RESUMO: O presente estudo visa ressaltar noções básicas de acesso à justiça e democracia, com especial relevo na jurisdição constitucional exercida pelo Supremo Tribunal Federal. Busca-se um estudo sintético, porem satisfatório, da adaptação da teoria clássica de Bryan Garth e Mauro Cappelletti, bem como de Peter Haberle à realidade brasileira, fomentando meios de participação popular nos rumos da nação. Os meios utilizados para tal mister devem ser, inequivocamente, os amici curiae e as audiências públicas, suprindo, portanto, eventual déficit democrático da Corte Constitucional e legitimando decisões que mudam os rumos do ordenamento jurídico.

Palavras-chave: Amicus curiae. Audiências Públicas. Acesso à justiça. Democratização. Jurisdição Constitucional. Abertura Constitucional. Devido. Processo Legal.

SUMÁRIO: 1 INTRODUÇÃO. 2 DESENVOLVIMENTO. 2.1. O ACESSO À JUSTIÇA. 2.1.1 O ACESSO À JUSTIÇA NO TEMPO. 2.1.2 O ACESSO À JUSTIÇA NA ATUALIDADE. 2.1.2.1. Uma reinterpretação da segunda onda de acesso à justiça. 2.2. O ACESSO À JUSTIÇA E A SOCIEDADE ABERTA DOS INTÉRPRETES DA CONSTITUIÇÃO.102.2.1. Breves Considerações sobre a teoria de Peter Häberle. 2.2.2. A tese da Sociedade Aberta dos Intérpretes da Constituição e sua concretização no Direito Pátrio: O amicus curiae e as audiências públicas. 3.CONCLUSÃO.REFERÊNCIAS.

1. INTRODUÇÃO

            A Constituição da República Federativa do Brasil, após todo o processo evolutivo decorrente das Cartas Magnas que a antecederam e, posteriormente, também, às modificações do Poder Constituinte derivado, passou a conferir enorme poder ao Supremo Tribunal Federal, em sede de controle de constitucionalidade. O provimento jurisdicional da Corte Suprema quando não vincula, persuade todos os demais membros do judiciário e da administração pública direta e indireta.

            É inegável que qualquer decisão tomada pela supracitada corte tem o poder de afetar a vida de toda a coletividade, direta ou indiretamente. Assim sendo, é curial questionar se o Supremo Tribunal Federal, por si só, detém a necessária legitimidade democrática e, além disso, se possui o conhecimento exigido para proferir provimentos jurisdicionais tão relevantes.

            Diante da problemática, busca-se, com o presente trabalho, delinear noções introdutórias sobre o acesso à justiça e a democracia, verificando possibilidades de concretizar os ensinamentos da hermenêutica constitucional (teoria da sociedade aberta dos interpretes da Constituição) à realidade da jurisdição constitucional, suprindo o criticado déficit democrático de que goza o judiciário e, ao mesmo tempo, de otimizar o provimento jurisdicional da Corte Constitucional, por meio de subsídios fornecidos diretamente pela sociedade.

2.  DESENVOLVIMENTO
2.1. O ACESSO À JUSTIÇA

Questão de grande relevância na atual ordem jurídica é o conceito de acesso à justiça.  Afinal, no que consiste esta ideia defendida por grandes expoentes do direito, como Mauro Cappelletti, Bryant Garth, Luiz Guilherme Marinoni e tantos outros? Será a mera possibilidade das partes instarem o judiciário para sanar alguma lesão? Com base na doutrina especializada, a resposta para este questionamento só pode ser negativa.

Mauro Cappelletti, ressaltando a imperiosidade de proteção do acesso à justiça, se refere a este direito como “o requisito fundamental – o mais básico dos direitos humanos – de um sistema jurídico moderno e igualitário que pretenda garantir, e não apenas proclamar os direitos de todos”[1].

Neste contexto, a lex legum brasileira consolidou o mencionado princípio nos termos das lições do eminente doutrinador supracitado, ou seja, não no sentido formal, mas no sentido material. Buscou a constituição cidadã guarnecer o jurisdicionado de meios para que ele efetivamente pudesse ter acesso à justiça. Este princípio se encontra positivado na Carta Suprema pátria; temos então, um direito fundamental, ou melhor, um sistema constitucional neste sentido.

Falamos em sistema, pois o mencionado direito não pode ser tomado isoladamente. É certo que a mais notória menção encontrada na Constituição Federal neste sentido, encontra-se no seu artigo 5º, XXXV. Trata-se da “inafastabilidade da jurisdição”. Por este princípio, a lei não afastará de apreciação do judiciário, lesão ou ameaça de lesão a direito. Ora, de certa forma, temos aqui o acesso à justiça consagrado em seu aspecto formal.

A Constituição Federal não se ateve exclusivamente a esta previsão. Como dito anteriormente, a nossa Carta Magna consagrou diversos outros princípios que devem subsidiar a prestação da atividade jurisdicional.

Pensamos que este sistema possui dois núcleos principais. O primeiro ponto central se relaciona a democratização do acesso à justiça, de forma a possibilitar que pessoas que usualmente não teriam condição de arcar com o ônus financeiro do processo, não sejam alijadas do pleito de seus direitos; trata-se do inciso LXXIV do artigo 5º[2], onde se garante que o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos.

Apesar de vital ao completo alcance do acesso à justiça, não entraremos em detalhes sobre este ponto, uma vez que não guarda relação direta com o fim do presente trabalho. A parte do sistema de acesso à justiça constitucional que mais nos interessa é o segundo ponto nevrálgico: O devido processo legal, previsto no artigo 5º, LIV, Constituição Federal.

O Constituinte, de forma acertada, não se contentou em prever a possibilidade da atividade jurisdicional do Estado apreciar as postulações dos litigantes; ao contrário, ele se preocupou em formar um plexo de mandamentos que garantissem a legitimidade desta decisão.

Inicialmente, garantiu a imparcialidade do Juízo. Em análise conjunta aos incisos XXXVII e LII do artigo 5º da Carta Magna Brasileira, temos que as lides só poderão ser julgadas por juiz competente para tal, sendo vedados juízos ou tribunais de exceção. Não há dúvidas quanto a finalidade do Constituinte, um processo justo se inicia com um julgador justo. Se a autoridade que presidir o julgamento estiver inicialmente corrompida, ou não tiver domínio da matéria em pauta, necessariamente o julgamento se afastará da justiça, ele estará naturalmente viciado.

As previsões constitucionais não param por aí. São partes integrantes do devido processo legal os seguintes princípios contidos na Constituição Federal, especialmente no artigo 5º: 1. Isonomia (inciso I); 2. Contraditório e Ampla defesa (inciso LV); 3. Publicidade dos atos processuais (inciso LX); 4. Motivação das decisões judiciais (este previsto no artigo 93, IX, da lex legum); 5. Proibição da prova ilícita (inciso LVI); 6. Presunção de inocência (LVII); e, por fim, o princípio da razoável duração de processo (inciso LXXVIII).

Foge ao escopo deste trabalho a análise detalhada de cada um destes princípios, mas esta exposição tencionou a demonstração do arcabouço jurídico criado pela constituição para tutelar o acesso à justiça. Em sintonia com as lições de Cappelletti, não há como deixar de notar que este direito fundamental assumiu papel central em nosso ordenamento jurídico; o plexo normativo aqui exposto nos leva a esta conclusão.

Cumpre analisar antes, ainda que de maneira sumária, a evolução do conceito de acesso à justiça no tempo, pois ele deve ser analisado de acordo com cada modelo de Estado, e quando afirmamos isso, fazemos referência ao processo iluminado pela Constituição vigente.

2.1.1.      O ACESSO À JUSTIÇA NO TEMPO

No sentido do que já foi exposto, para tratarmos da evolução do acesso à justiça, devemos analisar que modelo de Estado foi eleito por determinada Carta Constitucional. Temos, com base nas lições de Mauro Cappelletti, que a síntese deste conceito, ainda que imperfeito, se deu no Estado Liberal[3].

            Neste modelo de Estado, tínhamos a primazia dos direitos de primeira dimensão em detrimento de todos os outros; os direitos de “liberdades” foram demasiadamente robustecidos, de forma que bastava que o Estado não ingerisse neste bem jurídico do cidadão, que estaria se garantindo o “acesso à justiça”.

Segundo Mauro Cappelletti, neste contexto, “embora o acesso à justiça pudesse ser um ‘direito natural’, os direitos naturais não necessitavam de uma ação do Estado para sua proteção”[4]. Pensamos então, que no sistema do laissez-faire, a proteção deste direito era meramente formal; bastava que o Estado garantisse esta liberdade aos cidadãos.

            Ocorre que tal direito era garantido apenas aos que pudessem arcar com os respectivos custos, em clara violação ao princípio da igualdade. Segundo Marinoni, “a igualdade era simples acessório da liberdade, importando apenas para o reconhecimento de que todos eram igualmente livres” [5].

            O estado liberal passou a ser, então, insuficiente para corresponder aos anseios de seus subordinados, posto que o frágil conceito de igualdade implicava, ato contínuo, em um frágil conceito de “justiça social”. Nesse diapasão, para responder as aspirações da sociedade, o estado social emergiu.

            O poder estatal passou a atuar positivamente para assegurar o gozo dos direitos dos cidadãos. Mauro Cappelletti prossegue suas lições expondo que o acesso efetivo e não meramente formal à justiça passou a ganhar forma na medida em que as reformas do welfare state passaram a tutelar a igualdade dos cidadãos de forma mais efetiva, não só garantindo a possibilidade formal de exigir este direito, mas também os municiando de novos direitos substantivos, de garantias neste sentido[6].

            Ainda segundo Cappelletti, o direito em comento passou não só a ganhar relevância, mas a assumir o centro da doutrina processual. Antes meramente formal, o acesso à justiça se tornou o mais básico dos direitos humanos, “de um sistema jurídico moderno e igualitário que pretenda garantir, e não apenas proclamar os direitos de todos”, nos termos do que já foi abordado anteriormente[7].

            Apesar da inegável contribuição deste modelo estatal para o fortalecimento do tema em comento, Marinoni tece brilhantes críticas acerca do estado social, que contribuem para o melhor desenvolvimento do tema do presente artigo.

            Bem, como já exposto, é inafastável a contribuição que o estado social deu para o desenvolvimento do acesso à justiça, porém, segundo o retro mencionado autor, mesmo neste modelo desconsiderou-se a importância da participação política. De acordo com Marinoni, tal participação ficou restrita aos partidos políticos, alijando, de certa forma, o povo dos debates.  Sem esta participação genuinamente popular, o conceito de justiça social ainda não estaria completamente aperfeiçoado[8].

            É no Estado contemporâneo que temos o aprimoramento do acesso à justiça. Conforme se infere das lições de Marinoni, a justiça social só será plenamente alcançada quando o povo passar a efetivamente adentrar aos debates políticos[9]. O sistema representativo, apesar de necessário, é insuficiente, passamos a necessitar dos benefícios tanto do sistema representativo quanto da democracia direta, coforme preleciona Clèmerson Clève [10]. Somente com a democracia participativa é que teremos a ampla efetivação do acesso à justiça.

            Em análise à Constituição Federal, pensamos que assiste razão ao ilustre doutrinador Marinoni, posto que o sistema idealizado por ele, é o sistema adotado por nossa lex legum. Podemos notar isso não só na questão da iniciativa popular de leis, mas na legitimidade do cidadão para propor ação popular, na legitimidade de associações e confederações para a propositura de ações de inconstitucionalidade (prestigiando-se, neste ponto, a doutrina de Peter Häberle, conforme será visto adiante).

É neste contexto e a partir da ótica da constitucionalização do processo civil – o que foi concretizado de forma ainda mais robusta no Novo Código de Processo Civil -  que temos a figura dos amici curiae e das audiências públicas como conditio sine qua non para a efetivação do acesso à justiça. Somente por meio da garantia de um contraditório substantivo a uma sociedade engajada nos debates jurídicos políticos que ocorrem no país, é que será o direito fundamental em comento consolidado e, ato contínuo, serão materializados os princípios constitucionais da cidadania, da dignidade da pessoa humana, do pluralismo político (e jurídico), previstos no artigo 1º da lex legum, com o fito de construir, não só formalmente, como materialmente, uma sociedade livre, justa e solidária (artigo 3º, I,  da Constituição Federal).

Contextualizada, portanto, a evolução do que seria o acesso à justiça, cumpre fazer observações mais pontuais sobre este conceito.

2.1.2. O ACESSO À JUSTIÇA NA ATUALIDADE

O acesso à justiça na atualidade deve ser tratado nos termos do que foi exposto alhures, quando abordamos o conceito contemporâneo deste direito. Ora, se o conceito liberal era completamente falho, pois ignorava a característica mais importante deste direito fundamental, qual seja, a igualdade, a paridade de armas, consequenciando em uma falha gravíssima de justiça social; o conceito do Estado Social também não era completo, pois apesar de exigir uma atuação positiva do estado, se fundava, conforme explanou Luiz Guilherme Marinoni, em uma ideia de democracia representativa (vide supra), enquanto exige-se, atualmente, que a comunidade seja chamada ao debate, que participe diretamente, também, das deliberações jurídico-políticas que ocorrem no Estado.

Neste contexto, notamos que o acesso à justiça está inexoravelmente ligado à justiça social. O acesso à justiça, nas lições de Marinoni, “é o ‘tema-ponte’ a interligar o processo civil com a justiça social”[11];  é o direito a um processo justo, onde se possibilite que ambas as partes tenham, materialmente, condições de defender em juízo o seu direito, sem distinções ou obstáculos que afetem a paridade de armas. É o direito de se garantir um devido processo legal em ambos os sentidos: formal e material.

O acesso à justiça é, por fim, consoante o que já foi dito na noção do direito contemporâneo, um ato de cidadania, possibilitando que o cidadão tome a palavra e ajude a trilhar os rumos da atuação do Estado; como defende Clèmerson Clève, uma cidadania responsável, “[...] responsável pela sua história, a do país, a da coletividade. Nascido de uma necessidade que trouxe à consciência da modernidade o sentido democrático do discurso, ou seja, o desejo instituinte de tomar a palavra, e ser escutado” [12].

Insta ressaltar, que essa noção não pode ser tida apenas na visão processualista clássica, individual. O acesso à justiça deve ser defendido, de forma até mais vigorosa, no processo coletivo, em embates que envolvem direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos. Ora, não haveria motivo para se defender o contrário, posto que uma “injustiça” em um processo deste cunho afetaria a esfera jurídica de um incontável número de pessoas. Seria, portanto, uma injustiça qualificada.

Diante de todas as reformas, divididas em “ondas”, cujo expoente foi Mauro Cappelletti, em sua obra “Acesso à justiça”, nos ateremos principalmente à segunda, no sentido da imperiosidade de defesa dos direitos difusos, mas não nos exatos termos de sua doutrina.

Propomos uma releitura de suas brilhantes lições, com o fito de extrapolarmos a mera “representação”, não pela legitimidade de propor ações, mas, em um momento posterior a propositura, de garantir meios para que sejam levados ao julgador elementos que possibilitem uma decisão justa, fundamentada e igualitária, sempre frisando que este trabalho está centrado na jurisdição constitucional exercida pelo Supremo Tribunal Federal.

2.1.2.1 Uma reinterpretação da segunda onda de acesso à justiça

Preliminarmente, cumpre tecer breves considerações acerca da doutrina de Cappelletti, em relação à segunda onda de acesso à justiça. O autor, em sua teoria, quando tratou da segunda onda, se referiu à representação dos direitos difusos. Leciona o eminente jurista que o processo civil, em sua vertente clássica, individualista, não contemplava a proteção dos direitos difusos, mas apenas dos direitos individuais de partes bem estabelecidas[13].

Posto isto, tratou de imperiosidade de uma segunda onda reformas ao acesso à justiça, que visasse fortalecer a representação, a defesa de direitos primordialmente difusos. O primeiro foco de que trata em seu livro é o da legitimação ativa, com reformas que possibilitassem aos indivíduos e grupos, cada vez mais, defender em juízo não só seus próprios interesses, mas os interesses da coletividade[14].

Em segundo plano, pugna pela modificação do papel exercido pelo juiz, e de conceitos básicos como “a citação”, o “direito de ser ouvido” e da “coisa julgada” [15]. Bem, esta transformação se dá, por motivos claros e que já foram discutidos, uma vez que foram concebidos sob um prisma de um processo individual. Quando tratamos de defesa de interesses que aproveitam toda a coletividade, não temos como citar cada um dos envolvidos, mas apenas um “representante adequado” [16]. Mesmo não ouvindo todos os interessados, mesmo que eles não sejam formalmente citados, a decisão deve vinculá-los[17].

Elegemos tratar especificamente desta onda, pois guarda inseparável ligação com a essência deste artigo. A jurisdição constitucional, direta ou indiretamente, afeta um número indeterminado de pessoas, que estão usualmente ligadas por uma circunstância em comum. Quando o Supremo Tribunal Federal profere uma decisão, em sede de controle abstrato, julgando inconstitucional uma lei, ele estará decidindo a vida de toda e qualquer pessoa que por ventura venha a praticar algum ato baseado nesta.

Quando a Corte Suprema decide pela constitucionalidade ou inconstitucionalidade de uma norma que permita, verbi gratia, a pesquisa por meio de células-tronco embrionárias, ele está decidindo o rumo de milhares ou milhões de indivíduos que dependam desta pesquisa para reestabelecer alguma função, ou sobreviver, bem como as possíveis implicações para outra camada da população que não deseje este tipo de pesquisa, seja por razões religiosas ou éticas.

O efeito exposto, que parece ser parte exclusivamente do controle abstrato, também é estendido ao controle difuso. Ora, é notório que o nosso ordenamento jurídico dá força considerável a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, em controle incidental de constitucionalidade; senão pela fórmula do Senado, prevista no artigo 52, X, da lex legum, onde cabe a esta casa do Congresso Nacional, suspender a execução de determinada lei declarada inconstitucional pela Suprema Corte Brasileira; mas por outros meios, como a súmula vinculante, prevista no artigo 103-A da Lei das Leis, onde o Supremo Tribunal Federal poderá, após sedimentado seu entendimento, editar súmula que vincula todos os órgãos do Poder Judiciário e a administração pública direta ou indireta.

Curial ressaltar que mesmo que não haja nem a suspensão da execução da lei pelo Senado Federal, nem a edição de súmula vinculante, há outras teorias concedendo eficácia erga omnes à decisão do Supremo Tribunal Federal, em sede de controle incidental, como a tese da mutação constitucional do artigo 52, X, da Lei Fundamental[18].

De outra parte, ainda que não se dê atenção a nenhuma dessas teses, a mera decisão do Supremo Tribunal Federal nesta sede de controle de constitucionalidade, ainda que não vinculante, é inegavelmente persuasiva. Quando o STF decide de uma forma, mesmo que de forma não “legalmente vinculante”, há efeito “em cascata” em vários tribunais, modificando os entendimentos dos mesmos, de forma a adequá-los ao da Corte Suprema.

Pois bem, passados estes sucintos esclarecimentos propedêuticos acerca da teoria de Cappelletti e da força dos precedentes de uma decisão do Supremo Tribunal Federal, em sede de controle de constitucionalidade, cumpre adentrar e adaptar a teoria estudada ao presente tema, posto que nesta área de estudos, temos a indissociável ligação da jurisdição constitucional com a salvaguarda de direitos coletivos lato sensu de toda a população brasileira, seja nos termos do que já foi mencionado, ou, simplesmente ao direito difuso de um ordenamento jurídico sólido e não conflitante.

Influenciado pela doutrina deste eminente jurista italiano, é inegável que o processo coletivo caminhou a passos largos nos últimos vinte anos no Brasil. A tese do microsistema de processo coletivo é robusta, integrando diplomas normativos como o Código de Defesa do Consumidor, a Lei de Ação Civil Pública, a Lei de Improbidade Administrativa, entre outras, de forma a cumprir os anseios fins de Mauro Cappelletti; talvez não da forma ideal, mas de maneira muito mais consistente quando tomamos como paradigma o que era praticado no ordenamento pátrio anteriormente. De toda sorte, este não é o enfoque do presente artigo.

O que nos interessa, após o legislador Brasileiro ter sedimentado de forma, a nosso ver satisfatória, as lições supracitadas, quais sejam, a ampliação da legitimação ativa e a modificação de determinados conceitos básicos, é a necessidade de se garantir um contraditório substantivo neste processo; em especial na jurisdição constitucional.

Os dispositivos legais que disciplinam a jurisdição constitucional, primordialmente, as leis 9868/99, 9882/99, o Código de Processo Civil e a própria Constituição Federal, cumpriram as lições básicas de Cappelletti. Temos, em sede de controle abstrato, nove legitimados para propor a maior parte das ações, sendo que dentre eles, estão contemplados partidos políticos, confederações sindicais e entidades de classe de âmbito nacional; em sede de controle difuso, qualquer litigante legitimado para defender seu direito é legítimo para propor o incidente de inconstitucionalidade.

Agora nos resta saber se apenas isto é suficiente para garantir os direitos de toda uma coletividade, quando estamos diante da jurisdição constitucional do Supremo Tribunal Federal. Em nossa opinião, a resposta só poder ser negativa.

Mauro Cappelletti explana com maestria que nem todos podem ser ouvidos em processos coletivos[19]. Isto nos parece bem claro. De toda sorte, não é suficiente a ideia de um único “representante adequado” como “mestre de todas as atitudes e de todos os argumentos” em um processo coletivo; é vital que o debate se estenda, efetivamente, a coletividade. É imperioso que se descentralize o núcleo de debates.

Retomando as lições de Marinoni, porém fazendo uma analogia a situação presente, não basta a “democracia representativa”, onde um único “representante adequado” seja o responsável exclusivo pelo destino de milhões de pessoas, afinal, apesar conceder certa legitimidade social para a decisão, não há como este representante, de fato, conseguir levar ao julgador o ponto de vista das camadas mais significativas da sociedade, de forma a moldar seu conhecimento. Em regra, este representante adequado, defende diretamente o interesse de uma parte da sociedade, ou, um ponto de vista em especial, levando de forma insuficiente os demais ao tribunal.

Ainda em raciocínio analógico, a inserção da figura do amicus curiae, neste sentido, funciona como a “democracia participativa” defendida por Marinoni e Clèmerson Clève, unindo os benefícios da representação adequada/legitimados ativos (analogicamente à democracia representativa), aos da maior participação popular, por suas lideranças (democracia direta), de forma a conseguir descentralizar o debate em sede de jurisdição constitucional, municiando o julgador de maiores dados, fatos, que aperfeiçoem seu julgamento.

Insta ressaltar, por fim, que este modelo concretizaria o acesso à justiça por meio da “politização” da sociedade, ensejando o expurgo de todos os anos de apatia jurídico-político resultante de um progressivo alijamento dos debates dos rumos da sociedade, consolidando, por fim, a brilhante ideia de Peter Häberle.

2.2. O ACESSO À JUSTIÇA E A SOCIEDADE ABERTA DOS INTÉRPRETES DA CONSTITUIÇÃO

2.2.1. Breves Considerações sobre a teoria de Peter Häberle

Peter Häberle, nas lições de Gilmar Mendes, defende a adoção de uma hermenêutica constitucional adequada à sociedade pluralística, ou, como prefere chamar, sociedade aberta. O autor tem como premissa básica que todo aquele que vive a Constituição é um legítimo intérprete desta[20].

O doutrinador critica a teoria corrente de interpretação constitucional, afirmando que ela é vinculada ao modelo de interpretação de uma “sociedade fechada”, se concentrando, basicamente, na interpretação constitucional proferida por juízes e nos procedimentos formalizados, resultando, então, em uma redução de seu âmbito de investigação[21].

Contraditando o status quo da teoria da interpretação constitucional, Peter Häberle propôs que não mais fosse estabelecido um elenco restritivo, taxativo de intérpretes da Constituição, passando-se a vincular todos os órgãos estatais, as potências públicas, os cidadãos e grupos a esta função[22].

Esclarece, entretanto, que cidadãos e grupos, órgãos estatais, o sistema público e a opinião pública representam forças produtivas de interpretação, mas são intérpretes em sentido lato, subsistindo, portanto, a responsabilidade da jurisdição constitucional, que é responsável pela última palavra neste mister. [23].

Imperioso ressaltar que quando pensamos na interpretação constitucional, de acordo com os ideais de acesso a justiça já expostos aqui e, com subsídio na teoria de Peter Häberle, é completamente dispensável qualquer teoria que alije o cidadão deste processo hermenêutico.

O doutrinador argumenta brilhantemente que a interpretação constitucional não é exclusivamente estatal, que neste processo tem vez todas as forças da comunidade política. Um cidadão, nas suas lições, quando interpõe um recurso constitucional, se torna uma intérprete da constituição, exemplificativamente falando [24].

Para isto, fundamenta a legitimação da sua tese sob três diferentes prismas: 1. Do ponto de vista da teoria do direito, da teoria da norma e da teoria da interpretação; 2. Em decorrência das reflexões teorético-constitucionais; 3. Em razão da teoria da democracia.

Em relação à primeira tese de legitimação, Peter Häberle trata de esclarecer que a interpretação é um processo aberto, diferenciando-se, portanto, da submissão passiva, do recebimento de uma ordem[25]; “a vinculação se converte em liberdade na medida que se reconhece que a nova orientação hermenêutica consegue contrariar a ideologia da subsunção”[26].

Neste sentido, a ampliação do círculo dos intérpretes da constituição faz parte do processo de integrar a realidade à interpretação. O caráter pluralista de uma sociedade é alcançado justamente mediante esta abertura do processo interpretativo.

Peter Häberle traz um dado de vital importância, qual seja, de que a “norma não é uma decisão prévia, simples e acabada” [27]. Ora, neste contexto, pode-se inferir de suas colocações que a Constituição não é apenas um texto estático, insuscetível de mudanças, uma escolha feita pelo constituinte com o fito de engessar a sociedade aos valores culturais da época em que se elaborou a Lei Fundamental.

A Constituição, em verdade, é um processo contínuo de interpretação. A lex legum deve ser atualizada por seus intérpretes. Obviamente que iremos nos ater aos limites que aqui já foram abordados, afinal, este papel dos intérpretes constitucionais não é ilimitado. Cada um, na sociedade aberta dos intérpretes da constituição tem o seu papel; a interpretação não é tida como escusa ao não cumprimento de determinada norma, afinal, como explanado, cumpre à jurisdição constitucional dar a “última palavra” neste sentido, entretanto, ela deve estar municiada do auxílio de uma sociedade que viva e forneça a interpretação da Constituição. Concluímos, então, que a Constituição, apesar de não ter a dinamicidade dos usos e costumes, por exemplo, em razão de sua própria natureza, permanece em contínua atualização, mutação.

Abrimos um espaço para as pertinentes colocações de Konrad Hesse:

[...] deve a Constituição, enfim, ficar imperfeita e incompleta, porque a vida que ela quer ordenar, é a vida histórica e, por causa disso, está sujeita a alterações históricas. Essa alterabilidade caracteriza, em medida especial as condições de vida reguladas pela Constituição. Por isso, o Direito Constitucional, só em medida limitada e só pelo preço de modificações constitucionais freqüentes, deixa-se especificar, tornar evidente e calculável de antemão. Se a Constituição deve possibilitar o vencimento da multiplicidade de situações problemáticas que se transformam historicamente, então seu conteúdo deve ficar necessariamente "aberto para dentro do tempo"[28].

Retomando ao raciocínio do autor da obra em comento, sustenta-se que o intérprete deve ser orientado pela teoria e pela práxis, entretanto, os intérpretes oficiais da Constituição falham no segundo requisito sob o argumento de “vinculação judicial à lei” e “independência pessoal e funcional dos juízes”. Segundo o doutrinador, ambos os fatos não podem suprimir o fato de que o juiz interpreta a Constituição na esfera pública e na realidade[29].

Conclui a defesa da legitimação da sua tese, neste primeiro prisma, informando que quanto mais ampla for a interpretação constitucional, mais amplo há de ser o círculo dos que delas devam participar. Segundo o autor, as regras básicas da interpretação “remetem ao ‘concerto’ que resulta da conjugação desses diferentes intérpretes da Constituição no exercício de suas funções específicas” [30], assim sendo, a unidade da Carta Magna estaria salvaguardada pela “conjugação do processo e das funções de diferentes intérpretes” [31].

Em relação à legitimação decorrente das reflexões teorético-constitucionais, Peter Häberle sustenta que as forças pluralistas da sociedade têm legitimidade para participar da interpretação constitucional, pois representam “um pedaço da publicidade e da realidade da Constituição”, devendo ser tomados como elementos que integram o quadro da Carta Suprema.

Destarte, segundo o autor, a integração direta ou indireta dessas forças pluralistas na interpretação constitucional em geral “é expressão e consequência da orientação constitucional aberta no campo de tensão do possível, do real e do necessário” [32]. A Constituição que estrutura a esfera pública, que tem ingerência nas relações sociais e privadas, não pode trata-las como meros objetos. Estas forças devem participar das decisões.

Conclui Peter Häberle que “limitar a hermenêutica constitucional aos intérpretes ‘corporativos’ ou autorizados jurídica ou funcionalmente pelo Estado significaria um empobrecimento ou um autoengodo” [33]. 

Por fim, conclui pela legitimação da sua tese, mediante a teoria da democracia. Com sapiência, o doutrinador afirma que em uma sociedade aberta, a democracia se desenvolve mediante “formas refinadas de mediação do processo público e pluralista da política e da práxis cotidiana, especialmente mediante a realização dos Direitos Fundamentais” [34].

Depreende-se da leitura das ideias de Häberle, que a legitimação do povo para a interpretação constitucional advém do art. 33 da Lei Fundamental Alemã, que versa sobre a igualdade de direitos e obrigações do cidadão alemão; é um direito de cidadania. Neste contexto, temos que o cerne da defesa do mestre germânico, é que a democratização se dá pela realização dos direitos fundamentais.

Em contraposição a este juízo, o eminente doutrinador faz questão de esclarecer que sua tese distancia-se da defendida por Rousseau. Segundo Häberle, a democracia é formada pela associação de cidadãos; é o domínio do cidadão e não do povo, no sentido que Rousseau defendia. Conclui, então, que a democracia do cidadão (defendida por ele) é mais realista que a democracia popular, defendida pelo mestre francês[35]. Nesta linha de raciocínio:

A democracia do cidadão está muito próxima da idéia que concebe a democracia a partir dos direitos fundamentais e não a partir da concepção segundo a qual o Povo soberano limita-se apenas a assumir o lugar do monarca. Essa perspectiva é uma consequência da relativização do conceito de Povo – termo sujeito a entendimentos equívocos – a partir da idéia de cidadão! Liberdade fundamental (pluralismo) e não o “o povo” converte-se em ponto de referência para a Constituição democrática. Essa capitis diminutio da concepção monárquica exacerbada de povo situa-se sob o signo da liberdade do cidadão e do pluralismo[36]

Apenas para concluir o pensamento desenvolvido no “último alicerce” da tese de Häberle, é vital que se esclareça que esta democracia do cidadão é alcançada por sua integração ao processo interpretativo da Constituição, sempre reforçando sua ideia de que quanto mais complexa for a sociedade, mais extenso deve ser o círculo de intérpretes da Lei Fundamental.

Explanados as teorias que serviram para fundamentar a tese de Peter Häberle, é imperioso citar que o autor, por zelo, levanta a possibilidade de críticas a sua teoria, sendo a mais relevante relativa a possível violação da unidade da Constituição; uma teoria que afirma o postulado da unidade da constituição, a princípio, não se compatibilizaria com a teoria da “sociedade aberta dos intérpretes da constituição, posto que a interpretação constitucional poderia “dissolver-se, num grande número de interpretações e de intérpretes”[37].

Responde o mestre alemão, entretanto, afirmando que a forma de interpretação constitucional por ele defendida delineia regras básicas de interpretação, que exigem “uma configuração e uma efetiva definição do exercício das funções específicas de cada um inserido naquele círculo de intérpretes de sua teoria”[38].

Em resumo à solução de Peter Häberle, a autora Ana Letícia Mattos explana que o autor pressupõe uma “procedimentalização da participação” desses intérpretes, compatibilizando o processo formal de participação no processo de aplicação do Direito, com as funções diversas de cada intérprete [39].

Curial ressaltar que este breve resumo da teoria da “sociedade aberta dos intérpretes da constituição” não teve como objetivo ser exaustivo. O fim almejado aqui foi o de introduzir tal teoria, de forma a melhor contextualiza-la com as noções de acesso à justiça.

2.2.2. A tese da Sociedade Aberta dos Intérpretes da Constituição e sua concretização no Direito Pátrio: O Amicus Curiae e as Audiências Públicas

Passadas as considerações introdutória acerca da teoria de Peter Häberle, podemos ter noção de sua ligação direta com alguns conceitos que foram, em momento anterior, desenvolvidos. O principal deles é o da democracia participativa como forma de acesso à justiça.

Peter Häberle é peremptório ao afirmar que “a democracia não se desenvolve apenas no contexto da delegação de responsabilidade formal do Povo para os órgãos estatais, até o último intérprete formalmente ‘competente’, a Corte Constitucional” [40]; o autor crê que a interpretação constitucional, em uma sociedade aberta, como proposto, não pode se dar estritamente por alguns órgãos estatais, formalmente investidos desta legitimidade. O povo é um elemento pluralista legitimador da interpretação constitucional, uma vez que também é intérprete, vivenciando a constituição, como explanado.

A mudança deste paradigma tende a democratização do ordenamento jurídico, ao tão almejado acesso à justiça. Da feita que o julgador (investido formalmente nesta função), compartilha sua função de interpretar a constituição com o resto da população, estará mais bem municiado para proferir uma decisão socialmente legítima.

Discutida a necessidade da adoção da tese de Häberle, com as devidas adaptações que o ordenamento jurídico brasileiro demandar, e as noções da segunda onda de reformas ao acesso à justiça de Cappelletti, cumpre questionar qual seria o meio adequado para pôr em prática ambas as teorias; para possibilitar aos intérpretes informais da constituição o acesso a sua função e, ao mesmo tempo, auxiliar o julgador de uma causas de interesse coletivo (no caso deste artigo , a Corte Constitucional) a ter contato com novos argumentos, que por sua posição singular, desconhecia.

Pensamos que os meios mais adequados para a concretização das teorias retro mencionadas são as figuras dos amici curiae e das audiências públicas. Trazer ao controle de constitucionalidade, representantes de interesses diversos, ou, experts que possam trazer fatos novos de toda sorte ao processo, parece possibilitar que cidadãos, verdadeiramente, possam levar ao intérprete formal da Constituição, a visão que determinados segmentos da sociedade tem sobre a tradução da norma constitucional.

Peter Häberle, já havia previsto esta necessidade em sua obra, ao dispor:

Para a conformação e a aplicação do direito processual resultam consequências especiais. Os instrumentos de informação dos juízes constitucionais – não apesar, mas em razão da própria vinculação à lei – devem ser ampliados e aperfeiçoados, especialmente no que se refere às formas gradativas de participação e à própria possibilidade de participação no processo constitucional (...). Devem ser desenvolvidas novas formas de participação das potências públicas pluralistas enquanto intérpretes em sentido amplo da Constituição. O direito processual constitucional torna-se parte do direito de participação democrática. A interpretação constitucional realizada pelos juízes pode-se tornar, correspondentemente, mais elástica e ampliativa sem que se deva ou possa chegar a uma identidade de posições com a interpretação do legislador. [41] 

Por todas as razões expendidas, defendemos a imprescindibilidade da valorização desta figura, como forma de ampliar a interpretação constitucional a camadas da sociedade, de forma a reagrupa-los em um debate político-jurídico dos rumos da nação.

Ainda que se critique a teoria de Häberle aplicada ao Brasil, majoritariamente porque na prática demandaria uma população com senso cívico avançado, instituições representativas fortes, dentre outros requisitos; pensamos que todas as possibilidades de se alcançar resultados positivos com o fortalecimento desta figura estão visíveis. Ora, passaremos de um círculo vicioso a um círculo virtuoso; de uma abstinência, ao acesso à justiça.

Sob o paradigma antigo, a população era alijada dos debates jurídico-políticos do Estado e por isto se preocupava apenas com seus próprios interesses, permanecendo em completa apatia; com a chamada à participação da vida política estatal, sendo garantidos espaços de deliberação, nos termos expostos, a tendência é que passem a existir cidadãos cada vez mais atuantes, com senso cívico mais fortalecido e, por consequência, com instituições representativas robustas. A interpretação, que antes era feita apenas por um membro ou órgão investido desta função, passará a ser feita também pelo povo, consagrando o artigo 1º, parágrafo único, da Constituição Federal de 1988.

3.     CONCLUSÃO

Após o desenvolvimento construído neste artigo, conclui-se que o acesso à justiça deve ser fortalecido por meio da democracia, chamando a sociedade civil ao debate que auxilia a interpretação constitucional e, consequentemente, a direção que o ordenamento jurídico deve tomar.

 Uma destas alternativas, em especial no que tange a jurisdição constitucional, é a concretização das lições de Peter Häberle, forte na proposta de abertura da interpretação da lex legum.

Destarte, o amicus curiae ganha especial relevo em nosso ordenamento jurídico, assim como as audiências públicas, uma vez que democratizam a jurisdição constitucional, auxiliam a corte.

Assim, é imperioso que se estude, a posteriori, com mais afinco as origens históricas dos institutos e o tratamento hodierno no ordenamento jurídico brasileiro, para que se possa concluir a etapa evolutiva alcançada e meios de otimizar a democratização da jurisdição constitucional.

REFERÊNCIAS

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/ConstituicaoCompilado.htm>. Acesso em: 20 de dez. 2012.

CAPPELLETTI, Mauro e GARTH, Bryant. Acesso à Justiça. Tradução de Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre, Fabris: 1988.

HÄBERLE, Peter. Hermenêutica constitucional: A sociedade aberta dos intérpretes da Constituição: Contribuição para a interpretação pluralista e ‘procedimental’ da Constituição. Tradução de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Fabris: 2002

HESSE, Konrad. Elementos de Direito Constitucional da República Federal da Alemanha. Tradução de Luís Afonso Heck. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editor: 1998.

MARINONI, Luiz Guilherme. Novas linhas do processo civil. 4ª ed. São Paulo: Malheiros: 2000.

MATTOS, Ana Letícia Queiroga. Amicus Curiae: Hermenêutica e Jurisdição Constitucional. Belo Horizonte. Arraes Editores: 2011.

MENDES, Gilmar Ferreira, COELHO, Inocêncio Mártires, BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 4ª Edição. São Paulo: Saraiva: 2009.