1       TEORIA DA SEPARAÇÃO DOS PODERES E O SISTEMA DE FREIOS E CONTRAPESOS 

A democracia moderna tem como pilar fundamental para sua existência o princípio da Separação dos Poderes proferida por Aristóteles em seu livro “a política”, mas que teve maiores proporções com Montesquieu em sua obra “O Espírito das Leis” e adotada no Brasil com a promulgação da Constituição Federal de 1891 se fazendo presente até a atual Constituição de 1988.

A Carta Magna com o intuito de demonstrar a tamanha importância do modelo por ela adotada, elencou em seu artigo 2º como Princípio Fundamental do Estado Democrático de Direito a Tripartição dos Poderes, limitando o poder do Estado, evitando a centralização do poder nas mãos de uma só pessoa, pois segundo Montesquieu (1972) o poder centralizado torna-se abusivo. E por fim, garantindo a liberdade social e política dos cidadãos. Sendo indispensável como garantidora destes direitos está a CF/88, que visando evitar a abolição ou mudança de tal princípio, prevê como cláusula pétrea firmada em seu texto constitucional no artigo 60, §4º, III sua segurança jurídica frente a proposta de Emenda à Constituição que vise abolir a Separação dos Poderes. Pois como afirma Lassalle (2000, p. 06):

Não se pode, porém, decretar-se uma única lei que seja, nova, sem alterar a situação legislativa vigente no momento da sua aprovação. Se a nova lei não motivasse modificações no aparelhamento legal vigente, seria absolutamente supérflua e não teria motivos para ser a mesma aprovada.

Foi por este motivo que levou o constituinte fixar tal princípio como cláusula pétrea, a fim de preservar o ordenamento jurídico e toda estrutura do sistema constitucional.

Tal Teoria fundamenta-se na divisão de atribuições a três poderes distintos, porém que trabalham em sintonia. Estes poderes como foi conceituado por Montesquieu possuem duas funções, as típicas e as atípicas, a primeira diz respeito a competência que a norma atribui a cada poder, sendo as atividades que frequentemente exercem, e a segunda àquelas que raramente são realizadas. Estes Poderes são: o Legislativo, Executivo e Judiciário.

O Poder Legislativo como parte dos três Poderes do Estado possui como função típica: o dever de legislar e fiscalizar os demais Poderes, como afirma no artigo 48 da CF. Mesmo eles sendo distintos, são harmônicos, pois para evitar o abuso de poder em face das minorias, criou-se como fundamento o “sistema de freios e contrapesos”, no qual exerce o papel de conter o Poder pelo Poder, ou seja, as funções exercidas pelo Poder Executivo, Legislativo e Judiciário devem ser controladas uns pelos outros, a fim de evitar a arbitrariedade no exercício das suas funções. Dessa forma, por meio da fiscalização tem-se a harmonia. Ainda na função atípica, sendo a função que não é de sua competência, mas sim atribuída a outros poderes tem o papel de administrar e julgar, como afirma nos artigos 52 e 86 da CF.

O Poder Executivo tem como principal representante o Presidente da República no qual administra o Estado e governa a sociedade, como uma das suas atribuições típicas, executando as leis existentes, e como atípicas: julgando e colocando em prática novas leis que atendam as necessidades da sociedade. E por fim, o Poder Judiciário que julga (como função típica) determinado caso que há conflitos de interesses e como funções atípicas administra e cria leis.

Estes são os fatores reais de poder que constituem a essência da Constituição firmada por Lassalle (2000, p. 10), no qual afirma que “Os Fatores Reais do Poder e as Instituições Jurídicas – A Folha de Papel Esta é, em síntese, em essência, a Constituição de um país: a soma dos fatores reais do poder que regem uma nação”, sendo o sistema de freios e contrapesos principal mecanismo para conter o exercício do poder dos Poderes do Estado.

2       ATIVISMO JURÍDICO

2.1       Evolução do Judiciário ou comprometimento do Legislativo?

Quando o Poder Legislativo ao exercer sua função típica de criar/elaborar as leis, deixando lacunas na legislação, acarreta como consequência conflitos entre os particulares da sociedade, cabendo ao Poder Judiciário enquanto possuidor da função típica de legislar preenchê-las e resolver os litígios e problemas advindos do exercício legislativo.

Uma Constituição para exercer o papel para que fora criada, ou seja, a finalidade de reger a vida em sociedade, garantindo direitos e deveres aos cidadãos e ao próprio Estado, necessita como afirma Lassalle (2000) da aprovação do Poder Legislativo, pois trata-se de uma lei que diferente das outras, se sobressai por ser uma norma fundamental, pois “(...) uma Constituição deve ser qualquer coisa de mais sagrado, de mais firme e de mais imóvel que uma lei comum” (Lassalle, 2000, p. 04). Desse modo, quando o Legislativo deixa vácuos na norma cabe ao judiciário preenchê-las.

Uma Constituição, para reger, necessita de aprovação legislativa, isto é, tem que ser também lei. Todavia, não são uma lei como as outras, uma simples lei: é mais do que isso. Entre os dois conceitos não existem somente afinidades; há também dessemelhanças. Estas fazem com que a Constituição seja mais do que simples lei (...). (LASSALE, 2000, p. 06).

Este é o mais fiel conceito de “ativismo jurídico”, a ação do Poder Judiciário que deixa de se limitar à parte interpretativa das normas e passa atender também as demandas das lacunas deixadas pelos demais Poderes do Estado, ou ainda segundo Elival Ramos apud Coelho (2010, p. 03):

Por ativismo judicial – segundo esse jurista – deve-se entender o exercício da função jurisdicional para além dos limites impostos pelo próprio ordenamento que incumbe, institucionalmente, ao Poder Judiciário fazer atuar, resolvendo litígios de feições subjetivas (conflitos de interesses) e controvérsias jurídicas de natureza objetiva (conflitos normativos).

 Para muitos, tal conceito traz uma nova concepção na forma de agir do Judiciário diante dos conflitos de interesses e dos conflitos normativos existentes no ordenamento jurídico brasileiro. Neste sentido, o advogado Saul Tourinho Leal citado por Haidar (2009) em uma entrevista cedida ao “Consultor Jurídico” no ano de 2009, afirma que o ativismo jurídico é visto como algo que visa proporcionar o bem para o país no momento em que “o Supremo vem inovando ao deixar de lado uma jurisprudência defensiva, de autocontenção”. Segundo ele esta postura adotada mais constantemente pelo Poder Judiciário “não enfraquece a democracia ou quebra a ordem constitucional” como afirma outros. 

Esta forma de agir do Supremo que muitos classificam como sendo ativismo jurídico é alvo de grandes críticas assim como de elogios por aqueles que acreditam ser este o caminho para o progresso deste terceiro Poder Estatal.

3       A SUPREMA CORTE COMO DELINEADORA DAS LACUNAS DO PODER LEGISLATIVO 

O Supremo Tribunal Federal – STF, enquanto principal integrante do Poder Judiciário é o principal responsável para assegurar o cumprimento dos deveres do Poder Legislativo, e como guardião da Constituição e protetor da sociedade, está a todo o momento atento para assegurar a Supremacia Constitucional e livrá-la das constantes afrontas que vez ou outra insistem em feri-la.

Os poderes por serem compostos por homens que tendem ao erro, devem ser rigorosamente analisados e fiscalizados. Este entre outros, é um dos principais motivos da importância do sistema de freios e contrapesos, pois quando o Legislativo deixa de cumprir sua obrigação/dever cabe ao Judiciário por meio da interpretação aplicar o direito que deixou de ser efetivado.

A sociedade moderna está cada vez mais buscando aparos no Judiciário para assegurar seus direitos frente a Carta Constitucional e por esse motivo o STF (em especial) mais e mais toma conta do cenário Legislativo.

3.1       Súmulas Vinculantes como fator ativista judicial

Com o intermédio do STF nas relações em que competem ao Poder Legislativo elaborando Leis/normas que visem preencher lacunas existentes no ordenamento jurídico, os problemas advindos do não cumprimento do Legislativo no exercício das suas funções, deixando espaços vazios na norma, força o Judiciário por meio da interpretação             da legislação baseando-se nos princípios constitucionais, a legislar (no sentido mais estrito da palavra) de forma cada vez mais frequente, a fim de solucionar as necessidades advindas das relações sociais.

A judicialização da política não é fato isolado. As relações sociais, de alguma forma, têm sido levadas ao Judiciário, o que decorre da função por este exercida, de guardião da Constituição, notadamente por intermédio do Supremo Tribunal Federal (STF), a quem compete interpretar a legislação conforme os princípios norteadores da Carta Constitucional, dando efetividade aos direitos fundamentais previstos neste diploma. Ocorre que, diante da complexidade da sociedade moderna e da massificação das relações sociais, este Tribunal passou a editar Súmulas e a dar interpretações conforme a Constituição de modo cada vez mais frequente. (NETO, 2008, p. 84). 

Desse modo, as Súmulas vinculantes assim como a leis elaboradas pelo STF visando atender as necessidades e reger as relações sociais são fatores relevantes para a propagação do ativismo judicial no ordenamento brasileiro.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

É inquestionável que a atuação do Poder Legislativo muitas vezes deixa a desejar e propicia para a atuação do Judiciário em casos que não é de sua competência. No entanto, de tanto o Judiciário questionar e legislar as normas, o que era para ser de competência atípica, hoje estar se tornando cada vez mais típicas, mais rotineiras que o próprio exercício do Poder Legislativo.

É preciso que os limites impostos pela Constituição sejam respeitados, pois mesmo sendo uma forma de desenvolvimento do Poder Judiciário visando atender as necessidades da sociedade, o mesmo se não limitado poderá atentar contra o princípio da Separação dos Poderes que tanto visa proteger.

REFERÊNCIAS

COELHO, Inocêncio Mártires. Ativismo judicial ou criação judicial do direito? Postado em maio 2010. n 12. Palestra proferida no V Congresso de Direito da FAETE, Ativismo judiciário: um diálogo com o Professor José de Albuquerque Rocha, realizado em Teresina, Piauí, nos dias 12 a 14 de maio de 2010. 

COUCEIRO, Julio Cezar. Princípio da Separação de Poderes em corrente tripartite. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XIV, n. 94, nov 2011. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/?artigo_id=10678&n_link=revista_artigos_leitura>. Acesso em abril de 2016.  

HAIDAR, Rodrigo. STF inova ao deixar de lado jurisprudência defensiva. Revista: Conjur. n. 05, janeiro 2009. Disponível em: <http://www.ambitojuridico.com.br/site/?artigo_id=10678&n_link=revista_artigos_leitura>. Acesso em abril de 2016.

LASSALLE, Ferdinand. A essência da Constituição. 5 ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2000.

MONTESQUIEU, Charles Louis de. Do Espírito das Leis – in Coleção Os Pensadores - Montesquieu. São Paulo, Abril Cultural, 1973.

NETO, André Perin Schmidt. A Judicialização da Política e das Relações Sociais no Brasil. (Resenha dos textos de Luiz Werneck Vianna). Revista da Faculdade de Direito UniRitter, Porto Alegre, n. 10, p. 83-96, 2009. Disponível em: <http://seer.uniritter.edu.br/index.php/direito/article/view/252/168>. Acesso em abril de 2016.

PIEROBON, Flávio. (Re)leitura da separação dos Poderes: uma análise em busca da efetividade constitucional. Londrina-Paraná. Revista ETIC – Encontro de Iniciação Científica.  v. 2, n. 2. 2006 Disponível em: <http://intertemas.unitoledo.br/revista/index.php/ETIC/article/viewFile/1233/1175>. Acesso em abril de 2016.

SANTÓRIO, Milton Tiago Elias Santos.      O princípio da separação dos poderes como cláusula pétrea fundamental. Porto Alegre. Setembro de 2006. Disponível em: <http://www.viajus.com.br/viajus.php?pagina=artigos&id=526>. Acesso em abril de 2016.