RESUMO: À luz de detida análise acerca da doutrina do mestre João Maurício Adeodato, o presente trabalho acadêmico aborda as principais etapas evolutivas da ciência jurídica e as repercussões da complexidade do mundo pós-moderno no âmbito do direito. Os novos juristas devem evitar a chamada “ditadura do Judiciário”, para a qual a decisão é absolutamente independente dos textos legais, não havendo limites éticos à atuação jurídica. Ademais, não obstante a evidente dimensão criadora da função judicial, o Positivismo Jurídico sempre impõe limites às atividades exercidas no âmbito da sentença, através do sistema normativo vigente. Esta obra examina, portanto, as principais vantagens e desvantagens do direito positivista, no mundo hodierno.

Palavras-chave: ciência jurídica; evolução; pós-modernidade; limites éticos; complexidade.

SUMÁRIO: 1. Introdução 2. Principais etapas evolutivas do direito justo 3. A consolidação do positivismo no universo jurídico 4. A modernidade jurídica e a complexidade social 4.1. O Abismo Gnoseológico 4.2. O Abismo Axiológico 5. A diferenciação social e a crise da pós-modernidade 6. A complexidade social e a autonomia do Judiciário no plano da decisão: 7. Conclusão 8. Referências bibliográficas.

1. Introdução:

Tendo em vista a crescente complexidade do mundo pós-moderno e, por conseguinte, a significativa diferenciação entre os variados sistemas normativos, a presente obra – de autoria de João Maurício Adeodato – procura abordar as possíveis implicações desse novo contexto social no âmbito jurídico. Destarte, sabendo-se que há, na sociedade contemporânea, uma sobrecarga em torno do direito dogmaticamente organizado, cabe a seguinte questão: até que ponto seria plausível a individualização das demais ordens éticas e o distanciamento entre o texto legal e a decisão concreta?

2. Principais etapas evolutivas do direito justo:

Entre a Antiguidade e a constituição da moderna ciência jurídica, período que engloba mais de dois milênios, observa-se a preponderância da doutrina jusnaturalista no contexto jurídico. Em verdade, os adeptos dessa doutrina caracterizavam os princípios naturais da seguinte maneira: princípios universais, válidos para todo tempo e lugar; princípios metafísicos, isto é, superiores ao homem e, portanto, inalteráveis por ele; e princípios estáticos, não influenciáveis pelas vicissitudes da história1. Ademais, no processo de desenvolvimento do jusnaturalismo, podemos distinguir estas fases: a indiferenciada; a irracionalista; a teológica; a antropológica; a democrática; e a de conteúdo variável.

Em primeiro lugar, tem-se a chamada fase da indiferenciação – característica de sociedades pouco complexas –, na qual não há consciência de uma separação entre o direito justo e o direito posto. Nessa etapa, também denominada de alopoiética, os diversos subsistemas sociais interferem uns sobre os outros, isto é, o ilícito jurídico é, concomitantemente, imoral e pecaminoso. Acredita-se que as primeiras tentativas de diferenciação remontam a “Antígona”, de Sófocles – na qual ocorre uma distinção entre o direito posto, de Créon, e o direito justo reivindicado por Antígona para sepultar seu irmão, Polínice – e à passagem atribuída a Jesus Cristo – “A César o que é de César, a Deus o que é de Deus”2.

Posteriormente, no início da Idade Média – período em que a Igreja ainda luta para firmar sua ortodoxia, sendo representada por Agostinho –, vive-se o jusnaturalismo irracionalista: ou seja, já é possível observar uma distinção ontológica entre o direito natural e o positivo, porém ainda não há uma distinção de caráter gnoseológico. Assim sendo, o direito divino, embora reconhecido como tal, é incognoscível à razão humana. Por outro lado, em meados da Idade Média, quando a Igreja alcança maior prestígio social, o direito natural divino torna-se compatível com a racionalidade, deixando de ser incognoscível, como o foi outrora.  Nesse contexto, Tomás de Aquino – a saber, o grande expoente da Escolástica – ao classificar o direito em lex aeterna, lex naturalis, e lex humana, promove a separação entre o direito justo e o posto.

Inobstante, no início da Era Moderna, com a ascensão do Estado emergente e o enfraquecimento do poder secular da Igreja, nasce a chamada escola clássica protestante ou, mais precisamente, a fase do jusnaturalismo antropológico: a razão, e não mais a vontade de Deus, é o fundamento do direito natural. Pode-se dizer que esta passagem de Grotius sintetiza a fase antropológica: “o direito natural é tão imutável que nem Deus o pode modificar”3.

Por fim, diante da prevalência de critérios racionais na solução de divergências, surge a idéia de consenso na sociedade moderna. Assim sendo, o jusnaturalismo antropológico perde sua primazia para o jusnaturalismo democrático que, tendo Kant como principal representante, defende o princípio da maioria como a mais importante fonte de legitimidade. Ademais, ainda no século XVIII, tem-se o jusnaturalismo de conteúdo variável – representado por Rousseau – como a última etapa de prevalência do direito natural, a qual, além de pregar a mutabilidade dos princípios naturais, concebe a Vontade Geral como fundamento desses últimos.

3. A consolidação do positivismo no universo jurídico:

Como disse Coing, “o século XIX representa ao mesmo tempo a destruição e o triunfo do pensamento sistemático legado pelo jusnaturalismo, o qual baseava toda sua força na crença ilimitada na razão humana”4. Destarte, conforme o acima exposto, no século XIX, com o intuito de combater as arbitrariedades do Antigo Regime, a sociedade adere, em definitivo, ao princípio da maioria para consolidar o caráter democrático do Estado emergente. Assim, ocorre a preponderância do Positivismo Jurídico – a saber, “fruto da criação humana, que é posto de alguma maneira pelos seres humanos para fins dos próprios homens”5 – em relação ao Direito Natural, podendo-se observar, nesse momento, uma extrema valorização do princípio da legalidade. Isto é, o direito restringe-se exclusivamente aos textos normativos, não admitindo qualquer interferência de valores axiológicos ou estimativas pessoais no âmbito da decisão. A Escola Exegética francesa, v.g., constitui uma síntese perfeita das concepções ultralegalistas do direito.

Todavia, não obstante a grande relevância do princípio da legalidade para o universo jurídico, é um equívoco conceber o direito como se este fosse carente de conteúdo ético e essencialmente imutável. Em primeiro lugar, tendo-se em vista a importância da vontade da maioria nas sociedades democráticas, convém salientar que, via de regra, o direito posto compreende as concepções éticas eleitas pela sociedade, mediante um consenso – “como há várias morais em vigor, ele elege e impõe uma moral vencedora”7 Em segundo lugar, considerando-se o fato de que a ética predominante em dado momento, pode não sê-lo em outro, o direito posto sofre constantes transformações ao longo da história – como ocorreu na passagem do legalismo para o normativismo e, posteriormente, para o realismo. Como afirma João Maurício Adeodato, em sua “Ética e Retórica”, “o positivismo jurídico caracteriza-se por aceitar que o direito resulta de um ato de poder competente, podendo assumir qualquer conteúdo”8. Por outro lado, é também evidente, no mundo moderno, a existência de estratégias de contenção de maiorias – como, por exemplo, a cláusula pétrea e a exigência de quorum qualificado –, que visam dificultar a eterna modificação de decisões já tomadas.

Ademais, diante da crescente complexidade social do mundo moderno, o positivismo ultralegalista é, lentamente, substituído por um positivismo casuístico. Isto é, o Judiciário torna-se cada vez mais autônomo frente ao Legislativo, ratificando a função criadora do juiz no âmbito da decisão. Tal distanciamento entre o texto legal e a decisão concreta está relacionado ao processo de diferenciação funcional das sociedades modernas, sendo, inclusive, característico do direito dogmaticamente organizado, como veremos a seguir.

4. A modernidade Jurídica e a complexidade social:

Primeiramente, faz-se mister salientar que a modernidade representa o equivalente a certo grau de complexidade que a organização do direito adquiriu em algumas civilizações. Ou seja, quanto mais complexas as relações jurídicas, mais moderno o direito. Assim sendo, no processo de evolução das sociedades modernas, os sistemas normativos tornaram-se progressivamente mais complexos e, por conseguinte, adquiriram maior autonomia frente a outros subsistemas sociais. Essa diferenciação funcional – bastante notável no mundo pós-moderno – ocorreu, primeiramente, entre a técnica e a ética, e, posteriormente, entre os diversos ordenamentos éticos da civilização.

Na Antiguidade Clássica, ainda não há uma distinção clara entre a técnica e a ética: para Sócrates, v.g., todo mal provém da ignorância e toda ignorância configura, em certo sentido, um mal, isto é, a maldade é vista como uma espécie de incompetência. Acredita-se que as primeiras tentativas bem-sucedidas de separação entre os problemas técnicos e éticos sejam dos cristãos, os quais procuraram sobrepor a fé – fonte da ética – em detrimento da sabedoria – fonte da técnica.

Inobstante, é sobretudo a partir da Era Moderna, devido à notável ampliação da complexidade social, que os subsistemas éticos – como, v.g., a moral, a religião, o direito e os usos sociais – começam a diferenciar-se entre si. Destarte, diante desse contexto de intensa complexificação social, as normas desempenham um papel fundamental: ao fixarem certas expectativas, com o intuito de controlar condutas futuras no presente, tais normas promovem a redução da complexidade social, tornando possível a comunicação. Dessa forma, os indivíduos conseguem controlar seus próprios comportamentos na sociedade, evitando a anomia – isto é, a ausência ou o excesso de complexidade – e propiciando um equilíbrio essencial à sobrevivência do sistema social.

Ademais, deve-se enfatizar que uma adequada compreensão do direito moderno exige a análise de dois impasses enfrentados, frequentemente, no âmbito jurídico: o abismo gnoseológico – que acarreta dificuldades para a epistemologia jurídica – e o abismo axiológico – que prejudica o campo da ética do direito. Explicitemos, pois, os principais aspectos relacionados a tais obstáculos jurídicos.

4.1. O Abismo Gnoseológico:

Primeiramente, convém ressaltar que o chamado abismo gnoseológico, problema característico das ciências empíricas – como, v.g., o direito – é resultado de incompatibilidades recíprocas entre o evento real; a idéia; e a expressão lingüística, no interior dos sistemas sociais. Destarte, deve-se conceber o evento real como uma experiência única, irrepetível e, por conseguinte, incognoscível, pois, tendo-se em vista que o ser humano não consegue proceder sem generalizações, a individualidade é, de certa forma, irracional. Por outro lado, como segundo elemento constituinte do abismo gnoseológico, tem-se a idéia – ou razão –, a qual é resultado do processo de abstração da contingência presente na experiência real. Assim sendo, diferentemente do evento real, a idéia é generalizante, visto que só assimila os aspectos mais comuns da realidade, reduzindo, pois, a complexidade comunicativa e viabilizando ao homem a compreensão dos fatos.

Ademais, além do evento real e da idéia – aos quais já nos referimos anteriormente –, faz-se mister enfatizar também um terceiro elemento do processo comunicativo: a expressão lingüística, isto é, a transmissão de determinados elementos selecionados no plano da idéia. Dessa forma, conquanto possamos conceber a idéia como um elemento geral – tendo em vista a individualidade do fato concreto –, esta é ainda única em relação ao sujeito que a produz, já que cada indivíduo assimila apenas determinados fatores do evento real contingente. Portanto, como aponta João Maurício Adeodato, “a expressão simbólica comunica a idéia, reintroduzindo-a no mundo real, sempre de maneira incompleta e ainda mais generalizada do que ela, pois a idéia é ainda individual em relação ao sujeito, enquanto a expressão tem pretensões de comunicabilidade genérica para determinado universo de receptores dentro de uma linguagem”9.

Deslocando a análise acima expressa para o âmbito do direito, deparamo-nos com a interferência mútua entre o fato juridicamente relevante, a norma jurídica e as fontes do direito. Assim, quando tais elementos mostram-se distantes e incompatíveis entre si, pode-se falar em abismo gnoseológico no universo jurídico, fato bastante freqüente em sociedades altamente complexas e diferenciadas funcionalmente.

4.2. O Abismo Axiológico:

Relacionado à atuação de valores morais na sociedade, o abismo axiológico também afeta decisivamente o direito dogmático. Neste campo de conhecimento, o abismo axiológico refere-se, mormente, a problemas que envolvem a idéia de legitimidade e à dicotomia entre o jusnaturalismo e o juspositivismo. Em primeiro lugar, vale salientar que, devido sobretudo ao caráter autopoiético do direito dogmaticamente organizado, a legitimidade vem sendo, progressivamente, restrita não só ao âmbito da legalidade, mas, inclusive, à validade das normas jurídicas. Ou seja, é considerado legítimo tudo aquilo que está de acordo com a Lei. Nesse sentido, como afirma o publicista francês Maurice Hauriou, “o princípio de legitimidade não é outra coisa senão o princípio da transmissão do poder conforme a lei”10 . Em segundo lugar, também as teses relativas à preponderância do direito justo ou do direito posto, no universo jurídico contemporâneo, acarretam graves impasses axiológicos na sociedade.

5. A diferenciação social e a crise da pós-modernidade:

Em sociedades extremamente diferenciadas – a saber, conseqüência da intensa complexificação do mundo pós-moderno –, os demais subsistemas éticos tornam-se cada vez mais individualizados e menos atuantes na resolução de conflitos sociais, tarefa esta que acaba sendo direcionada, sobretudo, à ordem jurídica vigente. Isto é, a pulverização dos conteúdos éticos faz do direito o único sistema normativo comum a todos os indivíduos de uma sociedade, visto que somente as regras jurídicas podem ser impostas coercitivamente.  Ocorre, assim, uma evidente sobrecarga do direito frente aos demais subsistemas éticos. Ademais, pode-se conceber esse processo de diferenciação funcional como um poderoso instrumento gerador de intolerância e preconceitos, já que a separação entre a moral, a religião e outros ordenamentos éticos acaba por prejudicar a coesão social.

Conforme o acima exposto, pode-se falar em crise da pós-modernidade: o direito dogmaticamente organizado e, inclusive, os ideais democráticos mostram-se, em certa medida, ineficientes diante da visível separação funcional das sociedades contemporâneas. Destarte, vários juristas, adeptos da doutrina jusnaturalista, passam a combater explicitamente o direito positivo autopoiético, defendendo a sobreposição de certos conteúdos morais frente ao poder constituinte originário. Para tais juristas, o poder constituinte legislativo originário não possui qualquer limite ético prévio, acarretando, pois, a progressiva redução da legitimidade aos textos legais, o que constitui um dos mais graves impasses da atual civilização.

6. A complexidade social e a autonomia do Judiciário no plano da decisão:

Conquanto ainda existam, atualmente, adeptos do positivismo legalista exegético – que tem por característica básica o fetichismo legal, isto é, a identificação entre direito e lei, sua relação de igualdade11 –, é cada vez mais evidente, diante da significativa complexidade social, a autonomia dos tribunais e a função criadora dos magistrados. Nesse sentido, a teoria da moldura, de Hans Kelsen, cumpre papel fundamental: devido às contingências e indeterminações inerentes às situações e à linguagem, a norma de escalão superior não poderia pré-determinar totalmente a inferior, devendo deixar uma margem de livre-apreciação, dentro da qual o intérprete poderia “fazer o que quisesse”. Assim, para este ilustre representante do normativismo jurídico, as interpretações que estivessem dentro da área de livre apreciação seriam todas válidas, mesmo que não fossem, para um mesmo caso, exatamente iguais12.

Após a prevalência do normativismo – representado significativamente por Hans Kelsen – alguns juristas se sobressaem por enfatizar a dimensão criadora da função judicial, o poder retórico da argumentação jurídica e a importância dos fatos em detrimento das normas.  Nesse contexto, nasce o chamado Realismo Jurídico – escola mais importante dos Estados Unidos, nos últimos tempos –, caracterizado, sobretudo, por seu extremismo na tarefa de ater-se aos fatos nos estudos jurídicos. Destarte, o realismo jurídico norte-americano, além de combater demasiadamente as teorias mecanicistas das escolas tradicionais, prega a valorização dos fatos jurídicos em detrimento das normas preestabelecidas. Ademais, com o intuito de fundamentar suas concepções jurídicas, os adeptos do realismo sustentam que: “o direito está em constante transformação; a sociedade muda mais rapidamente que o direito; e deve-se suspeitar da tese segundo a qual as regras, tal como são enunciadas, produzem as decisões corretas”[1].

“A vida não tem sido a lógica, mas a experiência”[2]. Este é o pensamento de Oliver Wendell Holmes – a saber, o grande precursor do realismo jurídico –, publicado em seu primeiro grande livro, em 1881. Conquanto não tenha dado a suas indagações um caráter sistemático capaz de constituir uma escola, Holmes iniciou, nos Estados Unidos, a reação contra o racionalismo; o desapego pelo “direito nos livros”; e a aproximação indissolúvel entre os tribunais e a realidade concreta da vida. Para este ilustre jurista, o fundamento das decisões judiciais encontra-se, em geral, não em uma norma prévia, mas no que ele denominou “premissa maior inarticulada”. Assim sendo, na sociedade moderna, a concepção kelseniana foi substituída por uma visão ainda mais aberta e anti-legalista, segundo a qual a decisão judicial é completamente independente dos textos normativos, servindo estes meramente para justificar a decisão já tomada. Isto é, na prática, a sentença dependeria de valores axiológicos ou estimativas pessoais do juiz, e não da Lei propriamente dita.

Segundo Katharina Sobota, em sua obra “Don´t mention the norm”, a decisão judicial não é constituída e governada por normas universais, mas por padrões mutáveis – padrões retóricos – que, embora sejam concebidos como regras, são, na prática, “regularidades”. Assim, Sobota se mostra, de certa forma, contrária à verbalização das normas, pois, para ela, em sistemas jurídicos extensivamente codificados, o bom juiz não procura citar a maioria das premissas nas quais se baseia para decidir. Isto é, diante do reconhecimento dos fatos, é, muitas vezes, mais coerente que algumas normas permaneçam implícitas, a fim de ocultar, por exemplo, as deficiências do sistema normativo.  Trata-se de criar “a ilusão de certeza em uma esfera de incerteza”. Essas normas que compõem uma decisão judicial são alusões que tanto podem conter informações da realidade social, como podem estar reduzidas a atribuições gerais. Portanto, a questão da explicitação tem que ser decidida diante da situação concreta[3] .

Todavia, esses novos juristas da pós-modernidade devem evitar a chamada “ditadura do Judiciário”, para a qual a decisão é absolutamente independente dos textos legais, não havendo limites éticos à atuação jurídica. Ademais, não obstante a evidente dimensão criadora da função judicial, o Positivismo Jurídico sempre impõe limites às atividades exercidas no âmbito da sentença, através do sistema normativo vigente. Analisemos, pois, as principais vantagens e desvantagens do direito positivista, na pós-modernidade.

Primeiramente, faz-se imprescindível combater o mito existente em torno do positivismo dogmático: a idéia de que a separação entre o direito e a moral constitui um mau em si mesmo. Se Jesus Cristo era um jusnaturalista, Hitler também o foi. Ademais, como aponta João Maurício Adeodato, em sua “Ética e Retórica”, “o direito natural parte do princípio antidemocrático de que há um conteúdo de justiça apriorístico em relação ao direito positivo, o qual precisa curvar-se a esses princípios e deve ser imposto a todos os desviantes e recalcitrantes”[4]. Assim, sobrepondo-se à rigidez do direito natural, o juspositivismo promove uma maior flexibilidade no sentido de justiça, consolidando, de certa forma, a ética tolerante no mundo contemporâneo.

Destarte, ao fixar previamente os textos normativos, o positivismo jurídico possibilita uma maior diversidade de posturas e comportamentos na sociedade, reprimindo apenas os atos que violam as regras do ordenamento jurídico vigente. Trata-se do processo de não-interferência dos outros subsistemas sociais – como, v.g., a moral, a religião e os usos sociais – no universo jurídico. Por outro lado, o juspositivismo também acarreta sérios impasses na contemporaneidade: isto é – conforme já apontamos –, a legitimação confunde-se, progressivamente, não só com a legalidade, mas inclusive com a validade das normas jurídicas.

7. Conclusão:

Em suma, como explicitamos no decorrer desta análise, o processo de complexificação social – decorrente, sobretudo, da crescente diferenciação entre as ordens normativas – traz à tona os principais problemas éticos enfrentados pelo direito dogmaticamente organizado. Assim sendo, em face das transformações advindas da pós-modernidade, cria-se uma imagem de autonomia e superioridade do Judiciário frente ao Legislativo, o que acarreta uma sobrecarga na decisão concreta e, por conseguinte, a ineficácia do direito vigente.

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