RESUMO: A pesquisa intitulada “Direito à saúde, fornecimento gratuito de medicamentos e judicialização excessiva” trata de uma problemática bastante comum nos dias atuais, isto é, ocupa-se em tentar entender se o Poder Judiciário está autorizado a conceder aos particulares, via ação judicial, o direito à saúde como prestação positiva do Estado, compelindo o Estado ao fornecimento de medicamentos e quais os possíveis reflexos dessa intervenção judicial nas políticas públicas assistencialistas. A questão não é simples, pois envolve várias nuances que serão trabalhadas pontualmente.

Palavras-chave: Direito fundamental à saúde. Fornecimento de Medicamentos. Judicialização excessiva. Poder Público.

1.INTRODUÇÃO

O presente trabalho tem como objetivo conhecer a problemática do fornecimento de medicamentos através da interferência do Poder Judiciário como forma de garantir o direito à saúde.

Nesse contexto, o que se procura aqui é expor, à luz da Constituição Federal, os principais entraves existentes para a efetivação do direito fundamental à saúde, principalmente no que diz respeito à política de distribuição gratuita de medicamentos pelo Estado.

Longe de esgotar a matéria, a obra também traz o posicionamento jurisprudencial dominante, as críticas a essa interferência judicial e sugere uma possível saída para o problema.

2.    DIREITO À SAÚDE

2.1   Linhas gerais e conceito 

O direito à saúde não pode ser analisado dissociado de outros dois primados trazidos também pelo texto constitucional, quais sejam a proteção à dignidade da pessoa humana (art. 1º, III CF) e o próprio direito à vida consubstanciado no caput do art. 5º. Do direito à vida e da proteção à dignidade humana certamente decorre, entre outros, o direito à saúde, caracterizado no art. 6º como direito social, inserido no capítulo da ordem social e com previsão central no art. 196.  

Os direitos sociais são caracterizados pela sua dupla vertente, especialmente no tocante à saúde, isto é, de um lado a natureza negativa: quando o Estado ou terceiros devem abster-se de praticar atos que prejudiquem outrem; por outro viés a natureza positiva: na qual se espera uma atitude comissiva estatal no sentido de implementar o direito social.

É como vemos na lição de Gomes Canotilho e Vital Moreira: “Como ocorre com os direitos sociais em geral, o direito à saúde comporta duas vertentes: uma de natureza negativa, que consiste no direito de exigir do Estado (ou de terceiros) que se abstenha de qualquer acto que prejudique a saúde; outra, de natureza positiva, que significa o direito às medidas e prestações estaduais visando à prevenção das doenças e o tratamento delas”.[1] 

Ainda sobre as duas facetas do direito à saúde, leciona Ingo Wolfgang Sarlet: 

Assim, o direito à saúde pode ser considerado como constituindo simultaneamente direito de defesa, no sentido de impedir ingerências indevidas por parte do Estado e terceiros na saúde do titular, bem como - e esta a dimensão mais problemática - impondo ao Estado a realização de políticas públicas que busquem a efetivação deste direito para a população, tornando, para além disso, o particular credor de prestações materiais que dizem com a saúde, tais como atendimento médico e hospitalar, fornecimento de medicamentos, realização de exames da mais variada natureza, enfim, toda e qualquer prestação indispensável para a realização concreta deste direito à saúde.[2]

Mas a vertente que ganha destaque neste trabalho é a positiva de cunho evidentemente prestacional, isto é, qual o papel do Estado na efetivação desses direitos e até que ponto poder ser provocado para concretizá-los. 

O art. 196 trata especificamente do direito à saúde dentro do contexto da Ordem Social, a partir dele é possível fazer algumas conclusões: 

Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.

Tal artigo dispõe que a saúde é (i) direito de todos – definindo seus titulares – e (ii) dever do Estado – o que elenca o responsável por suas prestações, sem prejuízo do disposto no art. 199, que torna a saúde livre à iniciativa privada. Ainda alude que a saúde (iii) é garantida mediante políticas sociais e econômicas – seu meio de atuação genérico, expressão que será aprofundada em momento oportuno; sendo que essas (iv) devem visar à redução do risco de doença – uma finalidade que revela a preocupação com a prevenção – e ao acesso universal igualitário a ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação – uma finalidade que especifica ainda mais a forma como será garantido o direito social em tela. 

De acordo com Simone Reissinger, o melhor conceito para saúde se extrai a partir do próprio preâmbulo da Constituição da Organização Mundial de Saúde: “estado completo de bem-estar físico, mental e social e não apenas a ausência de doenças ou enfermidades.”[3]  

2.2     Eficácia e efetividade do direito à saúde 

Tendo a Constituição Federal de 1988 reconhecido o direito à saúde como direito fundamental, é necessário referir, em primeiro lugar, que as normas que o garantem têm aplicação imediata, na forma do § 1º do art. 5º do próprio texto constitucional. É o chamado princípio da máxima eficácia e efetividade das normas definidoras de direitos fundamentais. Esse entendimento, ao que parece, a despeito de alguma discrepância inicial, está sedimentado e decorre da própria concepção de normatividade direta da Constituição.

É brilhante o magistério de Ingo Wolfgang Sarlet, vejamos:

“[...] o comando inserido no art. 5º, parágrafo 1º da CF, para além de aplicável a todos os direitos fundamentais (incluindo os direitos sociais), apresenta caráter de norma-princípio, de tal sorte que se constitui em uma espécie de mandado de otimização, impondo aos órgãos estatais a tarefa de reconhecerem e imprimirem às normas de direitos e garantias fundamentais a maior eficácia e efetividade possível. Vale dizer, em outras palavras, que das normas definidoras de direitos fundamentais, podem e devem ser extraídos diretamente, mesmo sem uma interposição do legislador, os efeitos jurídicos que lhe são peculiares e que, nesta medida, deverão ser efetivados, já que, do contrário, os direitos fundamentais acabariam por se encontrar na esfera da disponibilidade dos órgãos estatais. De modo especial no que diz com os direitos fundamentais sociais, e contrariamente ao que propugna ainda boa parte da doutrina, tais normas de direitos fundamentais não podem mais ser considerados meros enunciados sem força normativa, limitados a proclamações de boas intenções e veiculando projetos que poderão, ou não, ser objeto de concretização, dependendo única e exclusivamente da boa vontade do poder público, em especial, do legislador. Que tal postulado (o princípio que impõe a maximização da eficácia e efetividade de todos os direitos fundamentais) não implica em desconsiderar as peculiaridades de determinadas normas de direitos fundamentais, admitindo, dadas as circunstâncias, alguma relativização [...]”[4]

Com isso, está completamente superada a ideia que tais comandos ensejam normas programáticas, isto é, normas pró-futuro, que tem como função nortear e dirigir a atividade do legislador infraconstitucional, para que este regulamente a forma como os direitos sociais (por exemplo) serão garantidos. É um posicionamento que remonta o Estado Social, as constituições dirigentes. Hoje, diante do chamado Estado Democrático de Direito, exige-se muito mais do Poder Público do que um simples dirigismo, exige-se uma completa efetividade dos direitos fundamentais previstos na Constituição, e para isso é que se atribuiu tamanha força normativa às normas que tratam o tema. Portanto, os comandos que contêm normas referentes aos direitos fundamentais devem ser interpretados buscando sua máxima efetividade e aplicação imediata.

3.              FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS E A JUDICIALIZAÇÃO EXCESSIVA 

3.1 Noções iniciais 

A maior prova da efetividade conferida aos direitos fundamentais pela Constituição é a quantidade de demandas que lotam o judiciário em busca de prestação positiva do Estado (gênero) relativas aos direitos à saúde, vida, dignidade da pessoa humana e integridade física, mais especificamente o caso do fornecimento de medicamentos. 

O cidadão ao se deparar com a inércia do Poder Público em lhe conferir acesso a um determinado medicamento ou tratamento, não vê outra solução senão procurar a Justiça para ter seu direito assegurado. Quando tal demanda chega ao magistrado - na sua maioria na forma de medida liminar ou tutela cautelar - o mesmo diante da situação de urgência do enfermo, acaba por deferir o medicamento sem uma análise mais aprofundada do caso. O problema é que isso tem seu preço, e o Estado aloca boa parte dos recursos destinados às prestações de saúde para toda a coletividade em demandas individuais daqueles que se valem do Judiciário para tanto. 

É o que noticia Priscyla Costa em reportagem feita para o Conjur: 

É cada vez mais comum a primeira e segunda instâncias obrigarem a União, os estados e os municípios a fornecer remédios que não estão incluídos na lista do Sistema Único de Saúde (SUS). O argumento utilizado é o de que o direito à saúde é dever do poder público. Se o Estado se omite, a Justiça age. A consequência dessas decisões é a de que o governo fica obrigado a destinar parte dos recursos reservados à saúde a solicitações individuais, o que compromete o funcionamento do Estado. O poder público se vê no dilema de retirar o remédio de um para garantir o de outro. No Rio de Janeiro, por exemplo, o Executivo chega a usar 20% do dinheiro da Saúde para cumprir liminares.[5]

Diante deste panorama, muito se discute sobre os limites da atuação do Judiciário no que diz respeito à intervenção nas políticas públicas e o cuidado que se deve ter para que tal interferência não comprometa todo o sistema de saúde a ser garantido pelo Estado. A partir disso, surgiram várias críticas ao modelo, com destaque especial para o estudo elaborado pelo constitucionalista Luis Roberto Barroso onde critica a chamada “judicialização excessiva” e a falta de efetividade de tais decisões.  

Entretanto, antes de adentrarmos na problemática é necessária uma pequena noção sobre como funciona a política de fornecimento de medicamentos hoje. 

3.2     Sistema Único de Saúde e a política de distribuição gratuita de medicamentos 

O Sistema Único de Saúde (SUS) é tratado no art. 198 da CF, vejamos:

Art. 198. As ações e serviços públicos de saúde integram uma rede regionalizada e hierarquizada e constituem um sistema único, organizado de acordo com as seguintes diretrizes:

I - descentralização, com direção única em cada esfera de governo;

II - atendimento integral, com prioridade para as atividades preventivas, sem prejuízo dos serviços assistenciais;

III - participação da comunidade.

De acordo com os parágrafos 1º e 2º deste mesmo artigo 198, esse sistema é financiado com recursos do orçamento da seguridade social, da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, além de outras fontes, sendo determinada a aplicação de recursos mínimos em ações e serviços públicos de saúde, com vista a assegurar a efetivação desse direito.

Depois que a Constituição de 1988 entrou em vigor, foi sancionada a Lei Orgânica da Saúde (Lei no 8.080/90). O diploma normativo estabelece a estrutura e o modelo operacional do SUS, propondo a sua forma de organização e de funcionamento. Desta feita, o SUS é concebido como o conjunto de ações e serviços de saúde, prestados por órgãos e instituições publicas federais, estaduais e municipais, da Administração direta e indireta. A iniciativa privada poderá participar do SUS em caráter complementar. Entre as principais atribuições do SUS, está a “formulação da política de medicamentos, equipamentos, imunobiológicos e outros insumos de interesse para a saúde e a participação na sua produção” (art. 6o, VI).

Barroso nos ensina que “no que toca particularmente a distribuição de medicamentos, a competência de União, Estados e Municípios não está explicitada nem na Constituição nem na Lei.”[6] Salienta o eminente constitucionalista que “a definição de critérios para a repartição de competências e apenas esboçada em inúmeros atos administrativos federais, estaduais e municipais, sendo o principal deles a Portaria nº 3.916/98, do Ministério da Saúde, que estabelece a Política Nacional de Medicamentos.”[7] Isto é, os entes federativos, em colaboração, elaboram listas de medicamentos que serão adquiridos e fornecidos a população.

De forma bem resumida, o que a Portaria nº 3.916/98 traz é uma “repartição de competências” em relação às listas de medicamentos. Como por exemplo, aos Municípios cabe uma lista de medicamentos mais básicos, de primeira necessidade com base no RENAME. O RENAME é a Relação Nacional de Medicamentos, que fica a cargo do gestor federal. A União em parceria com os Estados e o Distrito Federal ocupa-se, sobretudo da aquisição e distribuição dos medicamentos de caráter excepcional[8], conforme disposto nas Portarias no 2.577/GM, de 27 de outubro de 2006, e no 1.321, de 5 de junho de 2007.

Ainda sob a batuta de Luis Roberto Barroso é que conseguimos perceber melhor o que cada lista deve conter, vejamos:

“Os medicamentos essenciais básicos compõem um elenco de 92 itens destinados à atenção básica. A OMS define medicamentos essenciais como aqueles que satisfazem às necessidades de saúde prioritárias da população, os quais devem estar acessíveis em todos os momentos, na dose apropriada, a todos os segmentos da sociedade, além de serem selecionados segundo critérios de relevância em saúde pública, evidências de eficácia e segurança e estudos comparativos de custo-efetividade. São os medicamentos mais simples, de menor custo, organizados em uma relação nacional de medicamentos (RENAME).  Os medicamentos de “dispensação” em caráter excepcional são aqueles destinados ao tratamento de patologias específicas, que atingem número limitado de pacientes, e que apresentam alto custo, seja em razão do seu valor unitário, seja em virtude da utilização por período prolongado. Entre os usuários desses medicamentos estão os transplantados, os portadores de insuficiência renal crônica, de esclerose múltipla, de hepatite viral crônica B e C, de epilepsia, de esquizofrenia refratária e de doenças genéticas como fibrose cística e a doença de Gaucher.”[9] 

Com isso, percebemos que há uma movimentação por parte dos poderes Executivo e Legislativo na tentativa de fornecer - o máximo possível - à população os remédios para as mais diversas patologias. Portanto, o cidadão não deve (ou deve?) encontrar muitas dificuldades quando necessitar de um remédio que faça parte de alguma lista pré-definida; o problema (alvo desta obra) é quando o medicamento não se encontra em nenhuma lista e o enfermo tem que se valer do Poder Judiciário para ver seu direito à saúde (ou até mesma à vida) garantido.

Com estas considerações sobre a política de distribuição gratuita de medicamentos podemos avançar para conhecer as principais críticas apontadas contra essa postura adotada pela Justiça.

3.3     Críticas à Judicialização Excessiva

Com o avanço do panorama constitucional brasileiro - notadamente em relação ao reconhecimento do caráter normativo com aplicabilidade imediata da Constituição e a forma como o Poder Judiciário vem aplicando tais comandos para resguardar os direitos fundamentais sociais – também sugiram diversas críticas, principalmente na valorização do direito individual em detrimento do direito dos demais. É o que Ricardo Seibel de Freitas Lima definiu como “um verdadeiro poder individual, absoluto e irrestrito do indivíduo contra o Estado.”.[10]

Ainda na esteira do pensamento de Seibel:

“Não se pretende, dessa forma, restringir o âmbito de aplicação desse direito social, e sim fortalecê-lo por meio de uma aplicação racional e criteriosa, pois é interessante lembrar de que a melhor maneira de enfraquecer os direitos fundamentais seria inflacioná-los a tal ponto que acabaria sendo o problema surge quando se questiona como se dará efetividade e aplicação imediata à norma que garante o direito à saúde, respeitada a isonomia e o acesso universal, no contexto de um Estado comprometido com a justiça social – art. 193 da CF/1988 – e sujeito a quadro de múltiplas obrigações de idêntica hierarquia constitucional. Ocorre que essa concessão, supostamente baseada na garantia do direito constitucional à saúde, tem sido feita de forma indiscriminada, irracional, não-criteriosa e de forma a perpetuar uma desigualdade no acesso às ações e serviços de saúde. O que preocupa, portanto, não é exatamente o quanto vem sendo gasto, mas a forma que vem sendo gasto. O art. 196 da Constituição, como explicitado, traz elementos indispensáveis à compreensão da norma, pois, além de definir os titulares do direito e o destinatário principal do dever, traz um meio de atuação genérico e uma finalidade específica a ser alcançada. De fato, a saúde é direito de todos e dever do Estado, o que costuma ser amplamente frisado quando se trata do tema. No entanto, também é importante dizer que a saúde deve ser garantida mediante políticas sociais e econômicas, que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.”[11]

Com base nessa situação, o advogado Luis Roberto Barroso elaborou um estudo em que enumerou vários argumentos contrários a essa interferência do Estado-Juiz nas políticas públicas de fornecimento de medicamentos e com base nesse material é que vamos desenvolver este tópico.

A primeira crítica que se faz é no tocante ao caráter programático do art. 196 CF, Barroso vai dizer que o artigo 196 da Constituição Federal deixa claro que a garantia do direito à saúde se dará por meio de políticas sociais e econômicas, não através de decisões judiciais. Isto é, esse argumento afasta a força normativa da Constituição em relação a esse dispositivo ao exigir que o mesmo seja regulamentado pela legislação infraconstitucional ou através de políticas públicas do Executivo. Como é sabido, este argumento torna-se enfraquecido diante do neoconstitucionalismo e do princípio da máxima efetividade das normas definidoras de direitos fundamentais como já delineamos alhures. 

Outra crítica bastante comum é a questão da legitimidade democrática, isto é, ao interferir na política de distribuição de medicamentos o Poder Judiciário estaria interferindo numa decisão que cabe ao Legislativo e ao Executivo, pois estes são os legitimados para tanto, já que foram formados através da soberania popular. Então, a decisão de como e de que forma os recursos destinados à saúde devem ser aplicados deve partir da vontade (indireta) popular e não do Judiciário. Ingo Wolfgang Sarlet explica melhor:

“A expressiva maioria dos argumentos contrários ao reconhecimento de um direito subjetivo individual à saúde como prestação (assim como ocorre com os demais direitos sociais prestacionais, tais como educação, assistência social, moradia, etc.) prende-se ao fato de que se cuida de direito que, por sua dimensão econômica, implica alocação de recursos materiais e humanos, encontrando-se, por esta razão, na dependência da efetiva disponibilidade destes recursos, estando, portanto, submetidos a uma reserva do possível. Com base nesta premissa e considerando que se cuida de recursos públicos, argumenta-se, ainda, que é apenas o legislador democraticamente legitimado quem possui competência para decidir sobre a afetação destes recursos, falando-se, neste contexto, de um princípio da reserva parlamentar em matéria orçamentária, diretamente deduzido do princípio democrático e vinculado, por igual, ao princípio da separação de poderes”[12].

Também é precisa a lição de José Gomes Canotilho quando diz que “os juízes não se podem transformar em conformadores sociais, nem é possível, em termos democráticos processuais, obrigar juridicamente os órgãos políticos a cumprir determinado programa de ação”[13].

Talvez a crítica mais contundente esteja relacionada com a questão financeira e a chamada “reserva do possível”. A teoria ou cláusula da reserva do possível teve sua origem na Alemanha e em linhas gerais significa que o Estado não tem condições de arcar com todas as demandas que a sociedade necessita, portanto, deve optar em que determinado setor investirá mais ou menos recursos, tal decisão não é fácil, por isso deve ser feita pelo poder legitimado para tanto.

Ingo Sarlet ainda traz outro viés importante da teoria da reserva do possível ao analisar que “a prestação reclamada deve corresponder ao que o indivíduo pode razoavelmente exigir da sociedade, de tal sorte que, mesmo em dispondo o estado de recursos e tendo poder de disposição, não se pode falar em uma obrigação de prestar algo que não se mantenha nos limites do razoável”[14]. Isto é, a teoria da reserva do possível, portanto, tal qual sua origem, não se refere direta e unicamente à existência de recursos materiais suficientes para a concretização do direito social, mas à razoabilidade da pretensão deduzida com vistas a sua efetivação.

O que ocorre é que apesar de bastante pertinente, a jurisprudência brasileira vem a afastando sua aplicação no tocante à efetivação dos direitos sociais. É que as decisões têm exigido não a mera alegação de inexistência de recursos, mas a comprovação de ausência de recursos, também denominada exaustão orçamentária.

 Nessa esteira, temos a seguinte decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal:

“(...) É que a realização dos direitos econômicos, sociais e culturais – além de caracterizar-se pela gradualidade de seu processo de concretização – depende, em grande medida, de um inescapável vínculo financeiro subordinado às possibilidades orçamentárias do Estado, de tal modo que, comprovada, objetivamente, a incapacidade econômico-financeira da pessoa estatal, desta não se poderá razoavelmente exigir, considerada a limitação material referida, a imediata efetivação do comando fundado no texto da Carta Política. Não se mostrará lícito, no entanto, ao Poder Público, em tal hipótese – mediante indevida manipulação de sua atividade financeira e/ou político-administrativa – criar obstáculo artificial que revele o ilegítimo, arbitrário e censurável propósito de fraudar, de frustrar e de inviabilizar o estabelecimento e a preservação, em favor da pessoa e dos cidadãos, de condições materiais mínimas de existência. Cumpre advertir, desse modo, que a cláusula da “reserva do possível” – ressalvada a ocorrência de justo motivo objetivamente aferível – não pode ser invocada, pelo Estado, com a finalidade de exonerar-se do cumprimento de suas obrigações constitucionais, notadamente quando, dessa conduta governamental negativa, puder resultar nulificação ou, até mesmo, aniquilação de direitos constitucionais impregnados de um sentido de essencial fundamentalidade. (...)”.[15]

Apesar da esmagadora maioria das decisões – notadamente em primeira e segunda instâncias – afastarem a teoria da reserva do possível nesse caso, vimos que é sim plausível que o ente público não possa arcar com determinada demanda, desde que o comprove. Nesse sentido, temos um caso julgado pelo Superior Tribunal de Justiça, vejamos:

“(...) Requer o Ministério Público do Estado do Paraná, autor da ação civil pública, seja determinado ao Município de Cambará/PR que destine um imóvel para a instalação de um abrigo para menores carentes, com recursos materiais e humanos essenciais, e elabore programas de proteção às crianças e aos adolescentes em regime de abrigo. (...) Ainda que assim não fosse, entendeu a Corte de origem que o Município recorrido "demonstrou não ter, no momento, condições para efetivar a obra pretendida, sem prejudicar as demais atividades do Município". No mesmo sentido, o r. Juízo de primeiro grau asseverou que "a Prefeitura já destina parte considerável de sua verba orçamentária aos menores carentes, não tendo condições de ampliar essa ajuda, que, diga-se de passagem, é sua atribuição e está sendo cumprida".(...)”.[16]

Desta feita, observamos que não há prevalência absoluta seja dos direitos fundamentais seja do princípio da competência orçamentária do legislador e da competência administrativa (discricionária) do Executivo como óbices à efetivação dos direitos sociais fundamentais. Na esteira de Fernando Mânica “isso significa que a inexistência efetiva de recursos e ausência de previsão orçamentária são elementos não absolutos a serem levados em conta no processo de ponderação por meio do qual a decisão judicial deve tomar forma.” [17]

 Portanto, o investimento aplicado na concretude de um direito fundamental não pode servir como barreira insuperável para sua efetivação, mas deve ser levado em conta no processo de ponderação de bens. Por isso, é importante que tal ponderação leve em consideração a natureza da providência judicial almejada, principalmente no que se refere a sua necessidade, adequação e proporcionalidade específica para a proteção do direito fundamental invocado. Por fim, Mânica ainda elenca que “outros elementos devem participar do processo de ponderação, como o grau de essencialidade do direito fundamental em questão, as condições pessoais e financeiras dos envolvidos e eficácia da providência judicial almejada.”[18]

Avançando com mais um crítica à judicialização excessiva, argumenta Barroso que “tais decisões privariam a Administração da capacidade de se planejar, comprometendo a eficiência administrativa no atendimento ao cidadão. Cada uma das decisões pode atender as necessidades imediatas do jurisdicionado, mas, globalmente, impediria a otimização das possibilidades estatais no que toca a promoção da saúde pública.”[19]

O que Barroso quis dizer é que com medidas liminares sendo deferidas a todo instante, a Administração fica sem saber ao certo a quantidade de recursos que dispõe para investir em determinada política de saúde, pois uma fatia da verba é sempre subtraída para atender alguma demanda individual mais urgente.

Outra crítica que se relaciona com a acima, é o fato de Poder Judiciário não possuir conhecimentos específicos para instituir programas sociais, ou seja, mesmo arrimado com laudos técnicos, o magistrado não detém a capacidade de avaliar se tal medicamento é efetivamente necessário para promover a saúde e a vida. Pois, o Judiciário leva em consideração a micro-justiça, é o caso concreto, não tem a mesma capacidade técnica que a Administração de vislumbrar o problema como um todo.

Nesse sentido, temos salutar lição de Ana Barcellos, vejamos:

“Ainda que superadas as críticas anteriores, o fato é que nem o jurista, e muito menos o juiz, dispõem de elementos ou condições de avaliar, sobretudo em demandas individuais, a realidade da ação estatal como um todo. Preocupado com a solução dos casos concretos – o que se poderia denominar de micro-justiça –, o juiz fatalmente ignora outras necessidades relevantes e a imposição inexorável de gerenciar recursos limitados para o atendimento de demandas ilimitadas: a macro-justiça. Ou seja: ainda que fosse legítimo o controle jurisdicional das políticas públicas, o jurista não disporia do instrumental técnico ou de informação para levá-lo a cabo sem desencadear amplas distorções no sistema de políticas públicas globalmente considerado”.[20]  

Tal protagonismo judiciário ainda é criticado, pois socorre aqueles que têm acesso qualificado à Justiça, isto é, quem procura o aparato judicial é porque tem algum conhecimento sobre seus direitos e dispõe de recursos financeiros para procurar uma ajuda especializada e arcar com os custos do processo. Então, afirma-se que tal intervencionismo judicial privilegia a classe média em detrimentos dos mais pobres, pois estes é que são os verdadeiros beneficiados das políticas públicas de saúde em grande escala.

Por fim, mas sem exaurir todas as críticas, temos o fato de que a jurisprudência brasileira sobre distribuição gratuita de medicamentos se apoiaria numa abordagem individualista dos problemas sociais, quando uma gestão eficiente dos escassos recursos públicos deve ser concebida como política social, sempre orientada pela avaliação de custos e benefícios.[21] 

Antes de tentarmos procurar uma solução para a problemática, faz-se necessário conhecer o posicionamento dos tribunais superiores sobre o tema.

3.4                   Jurisprudência nos Tribunais Superiores

Como já ventilamos em outra oportunidade, é quase o unânime as decisões de primeira e segunda instâncias no sentido de conferir o medicamento necessitado com argumento na preservação da vida saudável. Aproveitamos para colacionar alguns excertos do colendo Tribunal de Justiça do Estado da Paraíba:

"Não prospera a alegação de inexistência de previsão orçamentária, dado que é a própria Carta Constitucional que impõe o dever de proceder à reserva de verbas públicas para atender a demanda referente à saúde da população, descabendo sustentar a ausência de destinação de recursos para fugir à responsabilidade constitucionalmente estabelecida."[22]

"A Portaria 1.318/2002 do Ministério da Saúde que estabelece a listagem de medicamentos excepcionais a serem fornecidos gratuitamente pelo Poder Público não tem o condão de restringir uma norma de cunho constitucional que, por ser veiculadora de direito fundamental, dever ser interpretada com a amplitude necessária a dar eficácia aos preceitos constitucionais." [23]

"O postulado da "reserva do possível", constitui um limite à efetivação dos direitos socioeconômicos. Neste aspecto, é de se observar que tal criação jurisprudencial condiciona a materialização de direitos prestacionais à existência de recursos financeiros. Acontece que o Estado tem-se utilizado deste princípio para tentar se esquivar de responsabilidades que lhe foram atribuídas constitucionalmente, sem ao menos demonstrar a sua incapacidade econômica. O direito à saúde é consectário do direito à vida, razão pela qual indiscutível é a relevância e primazia na sua proteção."[24]

É bem verdade que apesar da imensa demanda que ocorre nas instâncias inferiores, não existem ainda, muitas decisões nos tribunais superiores e as que chegam são pela via incidental. Mas prevalece tanto no Superior Tribunal de Justiça quanto no Supremo Tribunal Federal o mesmo entendimento de que o direito à saúde e à vida deve preponderar diante dos demais argumentos que já foram citados outrora.

Nesse sentido, o STJ já decidiu:

ADMINISTRATIVO - MOLÉSTIA GRAVE - FORNECIMENTO GRATUITO DE MEDICAMENTO - DIREITO À VIDA E À SAÚDE - DEVER DO ESTADO - DIREITO LÍQUIDO E CERTO DO IMPETRANTE.

1. Esta Corte tem reconhecido que os portadores de moléstias graves, que não tenham disponibilidade financeira para custear o seu tratamento, têm o direito de receber gratuitamente do Estado os medicamentos de comprovada necessidade. Precedentes.

2. O direito à percepção de tais medicamentos decorre de garantias previstas na Constituição Federal, que vela pelo direito à vida (art. 5º, caput) e à saúde (art. 6º), competindo à União, Estados, Distrito Federal e Municípios o seu cuidado (art. 23, II), bem como a organização da seguridade social, garantindo a "universalidade da cobertura e do atendimento" (art. 194, parágrafo único, I).

3. A Carta Magna também dispõe que "A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação" (art. 196), sendo que o "atendimento integral" é uma diretriz constitucional das ações e serviços públicos de saúde (art. 198). 4. In casu, não havendo prova documental de que o remédio fornecido gratuitamente pela administração pública tenha a mesma aplicação médica que o prescrito ao impetrante - declarado hipossuficiente -, fica evidenciado o seu direito líquido e certo de receber do Estado o remédio pretendido. 5. Recurso provido.[25]

ADMINISTRATIVO – RECURSO ESPECIAL – FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS – BLOQUEIO DE CONTAS DO ESTADO – POSSIBILIDADE.

1. Tem prevalecido no STJ o entendimento de que é possível, com amparo no art. 461, § 5, do CPC, o bloqueio de verbas públicas para garantir o fornecimento de medicamentos pelo Estado.

2. Embora venha o STF adotando a “Teoria da Reserva do Possível” em algumas hipóteses, em matéria de preservação dos direitos à vida e à saúde, aquela Corte não aplica tal entendimento, por considerar que ambos são bens máximos e impossíveis de ter sua proteção postergada.

3. Recurso especial não provido.[26]

O Supremo Tribunal Federal já se mobilizou na tentativa de esclarecer a questão. Foi na decisão proferida no Agravo Regimental interposto pela União contra decisão de Presidência do STF, na qual foi indeferida pelo Ministro Gilmar Mendes o pedido formulado pela União de suspensão de tutela antecipada nº 175-CE contra acórdão proferido pela 1ª Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, na Apelação Cível nº 408729/CE. Resumidamente, uma jovem necessitava de um medicamento caro que não estava listado pela ANVISA e o SUS se recusava a fornecê-lo.

O caso foi interessante, pois o STF convocou uma Audiência Pública para conhecer melhor as nuances do problema, sejam elas questões técnicas, científicas, administrativas, políticas ou econômicas; e chegou à conclusão de que o Poder Público tem o dever de fornecer medicamentos reclamados como forma de garantir o direito à vida; que todos os entes federativos são responsáveis solidários pela saúde do indivíduo e da sociedade. Reconheceu também que a interferência judicial não atinge amplitude dos outros poderes, portanto não tendo o que se falar em usurpação de competência, haja vista que estão sendo obedecidos os limites institucionais previsto na Constituição.

Para finalizar, merece nota a lição do eminente Ministro Celso de Mello no Recurso Extraordinário nº 267.612-RS, in verbis:

"o direito público subjetivo à saúde representa prerrogativa jurídica indisponível assegurada à generalidade das pessoas pela própria Constituição da República (art. 196). Traduz bem jurídico constitucionalmente tutelado, por cuja integridade deve velar, de maneira responsável, o Poder Público, a quem incumbe formular - e implementar – políticas sociais e econômicas que visem a garantir, aos cidadãos, o acesso universal e igualitário à assistência médico-hospitalar. O caráter programático da regra inscrita no art. 196 da Carta Política - que tem por destinatários todos os entes políticos que compõem, no plano institucional, a organização federativa do Estado brasileiro - não pode converter-se em promessa constitucional inconseqüente, sob pena de o poder público, fraudando justas expectativas nele depositadas pela coletividade, substituir, de maneira ilegítima, o cumprimento de seu impostergável dever, por um gesto irresponsável de infidelidade governamental ao que determina a própria Lei Fundamental do Estado."

4.              CONCLUSÃO

No transcorrer da obra, vimos que o direito à saúde - como direito fundamental - é direito de todos e dever do Estado e deve ter sua aplicação imediata decorrente da própria força normativa atribuída à Constituição. Não há mais o que se falar, no constitucionalismo atual, em caráter programático de tais normas definidoras de direitos fundamentais, sua eficácia deve ser instantânea com vistas a fortalecer os direitos e garantias mais básicas do indivíduo, essa é a premissa do Estado Democrático de Direito.

Também vimos que o Estado não detém recursos suficientes para garantir o direito à saúde a todos, e para isso se vale de políticas públicas com a maior abrangência possível. No entanto, muitas vezes esses programas sociais são frágeis e acabam por não abarca todas (ou a maioria) as necessidades do ser humano. Então, a pessoa humana não vê outra saída senão procurar o Poder Judiciário para garantir ou resguardar o seu direito. Diante de tal demanda, vimos que é unânime (mas não absoluto) o acolhimento do pedido ocasionando um ônus gigantesco para o Estado que deixa de aplicar os recursos nas suas políticas governamentais para atender as liminares deferidas na Justiça.

Neste diapasão, cria-se um verdadeiro conflito a ser resolvido, qual seja: o direito e imediato à saúde de um indivíduo versus o direito à saúde de toda a coletividade. Não se trata aqui de ponderação entre direito à vida e princípios orçamentários, separação de poderes ou ainda reserva do possível, pois do caso não haveria o que se discutir, o direito à saúde e à vida deve prevalecer, obviamente. Mas o importante é compreender que o que está em jogo é o atendimento pontual de uma enfermidade em detrimento de toda uma política pública que engloba toda uma comunidade.

Teoricamente a solução até que não parece tão difícil. É fácil enxergar que deve haver uma ampliação dos serviços de saúde, inserindo cada vez mais medicamentos nas listas de distribuição gratuita fazendo com que atinja o maior número de pessoas beneficiadas. Ocorre que o administrador e o legislador não andam muito preocupados com isso, por isso atuação judicial ser tão comum nesses casos. O que se sugere aqui, é que o Poder Judiciário continue socorrendo aqueles que o procuram, mas que seja instado a decidir questões mais abrangentes, de forma abstrata e coletiva, isto é, demandas que procurem constranger a Administração a adotar políticas positivas que efetivamente cumpram os comandos da Constituição. À guisa de exemplo, poderia ser ajuizada uma Ação Civil Pública com vistas a rever ou modificar uma lista de medicamentos de um determinado ente federativo, ampliando-a com base nas próprias decisões concessivas que tramitam na justiça local. Uma decisão num processo como esse seria capaz de ter uma eficácia infinitamente maior do que aquela proferida beneficiando apenas um sujeito.

Então, todos os argumentos que criticam a “judicialização excessiva” são pertinentes e o mais importante, são argumentos que não se preocupam apenas com o bolso do Estado, mas sim com o futuro das políticas públicas. Pois com o excesso de interferência judicial sem controle a tendência é enfraquecer o já abalado sistema público. Por isso a necessidade de potencializar e universalizar o sistema de saúde, que deve ser feito de forma ordenada e eficaz.

Por último, apesar de todas as ressalvas feitas aqui, há de se reconhecer que o direito à saúde deve preponderar sobre os demais argumentos, seja no caso prático seja na demanda mais abstrata. Esse é o desejo da Constituição, essa é a necessidade mais básica do ser humano.

5.    REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS 

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