, tais como grupos de pressão, os partidos políticos, a opinião publica, entre outros. 

          Temos também, a interpretação constitucional doutrinária, a qual contribui decisivamente, de modo constante, para as modificações da Constituição, seja ela formal ou informal.

          Por fim, mas não menos importante, temos a mutação constitucional decorrente dos costumes, os quais são atos primários, posicionados ao lado da lei ordinária, de formação espontânea, voluntária e direta. Tem o caráter de definitivo, entretanto, pode ser modificado ou suprimido pela lei, e é considerado vinculante, no que diz respeito à aplicação pelos poderes executivo e judiciário.          

          No que pese as diversas categorias de mutação constitucional, bem como a classificação distinta trazida pelos autores supracitados, o presente trabalho busca uma análise mais aprofundada acerca da mutação constitucional que se materializa através da interpretação judicial.

4.5 Limites da Mutação Constitucional

          Para melhor analisarem-se as limitações da mutação constitucional imposta pela doutrina, se faz necessário primeiramente dividir entre os antigos e novos doutrinadores constitucionais.

          Para o jurista Hesse existe quatro visões sobre os limites da mutação constitucional[40].

          A primeira visão é encontrada na doutrina mais antiga, proposta pelos teóricos alemães Laband e Jellinek, os quais acreditavam que não existiam limitações a mutação constitucional, tendo em vista que a alteração informal da Constituição deriva de uma mudança nas correlações de forças politicas que dão sustentação ao texto constitucional, e o direito deve acompanhar tais mudanças sob pena de tornar-se inutilizável.[41]

          A segunda estava ligada aos teóricos Rodolf Smend e Hsu Dau-lin. Para o primeiro a mutação constitucional decorre da própria natureza do Estado, e tendo em vista o caráter integrado da norma constitucional, ela tem a obrigação de evoluir junto com as individualidades que a compõe. Nesta mesma perspectiva o teórico chinês Dau-Lin prega que a Constituição tem um caráter elástico e inacabado que interage com as necessidades vitais do Estado. Com isso, os limites da mutação constitucional estariam no próprio sistema constitucional e na politica.

          A terceira visão sobre o tema tem por base a obra de Hermann Heller, o qual preceitua que a limitação da mutação constitucional está contida na normatividade das leis.

          Por fim, o último posicionamento a respeito do limite da mutação constitucional é desenvolvido pelo próprio Konrad Hesse, que acredita que a limitação se encontra no próprio texto constitucional, portanto, o teórico só considerava a existência da mutação constitucional em sistemas normativos de constituição escrita·.

          Em análise a doutrina moderna que trata sobre o tema, podemos destacar que a jurista Anna Candida da Cunha Ferraz, adepta a teoria de Hesse, inclusive diferenciando mutação constitucional de mutação inconstitucional[42].

          Outra visão distinta é a posta pelo teórico brasileiro Uadi Lammêgos Bullos[43], que acredita ser a mutação constitucional um fenômeno que surge a partir da atuação de forças elementares, dificilmente explicáveis, que variam conforme surgem novas situações, logo, levando em consideração a natureza fática e a ausência de mecanismos de controle de constitucionalidade, as alterações informais não poderiam ser limitadas pelo poder judiciário.

          Ressalta ainda que o fenômeno da mutação constitucional é involuntário e intencional, portanto a única limitação que poderia existir seria a consciência do intérprete em não extrapolar a forma e os princípios norteadores da norma constitucional[44].

          No entendimento do jurista Luís Roberto Barroso, o primeiro limite é representado pelo próprio texto, tendo em vista que a abertura da linguagem constitucional e a polissemia de seus termos não são absolutas, já os princípios constitucionais são intocáveis. Portanto, as mutações constitucionais não podem alterar as vertentes do direito constitucional[45].

          Resta evidenciado que a doutrina majoritária aponta limitações à mutação constitucional, sendo admitida uma interpretação justificável, porém jamais se admitirá uma análise absolutamente contrária ao sistema constitucional.

          Por fim, é importante destacar que buscando garantir a segurança jurídica, as mutações constitucionais terão que se submeter às limitações impostas às alterações formais, caso contrário, as cláusulas pétreas estariam sujeitas a alterações informais.

          Diante do exposto, se conclui que a mutação constitucional tem limites, e caso sejam desrespeitados estará violando o poder constituinte originário e a soberania popular. A interpretação informal não pode desvirtuar o espírito da Constituição. Portanto, a mutação constitucional deverá estancar diante de dois limites: as possibilidades semânticas do relato da norma, ou seja, os sentidos possíveis do texto que está sendo analisado e a preservação dos princípios fundamentais que dão identidade a norma constitucional[46].

4.6 Mutação Inconstitucional

          Em uma análise mais rasa, feita sem o devido estudo sobre o instituto da mutação constitucional, o fenômeno pode parecer completamente inconstitucional, tendo em vista que propõe a alteração no sentido, no alcance da norma, sem alteração do texto legal.

          Como já definido no item anterior, a reforma informal da Constituição sempre deve ocorrer dentro dos limites constitucionais, ela não altera a letra nem o espírito da Constituição, mas a adapta à realidade, atribuindo-lhe novo sentido, renovando significado e ampliando-lhe ou restringindo-lhe o alcance[47].

          Porém, em análise a casos práticos, constata-se que as limitações impostas nem sempre são observadas, a doutrinadora Ana Ferraz anota que a ausência de controle é resultado de alguns fatores, quais sejam: os processos de mutação pela natureza da matéria que tratam e pelo modo que ocorrem são incontroláveis; os controles são ineficazes; ou predominam, sobre eles, forças extraconstitucionais, forças políticas, pressões de grupos sociais, entre outros[48].

          O jurista Uadi Lammêgos Bulos define mutação inconstitucional como sendo “os processos informais de violação da carta magna[49]”.

          As mutações inconstitucionais apresentam algumas características comuns destacadas pela doutrinadora Anna Ferraz[50]. Primeiramente, são manifestamente inconstitucionais, ou seja, o vicio de constitucionalidade é facilmente perceptível.

          Outra característica reside no fato delas excederem os limites de forma ou fundo fixados pelo constituinte e de observância obrigatória pelos órgãos de aplicação constitucional.

          Mais um ponto em comum é a ausência de controle de constitucionalidade.

          Por fim, é importante destacar que nem sempre a violação constitucional afeta a Constituição de modo definitivo, isto é, nulificando ou suspendendo a norma constitucional, muitas vezes, esgota-se a inconstitucionalidade no ato praticado.

          É importante destacar, que a mutação constitucional não ocorre somente pelo exercício ativo, ela pode ocorrer também pela omissão, tendo em vista que a Constituição Federal de 1988 possui normas que necessitam de regulamentação infraconstitucional para produzirem efeitos, portanto, ao poder judiciário deixar de legislar sobre esse tema está desrespeitando o texto da Carta Magna[51].

          As mutações constitucionais podem ter os mais diferentes resultados, dependendo do grau e profundidade que afetam a vida das normas constitucionais. Podem provocar mudanças temporárias ou permanentes e até suspender os efeitos da norma constitucional, em flagrante desrespeito à Constituição.

          Em suma, os processos de mutação inconstitucional alteram, transformam, mudam, substituem e até mesmo destroem normas constitucionais, por isso devem ser repelidos através de um controle jurisprudencial, também por meio de adequação e efetivação do controle político-parlamentar, por criação de novos instrumentos de controle popular e por meio de uma maior participação do povo no processo político[52].

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