Resumo: Trabalho sobre a possibilidade de ser concedida guarda a terceiros estranhos a relação processual.

Palavras-Chave: guarda, terceiro, relação processual. Concessão. Estranhos.

1-Breve introdução

Tal trabalho, ainda que bem sucinto, busca demonstrar a possibilidade e a aplicabilidade do §5º do art. 1.584 do Código Civil.

O estudo foi originado a partir de um caso concreto, onde a avó materna, requereu a concessão de guarda de seus netos em seu favor, entretanto, após a realização de perícia, qual seja o estudo social do caso, apontou que um dos menores, objetos do pedido de guarda, não residia com a autora, mas sim com o avô paterno, que também lhe dispensava todos os cuidados, carinho, afeto, ou seja, provia todos os meios a fazer o menor ter uma boa vida.

2- Da concessão de guarda a terceiros estranhos a relação processual

A orientação magna da Constituição Federal de 1988 até ao Estatuto da Criança e Adolescente (ECA) é o bem-estar do menor restando de lado todas as demais questões sejam de natureza biopsicossocial que porventura surjam.

A própria concepção contemporânea de família já não mais aquela do modelo tradicional e presa tão somente aos laços sanguíneos, e a prova cabal disto é a igualdade entre toda e qualquer filiação perante a CF/88.

A regulamentação da guarda dos filhos não leva em consideração outros direitos senão aqueles inerentes aos próprios menores, em atenção à teoria da proteção integral da criança e do adolescente, respaldada pela própria Constituição Federal em seu art. 227.

Do dispositivo constitucional acima, pode-se extrair pelo menos dois princípios: o do melhor interesse do menor (explanado no parágrafo anterior) e da afetividade, ambos conseqüência do princípio maior da dignidade humana.

O Princípio da Afetividade leva em consideração muito mais os laços afetivos que os biológicos a fim de se atender ao princípio do melhor interesse, na busca da melhor solução para o conflito de interesse entre o infante e outra pessoa, sendo que o do menor prevalece sobre o de outra pessoa.

Nesse sentido são os seguintes julgados, do Tribunal de Justiça de Sergipe e Rio Grande do Sul, respectivamente:

Ementa:

Apelação Civil. Genitor do menor. Guarda deferida à tia. Melhor interesse da criança resguardado. Réu citado. Revelia. Ausência dos seus efeitos. Direito indisponível. Inexistência de provas que impossibilitem a concessão da guarda deferida pela instância a quo. I-In casu embora não incida os efeitos da revelia, não logrou êxito o réu ora apelante, em demonstrar a impossibilidade de concessão da guarda, lastreada em provas e evidências que apontam que o melhor interesse do menor fora atendido. II-Correta a concessão da medida deferida à tia do infante, com lastro em disposições ínsitas no Estatuto da Criança e do Adolescente. III-Recurso desprovido. Julgamento unânime (TJ-SE - AC: 2006200819 SE, Relator: DESA. CLARA LEITE DE REZENDE, Data de Julgamento: 03/04/2007, 1ª.CÂMARA CÍVEL)

Ementa:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE DESTITUIÇÃO DO PODER FAMILIAR. DESABRIGAMENTO DA INFANTE. GUARDA PROVISÓRIA DEFERIDA À TIA PATERNA. MELHOR INTERESSE PRESERVADO. Nos termos do ECA, deve ser priorizado o convívio com a família natural ou substituta em relação ao abrigamento da criança. Comprovadas as condições favoráveis e o parentesco da atual guardiã, tia paterna da infante, que estava abrigada, justifica-se suficientemente a manutenção da decisão agravada, nos termos do artigo 19 do Estatuto da Criança e do Adolescente. NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO. (Agravo de Instrumento Nº 70046998647. (TJ-RS - AI: 70046998647 RS, Relator: Alzir Felippe Schmitz, Data de Julgamento: 15/03/2012, Oitava Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 21/03/2012)

Ementa:

APELAÇÃO CIVEL. GUARDA. DEFERIDA À TIA-AVÓ. Estando a criança, desde fevereiro de 2010, com a tia-avó, na mesma casa em que residia com a mãe antes do falecimento desta, e não tendo vindo aos autos qualquer indicativo de que tal situação deva ser alterada, impõe-se que assim permaneça, como forma de preservar sua rotina, já alterada quando da perda prematura da genitora. Ao genitor deve ser assegurado o direito de visitas, estimulando a formação dos vínculos afetivos. NEGARAM PROVIMENTO. UNANIME. (Apelação Cível Nº 70059174961, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Luiz Felipe Brasil Santos, Julgado em 26/06/2014) (TJ-RS - AC: 70059174961 RS, Relator: Luiz Felipe Brasil Santos, Data de Julgamento: 26/06/2014, Oitava Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 04/07/2014)

Ementa:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE GUARDA. GUARDA PROVISÓRIA DEFERIDA EM FAVOR DA TIA MATERNA. RETOMADA DO ENCARGO PELA GENITORA, QUE DETÉM PLENAS CONDIÇÕES DE DESEMPENHÁ-LO. MANUTENÇÃO. AMPLIAÇÃO DAS VISITAS À TIA. DESCABIMENTO. 1. Caso em que a guarda provisória do infante foi inicialmente deferida à tia, irmã da genitora, em razão da notícia de agressões praticadas no ambiente familiar materno. 2. No entanto, a prova colhida durante a instrução não confirmou a alegada ocorrência de agressões, não tendo sido constatada nos estudos técnicos realizados com o grupo familiar a efetiva situação de risco a que poderia o infante estar submetido na companhia da mãe e do padrasto. Assim, e inexistindo qualquer evidência de que a genitora não esteja habilitada a exercer satisfatoriamente o encargo, mesmo porque sempre o exerceu em relação a seus outros dois filhos, foi corretamente determinada na origem a retomada da guarda pela mãe, não havendo que se falar em compartilhamento do encargo. 3. O regime de visitação à tia estabelecido na sentença atende ao propósito, devendo sua revisão ser objeto de ação própria. APELAÇÃO DESPROVIDA. (Apelação Cível Nº 70066618729, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ricardo Moreira Lins Pastl, Julgado em 12/11/2015). (TJ-RS - AC: 70066618729 RS, Relator: Ricardo Moreira Lins Pastl, Data de Julgamento: 12/11/2015, Oitava Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 16/11/2015)

Os direitos ora postulados têm como titulares ambos os pais das crianças, ou apenas um deles, se o outro tiver falecido, detentores do poder familiar, os quais têm o dever de defender a guarda dos filhos, direitos esses, por oportuno, pertencentes muito mais aos filhos que aos próprios pais. Esses direitos, não custa lembrar, têm o devido assento constitucional.

Com isso, no contexto apresentado, considerando o melhor interesse da criança e conforme o art. 33, § 1º e 2º do Estatuto da Criança e do Adolescente verificou-se que o laudo social realizado naqueles autos manifestou-se favorável ao pedido da requerente, uma vez que apontou que um dos menores, objetos do pedido de guarda, não residia com a autora, mas sim com o avô paterno, que também lhe dispensava todos os cuidados, carinho, afeto, ou seja, provia todos os meios a fazer o menor ter uma boa vida.

A guarda, como instituto que visa à proteção dos interesses da criança, permite colocá-la em família substituta, de forma a garantir-lhe ambiente saudável para seu crescimento físico e psicológico. O detentor da guarda deve garantir não só o apoio material, mas, também e principalmente, educação e assistência moral.

Por meio de estudo social, constatou-se que um dos menores residia com a requerente, a qual dispensava todos os cuidados necessários à sua educação, desenvolvimento e mantença, com ajuda do pai requerido.

Aliás, a guarda dos filhos é dever-direito dos pais, nos precisos termos do art. 1.634 do Código Civil, e somente em situações excepcionais, pode ser conferida a guarda a terceiros, como regra o art. 28 e seguintes do ECA.

Pelo que ficou estabelecido no estudo, arranjo familiar apontado já contaria com a concordância de todos os envolvidos e foi o que pareceu, aos técnicos, o que melhor ampararia os interesses das crianças.

O art. 33 da Lei n° 8.069/90 dispõe:

Art. 33. A guarda obriga à prestação de assistência material, moral e educacional à criança ou adolescente, conferindo a seu detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais.

A guarda, como instituto assegurado pela lei 8.069/90, é entendida pela jurisprudência e doutrina como sendo o conjunto de relações jurídicas que existe entre uma pessoa e o menor, dimanados do fato de estar este sob o poder ou a companhia daquela, e da responsabilidade daquela em relação a este, quanto a vigilância, direção e educação.

Ressalte-se, que a Guarda não é só poder, pela similitude que mantém com a autoridade paternal, mas, sobretudo, um dever imposto por dispositivo legal de ordem pública, razão pela qual se pode conceber esse exercício como um poder-dever que, se violado injustificadamente, acarreta ao titular providências administrativas, cíveis e, até mesmo, penal.

É sabido que, a guarda pressupõe assistência material, moral e educacional, e tem como objetivo regularizar uma situação de fato. O conceito de guarda é derivado do antigo alemão warten (guarda, espera), de que proveio também o inglês warden (guarda), de que se formou o francês garde, pela substituição do w em g, é empregado, sem sentido genérico, para exprimir proteção, observação, vigilância ou administração. Ao conceito de guarda alia-se o de responsabilidade, vindo do vocábulo respondere, tomado na significação de responsabilizar-se, vir garantindo, assegurar, assumir o pagamento do que se obrigou ou do ato praticou.

O art. 227 caput, da Carta da República prescreve:

Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

Portanto, a guarda é um direito que impõe extensos deveres para com o menor. O instituto da guarda implícito no texto constitucional vem garantir a toda criança o direito de ter um guardião a protegê-la, prestando-lhe toda assistência na ausência dos genitores, porém não se confunde com o pátrio poder. Apesar de ser essência deste, nele não se esgota, pois a guarda pode ser exercida isoladamente e o pátrio poder pode existir sem a guarda.

Para a regularização da guarda basta a concordância dos pais biológicos, a recomendação do laudo social a ser realizado pela equipe interprofissional no sentido de aferir as reais condições em que vive a menor, se o pedido visa a atender os seus interesses.

A guarda é um instituto protetor dos interesses da criança e do adolescente, permitindo um substituto aos genitores da mesma, quando não poderem dar os cuidados devidos e necessários ao pleno desenvolvimento da criança, assegurando-a o crescimento físico e psicológico.

Assim, pelo que concluiu o estudo social do caso, esse arranjo familiar já contaria com a concordância de todos os envolvidos e foi o que pareceu, aos técnicos, o que melhor ampararia os interesses das crianças.

Ressalta-se, que, pelo estudo, a guarda do filho mais velho, ainda menor, ficaria com o avô paterno.

A grande dúvida pairaria sobre a possibilidade ou não de ser concedida guarda a alguém que não é parte do processo, ou seja, não faz parte da lide.

Ora, diante da conclusão do laudo social, mencionando que o arranjo familiar é satisfatório aos menores, bem como que ambos os avós dispensam excelentes cuidados aos mesmos, proporcionando carinho e afeto as crianças, e ainda que o pai sempre visitaria os menores e lhes prestaria auxílio financeiro, moral e afeto, bem como pelo permissivo do §5º do art. 1.584 do Código Civil, entendo pela clara possibilidade de ser aplicado o §5º do art. 1.584 do Código Civil, como dito linhas acima, uma vez que estão presentes os requisitos para deferimento da guarda ao referido avô sem a necessidade do mesmo compor a lide.

Não se divisando, com a indispensável consistência, qual dos genitores está em melhor condições de exercer a guarda dos filhos, deve ser prestigiada a decisão judicial que, à luz das provas coligidas, se revela a que mais se aproxima do ideal de proteção e de garantia do bem estar das crianças cuja guarda é disputada pelos pais.

A guarda dos filhos menores constitui dever dos pais (CC, art. 1.566, IV) e um dos apanágios do poder familiar (CC, art. 1.634, II).

Não pode, assim, ser outorgada a terceiros a não ser em hipóteses excepcionais fundamentadas no exclusivo interesse dos menores (CC, art. 1.586).

Em que pese, pois, a guarda estar situada no poder familiar, a legislação vigente não exclui a possibilidade de que seja atribuída a outras pessoas ou instituições em melhores condições de exercitá-la, contanto que a migração seja orientada para o fim maior de preservar os interesses dos menores.

Por essa razão, o fato de o avô paterno não figurar como parte no processo não impede que lhe seja atribuída a guarda, mormente quando ostenta condições adequadas para o seu desempenho, na linha do que prescreve o artigo 1.584, §5º, do Código Civil.

Nesse sentido, decidiu o Superior Tribunal de Justiça:

Nas decisões sobre a guarda de menores, deve ser preservado o interesse da criança, e sua manutenção em ambiente capaz de assegurar seu bem estar, físico e moral, sob a guarda dos pais ou de terceiros. (REsp 686.709/PI, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, 3ªT, DJ 12/03/2007, p. 220).

Nesse sentido ainda:

DIREITO CIVIL. AÇÃO DE GUARDA. TUTELA ANTECIPADA. FILHOS MENORES. GUARDA PROVISÓRIA ATRIBUÍDA À AVÓ MATERNA. POSSIBILIDADE. PRESERVAÇÃO DA INCOLUMIDADE FÍSICA E MENTAL DAS CRIANÇAS. PRINCÍPIO DA SUPREMACIA DO INTERESSE DOS MENORES. I. A GUARDA DOS FILHOS MENORES CONSTITUI DEVER DOS PAIS (CC, ART. 1.566, IV) E UM DOS APANÁGIOS DO PODER FAMILIAR (CC, ART. 1.634, II), MAS PODE SER ATRIBUÍDA A OUTRAS PESSOAS OU INSTITUIÇÕES EM MELHORES CONDIÇÕES DE EXERCITÁ-LA, CONTANTO QUE A MIGRAÇÃO SEJA ORIENTADA PARA O FIM MAIOR DE PRESERVAR OS INTERESSES PREVALECENTES DAS CRIANÇAS. II. LEVANDO SEMPRE EM CONTA A SUPREMACIA DO INTERESSE DOS MENORES, AO MAGISTRADO É PERMITIDO REGULAMENTAR A GUARDA DE ACORDO COM OS PARÂMETROS FÁTICOS E JURÍDICOS DO CASO CONCRETO, AINDA QUE DE FORMA DIVERSA DA PRETENSÃO EXTERNADA POR UM OU AMBOS OS GENITORES. III. O FATO DE A AVÓ MATERNA NÃO FIGURAR COMO PARTE NO PROCESSO NÃO IMPEDE QUE LHE SEJA ATRIBUÍDA PROVISORIAMENTE A GUARDA, MORMENTE QUANDO OSTENTA CONDIÇÕES ADEQUADAS PARA O SEU DESEMPENHO, NA LINHA DO QUE PRESCREVE O ARTIGO 1.584, § 5º, DO CÓDIGO CIVIL. IV. MANTÉM-SE A DECISÃO QUE, EM SEDE DE ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA JURISDICIONAL, PONDERA ADEQUADAMENTE AS CIRCUNSTÂNCIAS DA CAUSA E ATRIBUI À AVÓ MATERNA A GUARDA PROVISÓRIA DOS NETOS. V. DIANTE DA NECESSIDADE DE RESGUARDAR O CONFORTO FÍSICO E EMOCIONAL DOS MENORES, A CAUTELA RECOMENDA QUE A MUDANÇA DA GUARDA DEFINITIVA SEJA PRECEDIDA DO ENRIQUECIMENTO DOS AUTOS COM SUBSÍDIOS PROBATÓRIOS AMPLAMENTE ELUCIDATIVOS. VI. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJ-DF - AGI: 20130020218672 DF 0022778-41.2013.8.07.0000, Relator: JAMES EDUARDO OLIVEIRA, Data de Julgamento: 11/12/2013, 4ª Turma Cível, Data de Publicação: Publicado no DJE: 14/01/2014. Pág.: 82)

Ementa:

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. TUTELA ANTECIPADA. GUARDA PROVISÓRIA DE ADOLESCENTE. DECISÃO ADOTADA À LUZ DAS PROVAS DOS AUTOS. PRINCÍPIO DA SUPREMACIA DO INTERESSE DO MENOR. DECISÃO MANTIDA. I. A guarda dos filhos menores constitui dever dos pais (CC, art. 1.566, IV; ECA, art. 22) e um dos apanágios do poder familiar (CC, art. 1.634, II), de maneira só pode ser outorgada a terceiros em hipóteses excepcionais fundamentadas no exclusivo interesse da criança ou do adolescente (CC, art. 1.586; ECA, art. 28). II. A guarda provisória pode ser atribuída a terceiro que, em dado momento histórico, se revela em melhores condições de exercitá-la, contanto que a migração seja orientada para o fim maior de preservar os interesses prioritários da criança ou do adolescente, na linha do que prescreve o artigo 1.584, § 5º, do Código Civil. III. Deve ser prestigiada a decisão judicial que, à luz do quadro de provas dos autos, outorga a guarda provisória à pessoa que mais se aproxima do ideal de proteção e de garantia do bem estar da criança ou do adolescente. IV. Recurso conhecido e desprovido. (TJ-DF - AGI: 20150020076839, Relator: JAMES EDUARDO OLIVEIRA, Data de Julgamento: 15/07/2015, 4ª Turma Cível, Data de Publicação: Publicado no DJE: 04/09/2015. Pág.: 176)

Não se divisando, com a indispensável consistência, qual dos genitores está em melhor condições de exercer a guarda dos filhos, deve ser prestigiada a decisão judicial que, à luz das provas coligidas, se revela a que mais se aproxima do ideal de proteção e de garantia do bem estar das crianças cuja guarda é disputada pelos pais.

3- Conclusão

Dessa forma, tendo em vista a necessidade de resguardar o conforto físico e emocional dos menores, não se pode negar validade e reconhecimento jurídico a uma situação de fato, que claramente protege os interesses dos menores, onde, são dispensados todos os cuidados para que os mesmos possam ter uma boa formação, tanto moral quanto financeira, lhes permitindo viver em um ambiente saudável que lhes permita se desenvolver em sua plenitude como seres humanos.

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