Resumo: o presente artigo pretende propor uma reinterpretação da súmula 533 do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de afastar a problemática vinculação do Juízo da execução penal à atuação administrativa do diretor do estabelecimento prisional, para fins de reconhecimento da prática de falta grave. Para tanto, questiona os fundamentos do referido enunciado, a partir de uma leitura crítica do acórdão do Recurso Especial nº 1.378.557, julgado sob a sistemática dos recursos repetitivos e cuja tese firmada resultou no verbete sumular sob exame.

Palavras-chave: Execução penal. Súmula 533 STJ. Falta grave. Imprescindibilidade do PAD. Independência das instâncias.

Sumário: 1. Introdução. 2. Análise crítica dos fundamentos da decisão do REsp nº 1.378.557. 3. Conclusão.

1.Introdução

O Superior Tribunal de Justiça, em 15 de junho de 2015, editou a súmula nº 533, com o seguinte teor:

“Para o reconhecimento da prática de falta disciplinar no âmbito da execução penal, é imprescindível a instauração de procedimento administrativo pelo diretor do estabelecimento prisional, assegurado o direito de defesa, a ser realizado por advogado constituído ou defensor público nomeado”.

Não obstante a inegável força argumentativa de uma súmula elaborada por aquela colenda Corte Superior, certo é que seu teor não possui efeito vinculante. Demais disso, uma detida leitura do acórdão do Recurso Especial nº 1.378.557, julgado sob a sistemática dos recursos repetitivos e cuja tese firmada resultou no verbete sob exame, permite que seus fundamentos possam ser questionados, especificamente no que tange à obrigatoriedade do procedimento administrativo disciplinar – PAD para o reconhecimento da falta grave pelo Juízo da execução penal.

Com efeito, a tese firmada no mencionado precedente baseou-se, sobretudo, nas seguintes premissas:

(i) o poder disciplinar é exercido exclusivamente pela autoridade administrativa/diretor do estabelecimento prisional (arts. 47 e 48, LEP);

(ii) cabe apenas à autoridade administrativa instaurar o procedimento destinado à apuração da infração (assegurado o direito de defesa – art. 59, LEP), classificá-la como falta leve, média ou grave e aplicar a sanção disciplinar de sua competência própria (advertência verbal, repreensão, suspensão ou restrição de direitos e isolamento – art. 53, I e IV, c/c art. 54, LEP);

(iii) somente se reconhecida a existência de falta grave, a autoridade administrativa deve representar ao Juízo da VEC, cuja atuação se limita à aplicação de sanções de sua competência exclusiva (regressão de regime, revogação de saída temporária, perda de parte dos dias remidos e conversão de penas restritivas de direitos em pena privativa de liberdade – art. 48, parágrafo único, c/c arts. 118, I, 125, 127 e 181, §§1º, ‘d’, e 2º).

Com o devido respeito que merece a decisão do STJ, o panorama nela traçado não está imune a críticas.

2.Análise crítica dos fundamentos da decisão do REsp nº 1.378.557

Primeiramente, não se questiona que a Lei de Execução Penal – LEP atribui o exercício do poder disciplinar à autoridade administrativa a que submetido o condenado. Ocorre que a possibilidade de o juiz da execução apurar, autonomamente, eventual falta grave cometida pelo reeducando não implica em usurpação da competência administrativa do diretor do estabelecimento prisional.

Por certo, não se defende a possibilidade de o juiz da execução imiscuir-se no mérito administrativo, no que tange à sanção disciplinar aplicada pelo diretor do estabelecimento, que deve optar por uma daquelas previstas no art. 53, incisos I a IV, da LEP, considerando a natureza, os motivos, as circunstâncias e as consequências do fato, bem como a pessoa do faltoso e seu tempo de prisão (art. 57, LEP). Salvo situações excepcionais, de flagrante ilegalidade eventualmente ocorrida, descabe interferência do Juízo da VEC nessa seara.

O que se defende, contudo, é que, havendo sanções decorrentes da prática de falta grave, cuja aplicação é de competência exclusiva do magistrado das execuções (aquelas previstas no art. 48, parágrafo único, da LEP), não se lhe pode tolher a possibilidade de verificar a própria ocorrência da infração, vinculando-o, necessariamente, à conclusão da autoridade administrativa.

Ao que tudo indica, o caso é de autoridades distintas atuando em campos diversos e próprios. Trata-se de independência das instâncias, portanto.

Ao determinar que o diretor do estabelecimento prisional instaure procedimento administrativo para apurar a infração cometida pelo apenado (art. 59) e represente ao Juízo da VEC no caso de falta grave (art. 48, parágrafo único), a LEP simplesmente impôs obrigações à autoridade administrativa, mas não lhe conferiu exclusividade no tocante à verificação da infração disciplinar, a ponto de impedir que o juiz da execução apure o mesmo fato em audiência de justificação, quando provocado pelo Ministério Público, a fim de que sejam aplicados os efeitos legais que cabe apenas à autoridade judicial decretar.

Aliás, a própria LEP, em seu art. 194, diz textualmente que “o procedimento correspondente às situações previstas nesta Lei será judicial, desenvolvendo-se perante o Juízo da execução” (grifo nosso).

Ainda que assim não fosse, seria o caso de aplicação da teoria dos poderes implícitos, uma vez que à autoridade judicial competente para aplicar uma sanção deve também ser deferido o poder de apurar a própria existência do fato ensejador da punição. Ademais, a pretensa vinculação do Juízo da VEC ao entendimento da autoridade administrativa em eventual PAD instaurado para apuração do mesmo fato parece atentar contra o princípio da inafastabilidade da jurisdição (art. 5^o, XXXV, CF), tornando o juiz mero homologador de atividade administrativa.

A referida vinculação também acaba por limitar, indevidamente, a atuação do Ministério Público em sede de execução penal.

Cediço que o Ministério Público é guardião da ordem jurídica (art. 127, CF), órgão fiscalizador da execução da pena (art. 67, LEP), incumbindo-lhe requerer todas as providências necessárias ao regular desenvolvimento do processo executivo, dentre elas a conversão de penas, a progressão ou regressão nos regimes e a revogação da suspensão condicional da pena e do livramento condicional (art. 68, II, ‘a’ e ‘e’, LEP).

Ora, sabe-se que o Parquet não atua diretamente no PAD e, se ao Juízo da VEC for mesmo vedado instaurar procedimento autônomo para apuração de falta grave, configurar-se-ia supressão prematura de legítima prerrogativa do Ministério Público, porquanto seria inviabilizado, por completo, o inafastável exercício da pretensão ministerial de ver reconhecida, em nível judicial, a falta grave atribuída ao apenado.

Evidente que a apuração em sede administrativa é desejável e recomendável, até porque o diretor do estabelecimento prisional encontra-se mais próximo dos fatos e tem melhores condições de verificar, de forma mais imediata, a conduta do penitente, aplicando, se for o caso, o isolamento preventivo (art. 60, LEP) ou outra medida capaz de prontamente restabelecer a ordem e a disciplina. Além disso, o procedimento administrativo, quando existente, fornece subsídios à decisão judicial no caso de aplicação dos efeitos decorrentes do reconhecimento da falta grave.

Contudo, isso não quer dizer que o PAD seja absolutamente obrigatório e indispensável, sendo plenamente possível que o reconhecimento da falta grave ocorra diretamente em Juízo, mediante provocação do Parquet, após realização de audiência de justificação com a oitiva do apenado, devidamente acompanhado de defensor público ou constituído.

Traça-se, aqui, um paralelo com entendimentos já há muito consagrados na jurisprudência pátria, inclusive no Supremo Tribunal Federal, tanto no sentido da dispensabilidade do inquérito policial, quando há elementos suficientes para a deflagração da ação penal, quanto no sentido de que eventual nulidade no inquérito policial não macula o processo penal decorrente.

Com efeito, inexiste qualquer incongruência na possibilidade de duas autoridades distintas (uma administrativa e outra judicial), cada qual em seu âmbito de atuação, apurarem a conduta imputada ao reeducando, reconhecendo a falta grave, se for o caso, e aplicando as sanções de sua respectiva competência.

Importante, ainda, afastar, data maxima venia, o entendimento contido no seguinte trecho do acórdão mencionado:

 “Dessarte, verifica-se que a defesa do sentenciado no procedimento administrativo disciplinar revela-se muito mais abrangente em relação à sua oitiva prevista no art. 118, § 2º, da LEP, que algumas decisões interpretam, sem base legal, tratar-se de audiência de justificação, tendo em vista que esta tem por finalidade tão somente a questão acerca da regressão de regime, a ser determinada ou não pelo juiz da execução.

Nota-se que os procedimentos não se confundem. Ora, se de um lado, o PAD visa apurar a ocorrência da própria falta grave, com observância do contraditório e da ampla defesa, bem como a aplicação de diversas sanções disciplinares pela autoridade administrativa; de outro, a oitiva do apenado tem como único objetivo a aplicação da sanção concernente à regressão de regime, exigindo-se, por óbvio, que já tenha sido reconhecida a falta grave pelo diretor do presídio.” (grifo nosso)

Ao contrário da interpretação restritiva feita pelo STJ acerca da oitiva prévia do condenado, prevista no art. 118, §2º, da LEP, sua consideração, pela maioria da comunidade jurídica nacional, como verdadeira audiência de justificação, parece derivar de uma leitura constitucionalizada da norma, condicionando sua recepção pela Constituição de 1988 à adoção do entendimento de que a decretação de uma sanção pela autoridade judicial só se legitima diante da estrita observância dos princípios do contraditório e da ampla defesa. E, por isso mesmo, tal entendimento não se restringe à hipótese de regressão do regime, mas também se aplica aos casos de revogação de saída temporária, perda de parte dos dias remidos e conversão de penas restritivas de direitos em pena privativa de liberdade, ainda que os arts. 125, 127 e 181, §§1º, ‘d’, e 2º, não contenham a mesma previsão de oitiva prévia do apenado.

Dessa forma, a audiência judicial de justificação possui espectro tão abrangente quanto o PAD, pois permite ao Juízo da VEC o conhecimento de todas as circunstâncias que envolvem o cometimento da infração imputada ao reeducando, para fins de aplicação – ou não – das sanções previstas em lei.

Aliás, considerando a redação imperativa do art. 118 da LEP – “a execução da pena privativa de liberdade ficará sujeita à forma regressiva” (grifo nosso) – e o entendimento das duas Turmas do STJ encarregadas de julgar matéria criminal, no sentido de que, verificada a falta grave, devem ser necessariamente aplicadas todas as consequências legais daí decorrentes, já que o dispositivo em comento não concede margem de discricionariedade ao julgador (AgRg no REsp 1525943, Relator: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, Data do Julgamento: 23/02/2016; AgRg no REsp 1535209, Relator: Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, Data do Julgamento: 19/04/2016), chegar-se-ia à absurda conclusão de que, se a apuração da falta for mesmo de competência exclusiva da autoridade administrativa, a oitiva prévia prevista no §2º do art. 118 seria absolutamente inócua.

E, conforme salientado pelo Ministro Marco Aurélio Bellizze, relator do REsp nº 1378557, e reforçado pela Ministra Assusete Magalhães, em sua declaração de voto, “a lei não contém palavras inúteis”.

Não se deve olvidar, portanto, que a instância judicial é autônoma, não estando o juiz da execução penal adstrito às apurações e conclusões da via administrativa, sob pena de inconcebível óbice ao exercício da jurisdição.

Nesse ponto, vale o registro de trecho do voto vencido da Ministra Laurita Vaz, no referido recurso especial representativo da controvérsia:

“Qual a necessidade, então, do procedimento administrativo se a finalidade dos princípios assegurados na Constituição foi garantida naquele outro? (...) Não faz sentido reconhecer a nulidade desse procedimento administrativo quando tudo o que a lei, a Constituição Federal e os princípios constitucionais exigem restou assegurado.”

Essa também é a posição do Supremo Tribunal Federal, in verbis:

“EMENTA Habeas corpus. Falta grave. Fuga. Pretendida nulidade do ato que reconheceu a prática de falta de natureza grave por ausência de defesa técnica no procedimento administrativo disciplinar (PAD). Não ocorrência. Nulidade suprida na audiência de justificação. Oitiva do paciente em juízo devidamente assistido por um defensor público. Observância dos preceitos constitucionais do contraditório e da ampla defesa (art. 5º, incisos LIV e LV). Finalidade essencial pretendida no procedimento administrativo disciplinar alcançada de forma satisfatória. Ordem denegada. 1. A alegada nulidade ocorrida no processo administrativo disciplinar foi suprida na audiência de justificação, pois, segundo se verifica nos documentos que instruem a impetração, o paciente, devidamente assistido por um defensor público constituído, foi ouvido em juízo, quando da audiência de justificação. 2. Desta feita, foi alcançando, de forma satisfatória, a finalidade essencial pretendida no procedimento administrativo disciplinar, não havendo, portanto, que se falar em inobservância dos preceitos constitucionais do contraditório e da ampla defesa (art. 5º, incisos LIV e LV, da CF). 3. Ordem denegada.(HC 112380, Relator(a):  Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 29/05/2012, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-122 DIVULG 21-06-2012 PUBLIC 22-06-2012)”

“Habeas corpus. 2. Prática de falta grave. 3. Alegação de nulidade de decisão judicial que entendeu pela desnecessidade da instauração de processo administrativo-disciplinar. Nulidade não evidenciada. Audiência de justificação perante autoridade judiciária, com presença do Ministério Público e da Defensoria Pública em que se garantiu ampla defesa e contraditório. 4. Habeas corpus indeferido. Todavia, diante das benéficas modificações estabelecidas pela Lei 12.433/2011, ordem concedida, de ofício, a fim de determinar que o Juízo da Vara das Execuções analise a situação do paciente, atentando para os novos parâmetros, nos termos do que decidido por esta Segunda Turma nos autos do HC 110.040/RS (DJe 29.11.2011). (HC 109542, Relator(a):  Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 29/05/2012, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-119 DIVULG 18-06-2012 PUBLIC 19-06-2012)” 

Cite-se, ainda, excerto de interessante artigo intitulado “Profanando a Súmula 533 do STJ: Pelo retorno da Igreja da Verdade Real!”, no qual dissertou Gleucival Zeed Estevão, juiz de direito substituto do TJRO:

“Assim, praticada uma conduta que, em tese, se amolda ao disposto no art. 50, da LEP, duas são as autoridades competentes para, cada uma no seu campo de atuação, apurar e julgar o fato, aplicando, consequentemente, as sanções previstas em lei.

A autoridade administrativa, após a devida apuração do fato, nos termos do art. 59, cabeça, da LEP, observando o devido processo legal e seus consectários no âmbito administrativo, aplica as punições constantes do rol do art. 53, da lei de regência; a autoridade judicial, por sua vez, após a apuração na forma do art. 194 e seguintes, também da LEP, igualmente assegurando o devido processo legal e seus consectários no âmbito judicial, aplica as sanções referidas no parágrafo único, do art. 48, de que é exemplo a regressão de regime de cumprimento de pena.

As instâncias judicial e administrativa são independentes, não havendo motivo, data vênia, para compreender que, sem o prévio processo administrativo, o juízo da execução penal não poderá agir, ou, ainda, que haverá violação ao contraditório e à ampla defesa em casos tais.

 (...) O importante é que, seja o juiz ou o Diretor da unidade, o responsável pela punição assegure o devido processo legal, sem depender uma instância da outra.

(...) A súmula 533, data vênia, deve ser interpretada, portanto, no sentido de que a imprescindibilidade do processo administrativo destina-se apenas ao diretor do estabelecimento prisional, voltado, assim, para a imposição somente das sanções previstas no art. 53, da LEP. Ao juízo, por outro lado, não se impõe condicionantes para o reconhecimento de falta disciplinar grave e, por consequência, para a aplicação das “sanções judiciais”, desde que observado o devido processo legal em juízo.

(...) Destarte, embora o processo administrativo disciplinar possa servir de elemento de convicção, não deve ser tratado como requisito indispensável para iniciar o procedimento judicial previsto no art. 194 e seguintes, da LEP, sob pena de violação ao princípio da inafastabilidade da jurisdição.” (grifo nosso) (http://emporiododireito.com.br/profanando-a-sumula-533-do-stj-pelo-retorno-da-igreja-da-verdade-real-por-gleucival-zeed-estevao/ - acesso em 07/06/2016)

3.Conclusão

Dessa forma, conclui-se, na esteira da proposta contida no artigo supracitado, que a súmula nº 533 do STJ deve ser reinterpretada no sentido de que o reconhecimento da falta grave no âmbito da execução penal depende de prévio procedimento – administrativo ou judicial, a depender da autoridade que o presida e das sanções a serem aplicadas – no qual assegurado o direito de defesa, a ser exercido por advogado constituído ou defensor público nomeado, afastando-se a vinculação da instância judicial à conclusão da via administrativa.

Nessa linha de raciocínio, eventual ausência de procedimento administrativo instaurado para apuração da falta em tese cometida pelo apenado, ou mesmo a ausência ou deficiência da defesa técnica no referido procedimento não macula a decisão judicial que, após audiência de justificação realizada com a mesma finalidade – apuração da infração disciplinar – e com observância dos princípios do contraditório e da ampla defesa, reconhece a falta grave a aplica as sanções decorrentes, que sejam de competência exclusiva do Juízo da execução.

Com a releitura proposta, mantém-se a correta exigência de que seja assegurado ao penitente o direito de defesa, por defensor público ou constituído, durante a apuração da falta grave – seja em procedimento administrativo ou judicial –, mas afasta-se a problemática vinculação do Juízo da VEC à atuação administrativa do diretor do estabelecimento prisional.