RESUMO: O presente trabalho acadêmico retrata uma análise crítica da obra “a argumentação nas decisões judiciais”, de Paulo Roberto Soares Mendonça, demonstrando a função criadora dos órgãos jurídicos e a essencialidade da argumentação para legitimar decisões judiciais, em detrimento do formalismo excessivo de doutrinas clássicas. As normas gerais, contidas nas leis, são apenas um dos componentes com os quais se vão elaborar as normas jurídicas perfeitas, que são as individualizadas, sendo mister o afastamento de teses sobre a neutralidade absoluta do magistrado e, de outra parte, a valorização do papel criativo dos tribunais.

Palavras-chave: argumentação; decisões judiciais; função criadora; inovação; legitimação.

SUMÁRIO: 1. Introdução 2. Os princípios liberais e o Poder Judiciário 3. As doutrinas tradicionais e a imparcialidade do juiz 4. Dimensão criadora da função judicial 5. A separação de poderes e as sentenças jurídicas 6. O Estado liberal e o princípio da legalidade 7. O direito processual brasileiro e o tradicionalismo jurídico 8. Elementos do Processo 8.1. Contraditório 8.2. Imperatividade 8.3. Sanção 9. A função do procedimento no âmbito do processo 10. Sentença Judicial – Lógica e Premissas 11. Criação do Direito – uma função primordial da sentença 12. Pressupostos para a legitimação da sentença 13. Conclusão 14. Referências bibliográficas.

1. Introdução:

Esta obra, de autoria de Paulo Roberto Soares Mendonça, visa, primordialmente, ratificar a função criadora dos órgãos jurídicos, valendo-se para tal, da análise das principais características do direito processual brasileiro. Destarte, o autor procura explicitar a importância da argumentação para tornar legítima uma decisão judicial, além de criticar, enfaticamente, o excesso de formalismo das doutrinas tradicionais.

2. Os princípios liberais e o Poder Judiciário:

Com o triunfo das revoluções burguesas dos séculos XVII e XVIII e a conseqüente decadência do Antigo Regime, tem-se início o chamado Estado Democrático de Direito. Tornam-se, pois, de extrema relevância os princípios de isonomia – a saber, igualdade de todos perante a lei –; da legalidade – um dos maiores sustentáculos da dogmática jurídica –; e da divisão de poderes. Este último, v.g., embora sistematizado por Montesquieu, no século XVIII, teve vários precursores na Antiguidade: “distinguira Aristóteles a assembléia-geral, o corpo de magistrados e o corpo judiciário; Marsílio de Pádua no Defensor Pacis já percebera a natureza das distintas funções estatais e por fim a Escola de Direito Natural e das Gentes, com Grotius, Wolf e Puffendorf, ao falar em partes potentiales summi imperii, se aproxima bastante da distinção estabelecida por Montesquieu”1.

Inobstante, é somente com o declínio do poder absoluto que a idéia de separação de poderes ganha força e se consolida na sociedade. Com o intuito de evitar as arbitrariedades do período anterior, os juristas do Estado liberal emergente passam a defender a absoluta neutralidade do Judiciário no processo de aplicação do direito. Assim, o ordenamento jurídico adquire um caráter demasiado abstrato e formal, o que, na prática, lhe acarreta diversos obstáculos.

Sendo o Judiciário um dos elementos constitutivos do Estado, responsável pela aplicação da Lei e decidibilidade de litígios, não faz sentido considerá-lo uma entidade isolada e não-influenciável pelo contexto social. Portanto, o apego extremado aos princípios liberais – com seu excesso de formalismo e abstração – e a interferência destes no entendimento das questões jurídicas geram uma visão equivocada do direito, não condizente com as constantes mudanças que permeiam a sociedade moderna.

3. As doutrinas tradicionais e a imparcialidade do juiz:

Sob a ótica das doutrinas tradicionais, a neutralidade do magistrado é imprescindível ao ordenamento jurídico vigente, inibindo decisões arbitrárias e garantindo a igualdade de todos perante a lei. Para os adeptos de tais doutrinas, um direito efetivo, na realidade, deve estar restrito aos textos normativos e, portanto, não deve ser influenciado por fatores extra-jurídicos ou estimativas pessoais do juiz, no decorrer do processo. Pode-se observar claramente o princípio da imparcialidade nesta passagem da Declaração Universal dos Direitos do Homem: “toda pessoa tem direito, em condições de plena igualdade, de ser ouvida publicamente e com justiça por um tribunal independente e imparcial, para a determinação de seus direitos e obrigações ou para o exame de qualquer acusação contra ela em matéria penal”2.

O princípio da legalidade, v.g. – um dos mais respeitados princípios das democracias ocidentais – “nasceu do anseio de se estabelecer na sociedade humana regras permanentes e válidas, que fossem obras da razão e pudessem abrigar os indivíduos de uma conduta arbitrária e imprevisível da parte dos governantes. Tinha-se em vista alcançar um estado geral de confiança e certeza na ação dos titulares do poder, evitando-se, assim, a dúvida, a intranqüilidade, a desconfiança e a suspeição”3. Essa necessidade de proteção dos governados através da Lei originou as chamadas escolas ultralegalistas do direito, como, por exemplo, a Escola Exegética francesa, além de difundir a tese da neutralidade absoluta do juiz na decisão do caso concreto.

Destarte, até o século XIX, predominou, sobretudo na França, a idéia de jurisprudência como um mecanismo automático, um processo de lógica dedutiva, que reduzia o papel do juiz a uma aplicação categórica das leis. Todavia, no fim do século XIX e durante todo o século XX, esta teoria mecanicista da função judicial foi claramente combatida por diversos campos de pensamento, o que foi fundamental para o pensamento jurídico contemporâneo, já que enfatizou a dimensão criadora dos tribunais.

Nesse contexto de combate ao legalismo, ilustres autores do mundo moderno manifestaram sua oposição à idéia de imparcialidade total do juiz. Cândido Dinamarco, v.g., em sua obra “A instrumentalidade do processo”, distingue entre a imparcialidade – no sentido de garantia da isonomia – e a indiferença. Isto é, a neutralidade do juiz não deve se confundir com a insensibilidade frente a questões econômicas e sociais, pois, como afirma o próprio Soares Mendonça, “em certos casos atenuar-se o rigor da lei pode ser uma fórmula muito mais eficaz de se assegurar a isonomia do que a mera aplicação despersonalizada de um comando normativo”4.

Não obstante, como componente do Poder Judiciário, o juiz deve ser imparcial, no sentido de tratar de forma igualitária as partes envolvidas no processo, isto é, a imparcialidade do juiz é uma garantia de justiça para as partes. Assim sendo, faz-se mister salientar que o magistrado é considerado impedido de decidir em casos de consangüinidade ou “boas relações” com alguma das partes litigantes, a fim de evitar a interferência desses subsistemas sociais no universo do direito – a saber, esta é a única forma  pela qual o juiz pode esquivar-se da obrigatoriedade de decidir, de acordo com a Dogmática Jurídica. Por outro lado, o magistrado não pode ser concebido como neutro diante do caso concreto, pois, vale-se, naturalmente, de valores axiológicos ou estimativas pessoais na decisão. Em suma, a imparcialidade do juiz não pode ser absoluta no âmbito do processo.

4. Dimensão criadora da função judicial:

Embora ainda existam, no século XXI, adeptos da doutrina jurídica tradicional, que defendem uma mera operação mecânica de tipo silogístico em uma sentença, torna-se evidente a insuficiência das normas gerais, quando aplicadas à realidade concreta da vida. Segundo Joseph Hutcheson, um grande jurista do século XX, “o juiz decide através de uma espécie de intuição e utiliza o raciocínio articulado meramente para justificar sua atitude frente a possíveis críticas e a si mesmo”5. Isto é, a decisão do caso concreto antecederia a própria análise dos textos normativos, fato que contraria a neutralidade do juiz no processo.

Como já dizia Kelsen, “os valores absolutos ultrapassam o alcance da razão humana, para a qual só cabe uma solução condicionada e relativa para o problema da Justiça”6. Em síntese, as normas gerais, contidas nas leis, são apenas um dos componentes com os quais se vão elaborar as normas jurídicas perfeitas, que são as individualizadas.

5. A separação de poderes e as sentenças jurídicas:

Como dizia Montesquieu, “tudo estaria perdido se o mesmo homem, ou o mesmo corpo de principais, ou de nobres, ou do povo, exercesse esses três poderes: o de fazer leis, o de executar as resoluções públicas, e o de julgar os crimes ou as pendências entre particulares”7. Consolida-se, assim, a idéia de separação de poderes – criada por John Locke, no século XVII, e retomada, posteriormente, por Montesquieu – a qual prega uma rígida dependência entre esses três poderes, além da subordinação do Judiciário em relação ao Legislativo. Destarte, de acordo com este princípio liberal, a atividade dos tribunais deveria restringir-se a uma aplicação sistemática das leis, criadas pelo Poder Legislativo.

Todavia, as significativas transformações socioeconômicas ocorridas na Era Moderna e decorrentes, em grande parte, do processo de industrialização, tornaram inviável essa ligação estrita entre os poderes executivo, legislativo e judiciário. A limitação deste último à aplicação do direito e seu controle desmedido pelo Legislativo tornaram-se alvo de inúmeras objeções da parte dos novos juristas do mundo moderno. O novo contexto social exige, portanto, uma maior flexibilidade também nesse aspecto, tornando a função criadora do juiz um fator inerente à decidibilidade dos conflitos.

As leis delegadas e as medidas provisórias, v.g., bastante comuns no cenário jurídico-político brasileiro, representam a ampliação da competência legislativa do Executivo; já as normas individuais – a saber, aquelas criadas pelo juiz na sentença – retratam a significativa dimensão criadora dos tribunais e o progressivo desligamento do Judiciário frente ao Legislativo. Portanto, a plena concretização da doutrina da separação de poderes já não condiz com as novas exigências da sociedade contemporânea. 

6. O Estado liberal e o princípio da legalidade:

Com o advento do Estado Liberal, as leis libertam-se do jugo do soberano absoluto, subordinando, assim, o Estado ao princípio da legalidade. Este se encontra expresso, por exemplo, em nossa Constituição Federal, no artigo 5°, inciso II, e prevê que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude da lei”8. Ademais, o princípio da legalidade se sobressaiu com o surgimento do Positivismo Jurídico, no final do século XVIII, doutrina esta que considera como direito exclusivamente os textos normativos, sendo, pois, contrária à influência de valores éticos ou culturais nas fundamentações jurídicas.

Dessa forma, a legitimidade confunde-se progressivamente com a legalidade – é considerado legítimo tudo aquilo que está em conformidade com a Lei. Isto é, de acordo com a concepção liberal, o direito codificado é suficiente para legitimar uma decisão judicial, negando-se qualquer outro tipo de fundamentação além da Lei e Jurisprudência. Entretanto, as freqüentes deficiências do sistema normativo – a saber, ambigüidades, lacunas ou porosidades – propiciam certa liberdade aos magistrados que, nesse sentido, podem atuar de forma ativa no processo de configuração da norma.

Também convém ressaltar que a legalidade e o papel criativo do juiz não são mutuamente excludentes, mas fatores complementares e igualmente relevantes no curso do processo. Logo, a liberdade jurisprudencial não afeta a segurança jurídica, atuando, ao contrário, como instrumento legitimador do direito, visto que a Lei, isoladamente, não é capaz de tornar válida uma decisão judicial. A construção de argumentações persuasivas, baseadas em valores consagrados na sociedade, é imprescindível para a legitimação de uma sentença.

7. O direito processual brasileiro e o tradicionalismo jurídico:

Primeiramente, o Direito Processual objetiva o sistema de princípios e regras, mediante os quais se obtém e se realiza a prestação jurisdicional do Estado, necessária à solução dos conflitos de interesses surgidos entre particulares, ou entre estes e o próprio Estado. Ademais, vale ressaltar que este ramo do Direito discrimina-se em duas subespécies ou categorias, que são o Direito Processual Civil – destinado à solução dos conflitos que surgem nas atividades de ordem privada, de caráter civil ou comercial –, e o Direito Processual Penal, que regula a forma pela qual o Estado resolve os conflitos surgidos em razão de infrações da lei penal9.

A isonomia, a rápida solução do litígio e a repressão de qualquer ato atentatório à dignidade da justiça constituem os deveres primordiais do juiz, segundo o Código de Processo Civil de 1973. Não obstante, com a reforma do processo civil brasileiro, em 1994, foi acrescentada ao Código a tentativa de conciliação dos litigantes, como uma das obrigações do magistrado. Observa-se, a partir de então, uma ampliação da liberdade jurisprudencial, visto que, diante da obscuridade da Lei e da obrigatoriedade de conciliação, o juiz pode valer-se, em última instância, das chamadas fontes espontâneas ou extra-jurídicas para legitimar sua decisão.

8. Elementos do Processo:

Conforme já explicitamos, faz-se mister extinguir dos tribunais o excesso de formalismo, ainda adotado por muitos juristas retrógrados, que acaba por tornar as decisões judiciais distantes da realidade factual e da sociedade. Destarte, para um melhor entendimento acerca da legitimação do poder do Estado, analisemos, sinteticamente, os três principais elementos do direito processual: o contraditório, a imperatividade e a sanção.

8.1. Contraditório:

Como afirmam Araújo Cintra, Grinover e Dinamarco, em sua “Teoria Geral do Processo”, “terem as partes poderes e faculdades no processo, ao lado de deveres, ônus e sujeição, significa, de um lado, estarem envolvidas numa relação jurídica; de outro, significa que o processo é realizado em contraditório”10. Assim, este elemento processual possui uma função legitimadora, já que possibilita aos envolvidos no processo o direito de opor suas razões, assegurando, em parte, a isonomia. Portanto, a ausência do contraditório implicaria a invalidez da decisão judicial, visto que se estaria violando o imperativo constitucional de igualdade entre as partes.

8.2. Imperatividade:

Na visão de Rudolf Von Jhering, a imperatividade é sinônimo de coercitividade, isto é, a possibilidade de aplicação de violência por parte do Estado em função da violação da norma jurídica. Assim sendo, embora haja discordâncias entre os doutrinadores acerca do conceito de imperatividade, podemos concebê-lo, em geral, a partir da idéia de superioridade do poder estatal que, valendo-se de seu poderoso aparelho de repressão, assegura a efetivação das decisões judiciais. Destarte, qualquer violação dos textos legais implica a concretização dessa força potencial do Estado – ou seja, a sanção.

Todavia, deve-se ressaltar que a imperatividade do Direito não se manifesta sempre com a mesma intensidade. Existem graus de imperatividade, o que implica no aparecimento de várias categorias de normas, envolvendo a apreciação das possíveis posições de seus destinatários11.

8.3. Sanção:

Em verdade, as normas jurídicas pressupõem determinadas conseqüências para o caso de descumprimento dos deveres jurídicos impostos pelo direito objetivo. Dentre tais conseqüências está a sanção – coação estabelecida pela norma legal, a ser aplicada aos que a descumprirem.

Pode-se observar a existência de diversas classificações da sanção, como, v.g., a de Francesco Carnelutti. De acordo com esta, as sanções são caracterizadas da seguinte forma: punitivas – a saber, aquelas que punem, de maneira pessoal ou patrimonial, o infrator –; premiais – aquelas que incentivam o cumprimento da norma, mediante a concessão de benefícios –; e preventivas – ou seja, aquelas que previnem o descumprimento normativo.

9. A função do procedimento no âmbito do processo:

Primeiramente, faz-se necessário salientar que “o procedimento é apenas o meio extrínseco pelo qual se instaura, desenvolve-se e termina o processo; é a manifestação extrínseca deste, a sua realidade fenomenológica perceptível. O procedimento – aspecto formal do processo – é o meio pelo qual a lei estampa os atos e fórmulas da ordem legal do processo”12.Assim sendo, estando os atos processuais previstos em lei, o procedimento constitui uma espécie de proteção dos cidadãos contra abusos de poder ou arbitrariedades da parte dos órgãos jurídicos.

Entretanto, não obstante a prevalência da legalidade no âmbito do processo, o excesso de formalismo, conforme já foi apontado, constitui um fator extremamente negativo em uma sentença, sendo imprescindível certa maleabilidade para a atividade judicial. Para Dinamarco, o legalismo extremado – típico da estrutura processual brasileira – foi, de certa forma, atenuado com a criação dos Juizados Especiais de Pequenas Causas, em 1984. Todavia, uma reforma realmente efetiva no campo do processo brasileiro requereria uma verdadeira transformação nas bases do Poder Judiciário.

10. Sentença Judicial – Lógica e Premissas:

Considerando que a sentença constitui a decisão propriamente dita, responsável pela finalização do processo, faz-se mister a elaboração de fundamentações convincentes, a fim de legitimar tal conclusão. Daí a necessidade de uma perfeita organização lógica dos argumentos que compõem a decisão judicial. Ademais, as premissas da sentença, que representam a aproximação dos silogismos jurídicos em relação à análise dos fatos, possibilitam a criação, pelo juiz, da chamada lei do caso concreto – essencial para a superação das deficiências normativas, na fase da aplicação do direito.

11. Criação do Direito – uma função primordial da sentença:

Conquanto os adeptos das doutrinas tradicionais não admitam a função criadora do juiz, as inúmeras falhas presentes nos textos normativos tornam inquestionável o papel ativo dos magistrados no âmbito do processo. Assim, a partir do século XIX, muitos juristas franceses, como, v.g., Geny, Cruet, Morin, Saleilles, formularam decisivas críticas contra a concepção mecânica da jurisprudência. Para Geny, “o Direito é formado por dois elementos fundamentais – o que ele denomina o “dado” e o “construído”. O dado é aquilo que não é criado pelo legislador, mas é elaborado pela própria existência humana, no seu fluxo natural (...) Valendo-se dos dados oferecidos pela natureza e pela experiência social, é que o jurista constrói o seu arcabouço de regras e normas”13.

12. Pressupostos para a legitimação da sentença:

Conforme já explicitamos, a Lei, isoladamente, não garante a validade de uma decisão jurídica. Para tal, é essencial a concretização de três requisitos inerentes à sentença: o relatório – parte da decisão em que é feito o resumo do pedido e da resposta do réu, bem como o registro das principais ocorrências havidas no andamento do feito –; a fundamentação – a saber, a motivação da sentença –; e, por fim, a parte dispositiva – isto é, o desfecho de todo o processo. Ademais, vale salientar que a ausência de qualquer um desses requisitos torna imediatamente inválida a sentença.

13. Conclusão:

Como apontamos no decorrer desta análise, as fundamentações – elaboradas pelos magistrados no curso do processo – são imprescindíveis para a legitimação da decisão judicial, já que atuam como justificativas de uma dada sentença. Faz-se mister, portanto, banir do pensamento jurídico contemporâneo o apego irracional aos princípios liberais e a suas teses de neutralidade absoluta do juiz, consolidando, assim, o papel criativo dos tribunais. Segundo Pollock, um ilustre jurista inglês do século passado, “nenhum advogado inteligente poderia pretender que as sentenças dos tribunais não acrescentassem variações ao ordenamento jurídico positivo”14.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

ARAÚJO CINTRA, Antonio Carlos de; GRINOVER, Ada Pellegrini; e DINAMARCO, Cândido R.. Teoria Geral do Processo. 14ª ed.. Malheiros Editores. São Paulo (1998).

BONAVIDES, Paulo. Ciência Política. São Paulo. Malheiros. 12ª ed. (2006).

KELSEN, Hans. ¿ Qué es Justicia? Obras Maestras del Pensamiento Contemporáneo. Planeta-Agostini.

REALE, Miguel. Lições Preliminares de Direito. São Paulo. Saraiva. 13ª ed. (1986) e 25ª ed. (2001).

SICHES, Luis Recaséns. Nueva Filosofia de la Interpretación del Derecho. 2ª ed. México (1973).

SOARES MENDONÇA, Paulo Roberto. A argumentação nas decisões judiciais. Ed. Renovar.

WEFFORT, Francisco C.. Os Clássicos da Política: Maquiavel, Hobbes, Locke, Montesquieu, Rousseau, “O federalista”. 1° vol. 13ª ed. Ática.