RESUMO: A Jurisdição Constitucional é cerne de debates no campo doutrinário e jurisprudencial. Dessa maneira, elegeu-se a Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4029 para análise prática do instituto da modulação temporal dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade com o intuito de correlacioná-lo ao princípio da proporcionalidade e aos instrumentos garantidores da segurança jurídica constitucional.

PALAVRAS-CHAVE: Controle de constitucionalidade. Ação direta de inconstitucionalidade nº 4.029. 

SUMÁRIO: 1. INTRODUÇÃO. 2. ESTUDO DE CASO DA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE Nº 4.029. 3. CONCLUSÃO.

1.     INTRODUÇÃO

A possibilidade da modulação temporal dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade legal deve ser abarcada de forma restritiva, isto é, nas situações de excepcional interesse social e segurança jurídica.

Entretanto, ainda que utilizada restritivamente, sua importância não é diminuta, vez que confere força normativa constitucional ao regular situações conflitantes no plano jurídico e social.

Assim, mostra-se imprescindível para a compreensão do instituto regulado no artigo 27 da Lei 9.868/99 a análise de casos concretos que o utilizaram. Dessa feita, será analisada a ADI 4.029.

2.     ESTUDO DE CASO DA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE Nº 4.029  

A Ação Direta de Inconstitucionalidade 4029 foi ajuizada pela ASSOCIAÇÃO NACIONAL DOS SERVIDORES DO IBAMA - ASIBAMA NACIONAL com o intuito de ver declarada a inconstitucionalidade dos artigos 1º, 3º, 5º, 6º, 7º e 8º, todos da Lei 11.516/2007, a qual dispunha sobre a criação do INSTITUTO CHICO MENDES DE CONSERVAÇÃO DA BIODIVERSIDADE – ICMBio.

O legitimado ativo sustenta no que se refere à inconstitucionalidade formal, em suma, que a Lei nº 11. 516/2007, objeto resultante da Medida Provisória nº 336/2007, é inconstitucional em face da sua edição sem os requisitos exigidos no artigo 62, caput, da Constituição Federal, quais sejam: urgência e relevância. Ademais, nos termos do artigo 62, §9º, CF, alega a omissão de apresentação de parecer acerca das medidas provisórias antes da sua apreciação pela comissão mista de Deputados e Senadores, eivando de inconstitucionalidade a norma supramencionada.

Por derradeiro, afirma a sua tese no que tange aos aspectos materiais da inconstitucionalidade com base no artigo 225, caput, e §1º, da Constituição Federal, vez que a criação do Instituto Chico Mendes de Conservação da Biodiversidade – ICMBio debilita a custódia ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, desintegrando a integração da gestão ambiental e reduzindo o órgão executor do Sistema Nacional do Meio Ambiente (SISNAMA). Ademais, alega também afronta ao princípio da proporcionalidade e da eficiência, visto que, respectivamente, é desarrazoada a criação de autarquia diante da existência de órgão – IBAMA - com idêntica atribuição e houve um aumento exordial dos gastos públicos diante da criação do ICMBio ante a ausência de melhoras consideráveis.

O Advogado-Geral da União manifestou-se  conforme a acepção de que: o legitimado ativo era parte ilegítima, visto que não houve a comprovação da sua natureza de associação de âmbito nacional; os requisitos de relevância e urgência, in casu, consistem em atribuições de análise subjetiva e política, não cabendo, assim, ao Supremo Tribunal Federal essa função; no que diz respeito a ausência de avaliação da Medida Provisória  nº 366/2007, tem-se que esta foi apreciada pelo Deputado Relator nomeado pelo Congresso Nacional; não há procedência quanto a alegação da ofensa ao artigo 225, caput e §1º, da Constituição Federal, vez que a instituição do Instituto Chico Mendes de Conservação da Biodiversidade – ICMBio consignou no fortalecimento e efetividade ao direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado; não houve ofensa ao princípio da proporcionalidade, visto que o IBAMA possuía inúmeras competências e, a criação do ICMBio resultou em uma maior organização daquele órgão e especialização de tarefas.

Posteriormente, o Procurador-Geral da República entendeu pela improcedência da inicial, indo de acordo com os argumentos expostos pela Advocacia-Geral da União.

Houve a prestação de informações do Senado Federal.

Ulteriormente, o então relator, o Ministro Eros Grau negou seguimento à ADI, consoante o artigo 21, §1º, do RISTF, aduzindo a ilegitimidade ativa da Associação Nacional dos Servidores do IBAMA (ASIBAMA), vez que esta não se trata de entidade de classe e, sim, de associação ordinária de pessoas.

Foram opostos embargos declaratórios pela Associação Nacional dos Servidores do IBAMA (ASIBAMA) em face da decisão proferida. Alegou, em suma, a sua presença em todos os Estados da Federação, bem como a sua constituição por mais de quatro mil associados, características essas comprobatórias do seu alto grau de representatividade.

Tais embargos foram recebidos como Agravo Regimental. A decisão impugnada foi reconsiderada, consoante o artigo 317, §2º, do RISTF, admitindo-se, assim, a legitimidade ativa da Associação Nacional dos Servidores do IBAMA (ASIBAMA).

O voto do Relator, o então Ministro Luís Fux, sustentou a legitimidade ativa da Associação Nacional dos Servidores do IBAMA (ASIBAMA), a inconstitucionalidade dos artigos 5º e 6º da Resolução 01/02 do Congresso Nacional, bem como o desrespeito à Constituição Federal diante da omissão do parecer da Comissão Prévia.

No que diz respeito a ilegitimidade passiva da Associação Nacional dos Servidores (ASIBAMA), aspecto este suscitado pelo Advogado-Geral da União, o Relator alegou que tal argumento não merecia prosperar, visto que a autora ainda que não reúna grande quantitativo dos servidores públicos federais, representa todos os servidores públicos atuantes na esfera ambiental. Ademais, esse entendimento está em consonância com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, vez que a associação reúne uma identidade de interesses dos seus associados, fator este relevante para a caracterização da legitimação ativa (Precedentes: ADI 57, ADI 108).

Suscitou, também, a exegese do inciso IX, do artigo 103 da Constituição Federal. Defendeu o entendimento de que a análise do conceito de “entidade de classe de âmbito nacional” não deve ocorrer de forma restritiva, vez que a participação democrática consagra-se direito fundamental, sendo interpretado a fim de conferir o maior alcance e eficácia possível.

Conforme já abordado no presente trabalho, a Constituição Federal de 1988 acolheu a Sociedade Aberta de Intérpretes Constitucionais[1], tese esta defensora da abertura interpretativa constitucional aos participantes democráticos, principalmente no que diz respeito ao artigo 103, inciso IX da Constituição Federal.

No que diz respeito à sustentação da ilegalidade em virtude da omissão de parecer acerca das medidas provisórias antes da apreciação pela comissão mista de Deputados e Senadores, exigência decorrente do artigo 62, §9º[2] da Constituição Federal, o Relator sustentou em seu voto:

“A efetividade do art. 62, § 9º, da Carta Magna não pode mais ser negada. O Pretório Excelso não pode ser conivente com o desrespeito à Constituição, quanto mais quando a práxis vetusta se revela tão nociva à democracia e ao correto funcionamento do sistema de equilíbrio entre os Poderes da República” (ADI 4029, Rel. Min. Luis Fux, julgamento em 07.03.2012, DJ de 26.06.2012).[3] 

 Ademais, o relator sustenta o reconhecimento da inconstitucionalidade dos artigos 5º, 6º caput e parágrafos, da Resolução nº 01/02 do Congresso Nacional. Vejamos:

“Art. 5º A Comissão terá o prazo improrrogável de 14 (quatorze) dias, contado da publicação da Medida Provisória no Diário Oficial da União para emitir parecer único, manifestando-se sobre a matéria, em itens separados, quanto aos aspectos constitucional, inclusive sobre os pressupostos de relevância e urgência, de mérito, de adequação financeira e orçamentária e sobre o cumprimento da exigência prevista no § 1º do art. 2º.”

“Art. 6º A Câmara dos Deputados fará publicar em avulsos e no Diário da Câmara dos Deputados o parecer da Comissão Mista e, a seguir, dispensado o interstício de publicação, a Medida Provisória será examinada por aquela Casa, que, para concluir os seus trabalhos, terá até o 28º (vigésimo oitavo) dia de vigência da Medida Provisória, contado da sua publicação no Diário Oficial da União.

§ 1º Esgotado o prazo previsto no caput do art. 5º, o processo será encaminhado à Câmara dos Deputados, que passará a examinar a Medida Provisória.

§ 2º Na hipótese do § 1º, a Comissão Mista, se for o caso, proferirá, pelo Relator ou Relator Revisor designados, o parecer no Plenário da Câmara dos Deputados, podendo estes, se necessário, solicitar para isso prazo até a sessão ordinária seguinte.

§ 3º Na hipótese do § 2º, se o parecer de Plenário concluir pela apresentação de Projeto de Lei de Conversão, poderá, mediante requerimento de Líder e independentemente de deliberação do Plenário, ser concedido prazo até a sessão ordinária seguinte para a votação da matéria.”[4] 

Depreende-se da leitura dos artigos supra citados que o Congresso Nacional regulou a questão da emissão do parecer a respeito das Medidas Provisórias, dispensando a sua elaboração por Comissão Mista.

Evidenciou-se a praxe no Congresso Nacional da substituição de uma Comissão por um parlamentar, casuística essa abalizada na ação ora exposta, conforme sustentado pela Advocacia-Geral da União. Tal situação foi exposto no voto do Ministro Relator e, também, pelo Ministro Gilmar Mendes, vejamos:

“Parece-me, então, como eu já sinalizava, que é chegada a hora de nós firmarmos uma leitura que dê efetividade ao § 9º do artigo 62, sob pena de constituirmos um modelo de direito costumeiro, só que um direito costumeiro constitucional que revoga uma norma constitucional ou que a debilita, que é a norma constante do § 2º.” (ADI 4029, Rel. Min. Luis Fux, julgamento em 07.03.2012, DJ de 26.06.2012).[5]

 Foi alegada também como vício de inconstitucionalidade formal aduzida na Lei ora em comento, a ausência de urgência na Medida Provisória nº 366/07. Não é sustentável o argumento de que a urgência é decorrente da indispensabilidade da reorganização estrutural administrativa quanto à incumbência da defesa do meio ambiente. Ora, a criação de autarquia (ICMBio) foi destinada à imputação das atribuições de entidade federal já existente (IBAMA). Dessa forma, restou concluso ao Relator o entendimento de ausência do requisito de urgência quanto à edição da Medida Provisória ora expressa.

A edição de medidas provisórias deve ser abordada restritivamente, sob pena de haver interferência excessiva do Executivo no Legislativo, pondo, assim, em cheque a estrutura harmônica da independência dos Poderes. Ademais, a edição de tal espécie normativa sem o preenchimento do requisito da urgência acaba por conceber reflexos negativos na ordem social e na dinâmica deliberatória das Casas do Congresso Nacional.

Dessa feita, consignou-se a possibilidade do controle jurisdicional do requisito da urgência. Diante da hipótese da edição de Medidas Provisórias sem os devidos preceitos, infere-se a caracterização do abuso de poder. Assim, a criação do Instituto Chico Mendes de Conservação de Biodiversidade – ICMBio ocorreu em desconformidade com a Constituição Federal, eivando, assim, a norma de inconstitucionalidade.

Ocorre que, conforme ressaltado pelo Relator, a declaração de inconstitucionalidade nos ditames da teoria da nulidade acabaria por gerar prejuízos imensuráveis à sociedade.

O Instituto Chico Mendes de Conservação de Biodiversidade – ICMBio estava em atuação desde o ano de 2007. Imagina-se, assim, o quantitativo significativo de atos administrativos emitidos. Ademais, não bastasse tal fator, a declaração ab initio da inconstitucionalidade acarretaria uma insegurança jurídica atinente à proteção do meio ambiente, direito fundamental consagrado no artigo 225 da Constituição Federal.

Isto posto, quanto à inconstitucionalidade da omissão de parecer pela Comissão Mista Parlamentar, seria insipiente a admissão de que todas as leis originadas de Medida Provisória sem os devidos pressupostos expostos no artigo 62, §9º da Constituição Federal tivessem a sua retirada do ordenamento jurídico com efeitos ex tunc.

Assim, evidenciam-se os seguintes pontos controversos a partir da declaração de inconstitucionalidade da norma jurídica em comento:

i)    Anulação de todos os atos administrativos efetuados pelo ICMBio desde o ano de 2007 x Segurança jurídica x Proteção ao meio ambiente;

ii)   Anulação de todas as leis derivadas de medidas provisórias criadas sob a égide do não cumprimento dos pressupostos do artigo 62, §9, da Carta Magna x Segurança Jurídica x Implicação nas relações jurídicas oriundas desses diplomas.

Ante a situação, o Ministro Relator aduziu a aplicação do artigo 27 da Lei nº 9.868/99, que expõe:

“Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.”[6] 

 Sustentou também que a modulação temporal dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade não corresponde uma ofensa à Constituição, mas, sim, uma defensa à segurança jurídica, norma jurídica constitucional (artigo 5º, caput), sob a perspectiva da proporcionalidade.

Diante desses argumentos, sopesou a insegurança jurídica que a inconstitucionalidade ex tunc do incidente restaria. O número de leis criadas sob a égide de medidas provisórias carentes de urgência e parecer prévio é imensurável. Assim, optou pela adoção da técnica pure prospectivity, segundo a qual a nova cognição será aplicada tão somente para o futuro, e não ao veredicto originário do entendimento jurídico.[7]

Dessa feita, o Supremo Tribunal Federal julgou improcedente a ADI 4029, contudo, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade dos artigos 5º, caput, 6º, §§ 1º e 2º, da Resolução nº 01/02, do Congresso Nacional com eficácia ex nunc.

Verifica-se assim, a adoção de preceitos fáticos e jurídicos a fim de legitimar a segurança jurídica ora intentada. A manutenção da inconstitucionalidade deflagrada pelo desrespeito aos artigos 62, caput e §9º converge para a proteção da normalidade institucional legislativa política do país, conduzida por fundamentos analíticos – separação dos três Poderes e segurança jurídica – e empíricos – manutenção de um número quantitativo de leis vigentes e dos atos praticados pela autarquia.

Com razão, o professor Luís Roberto Barroso com respaldo no constitucionalismo francês aduz que a segurança jurídica pode assim ser substanciada: a) existência de confiabilidade nos atos praticados pelo Poder Público; b) aplicação da isonomia nas relações jurídicas; c) probabilidade da atuação estatal pública; d) permanência temporal das normas jurídicas e; e) respaldo jurídico capaz de conferir direitos e garantias fundamentais.[8]

Assim, vislumbra-se a segurança jurídica enquanto um conceito protetivo dos destinatários das normas jurídicas, a sociedade. É sabido que o Direito enquanto regulador social substitui-se ao passar do tempo, vez que o seu objeto regulador também se modifica. Dessa forma, a segurança jurídica emplaca função primordial quando da proteção dos indivíduos em face das transformações jurídicas aviltantes, conferindo-os a confiança ao ordenamento jurídico, acabando por legitimá-lo.

No caso ora apresentando, a segurança jurídica atua conforme a função abordada, qual seja, a proteção das relações jurídicas consolidadas decorrentes da norma cuja constitucionalidade foi questionada. É certo que merece proteção jurídica – esta legitimada no artigo 27 da Lei 9.868/00 – a continuidade dos atos administrativos efetuados pelo ICMBio e a constitucionalidade das leis oriundas de medidas provisórias editadas sem a observância do artigo 62, §9, da Constituição Federal.

Não assiste razão ao argumento de que a decisão prolatada pelo Supremo Tribunal Federal violou o âmbito de ingerência do Poder Judiciário em razão do Poder Legislativo. O Tribunal Constitucional procedeu  consoante o postulado da proporcionalidade, sendo arrazoada o grau exercido na casuística ora apresentada.

É sabido que as questões decorrentes do exercício da democracia legitimam a atuação jurisdicional do Poder Judiciário, vez que se respaldam de caráter constitucional, nos ditames do artigo 1º caput e parágrafo único, Constituição Federal.

Dessa feita, resta evidente a possibilidade do Supremo Tribunal Federal regular o caráter normativo dos aspectos de “urgência e relevância” das medidas provisórias, vez que tais são verdadeiros instrumentos democráticos capazes de restringir e ampliar os direitos fundamentais.

Nesse sentido, coaduna o autor Humberto Ávila: “Em vez da insindicabilidade dessas decisões (Nichtjustitiabilität), é preciso verificar em que medida essas competências estão sendo exercidas.”[9]

Conclui-se, assim, a inaplicabilidade da tese da insindicabilidade, segundo a qual não é possível o controle de constitucionalidade quando este resulta no controle de Poder diverso do Judiciário, ante o princípio da separação dos Poderes.

A adoção da referida tese implicaria na ausência de legitimidade do Supremo Tribunal Federal para apreciar questão referente ao artigo 62, §9º. Contudo, conforme se conclui do presente estudo, esta não é a atual posição do Supremo Tribunal Federal, o qual analisou ponto do artigo supracitado, declarando a obrigatoriedade de cumprimento.[10]

Dessa feita, pondera-se na casuística apresentada a aplicação da proporcionalidade. No que atine ao requisito da adequação, isto é, a justificação entre meios e fins, verifica-se a sua presença, vez que a aplicação da técnica pure prospectivity acaba por conferir maior coerência e unidade ao texto constitucional. Não se pode olvidar do quantitativo de leis criadas pelo procedimento ora declarado inconstitucional, tão pouco dos atos administrativos efetuados pela autarquia em questão. O desfazimento desses atos acabaria por gerar uma insegurança jurídica, diante de todas as relações jurídicas já reguladas por tais.

Ademais, verifica-se, também, a necessidade, visto que a escolha do meio não comporta outrem menos gravoso com a mesma igualdade de eficácia dos objetivos pretendidos, qual seja: a proteção segurança jurídica.

E, por fim, a proporcionalidade em sentido estrito verifica-se presente no caso apresentado, visto que, conforme já ressaltado, foram ponderados os valores empregados, com a devida análise da aptidão e necessidade dos meios utilizados.

Dessa feita, conclui-se que o julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade 4.029 ponderou a utilização da medida excepcional presente no artigo 27 da Lei 9.868/99 – a modulação temporal dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade – nos moldes da segurança jurídica, a fim de resguardar as relações jurídicas decorrentes da Lei 11.516/2007. Ademais, a modulação temporal pro futuro da declaração de inconstitucionalidade foi corretamente aplicada, pois além das circunstâncias fáticas serem favoráveis, o princípio da proporcionalidade guardou a sua essência primordial: resguardar direitos e garantias fundamentais, a força normativa constitucional e confiabilidade da sociedade no ordenamento jurídico.

4.     CONCLUSÃO

No que se refere à prática jurisdicional da modulação temporal dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, elegeu-se a ADI 4029. Em suma, o caso se referia à inconstitucionalidade da lei criadora do ICMBio, vez que esta não obedeceu os ditames constitucionais expostos no artigo 69 caput e  §9. Ocorre que a extinção do então instituto acabaria por gerar uma enorme insegurança jurídica e, por sua vez, enfraqueceria a unicidade constitucional. Assim, infere-se que, in casu, a modulação temporal pro futuro da declaração de inconstitucionalidade foi corretamente aplicada, pois além das circunstâncias fáticas serem favoráveis, o princípio da proporcionalidade guardou a sua essência primordial: resguardar direitos e garantias fundamentais, a força normativa constitucional e confiabilidade da sociedade no ordenamento jurídico.

Dessa feita, conclui-se que o instituto da modulação temporal dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade é efetivo instrumento da vontade constitucional, capaz de resguardar direitos e garantias fundamentais, a força normativa da Constituição, bem como coesão e segurança jurídica ao ordenamento jurídico, desde que utilizado a fim de resguardar a essência constitucional.   

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