RESUMO: O presente artigo tratará da discriminação estética, abordando a ideia do belo e do feio dentro dos contratos de trabalho, além disso, analisará os fatores de discrímen mais relevantes dentro dos julgados dos tribunais brasileiros. A escolha dessa temática se deu em razão da frequência de casos que tem aparecido nos Tribunais Trabalhistas, e suas diferentes decisões, ou seja, não há uma imutabilidade nas decisões e muito menos um precedente, já que deve ser analisado cada caso concreto. O objetivo foi verificar, com base nas decisões, a solução encontrada por parte dos Tribunais em analisar os pedidos de indenização por danos morais dos empregados já que o ordenamento jurídico não trata especificamente de cada fator estético e discriminatório.

Palavras-chave: discrímen; tribunais brasileiros; caso concreto.

1.    INTRODUÇÃO

Muito comum nas relações de trabalho discriminações feita por empregadores, em que, diante de um mercado competitivo, valoriza cada vez mais a imagem, além de uma vasta mão-de-obra de trabalhadores disponíveis, as empresas tentam se destacar com atributos que a indústria da imagem tem dito que é ou não belo. A aparência física sempre teve relevância nos contratos de trabalho, por óbvio, o conceito de estética é alterado conforme a época e a civilização.

Por isso, o presente artigo tem como objetivos analisar se essas discriminações constantes feitas por empregadores são ou não razoáveis, analisar qual o parâmetro deve ser utilizado para realizar uma discriminação.O interesse pela temática se deu pelos constantes julgados dos Tribunais do Trabalho, que se variam seus posicionamentos conforme o caso concreto, ou seja, não há uma fórmula para estabelecer o que é ou não discriminação, por isso, se viu necessário analisar qual é o parâmetro utilizado pelos julgados e os fatores de discrímen.

No que tange a relevância do estudo desse tema, se ver como destaque para área de direito do trabalho e constitucional, já que buscar analisar as discriminações estéticas no âmbito laboral, através da análise de diversos julgados e doutrinas específicas. É necessário salientar a importância deste estudo para a sociedade, que visualizará como os Tribunais têm entendido quando se trata dessa temática.

2.    ESTÉTICA E DISCRIMINAÇÃO  

2.1 Conceito de estética

De acordo com o dicionário Aurélio “estética: sf. Estudo das condições e dos efeitos da criação artística.” (FERREIRA, 1993, p.230). Já o dicionário jurídico traz que estética Na linguagem filosófica, é a ciência que tem por objeto o juízo de apreciação, determinante do belo nas produções artísticas. Trata-se da ciência do belo ou da filosofia da arte.

Cândido de Figueiredo em seu dicionário também traz o conceito de estética vinculado ao belo “Estética, f. Filosofia das belas-artes. Ciência que determina o caráter do belo nas produções naturais e artísticas. (FIGUEIREDO, 1947, p.2378)

Juarez Moraes Avelar traz que:

A palavra estética, etimologicamente, provida do grego aisthetiké, significa “compreensão pelos sentidos”, capacidade de sentir. Portanto, a dimensão estética penetra em nossos sentidos, enquanto conhecimento, e, em nossos sentimentos, como forma de gerar sensações agradáveis ou não. E, no momento em que o homem adquire pelos sentidos a compreensão das suas diferenças corporais com o semelhante, surge o desconforto, o desequilíbrio emocional e uma exigência íntima de eliminá-las, porquanto processou-se subjetivamente um juízo de valor estético.  A consequente perda da auto-estima gera a desesperança, a autopiedade, o ressentimento, a inversão, a timidez, o medo, a inveja e a revolta. (AVELAR, 2000, p. 172)

Faz-se importante dentro da compreensão de estética diferenciar os conceitos de beleza, belo e feio, já que a estética está associada a essas três expressões. Ressalte-se a dificuldade de se conceituar tais institutos, são todos subjetivos e se modificam com o passar do tempo e com as tendências dentro de uma sociedade.

Para Hegel, o belo é um conceito objetivamente determinável e racionalmente reconhecido. Se hoje tal concepção nos parece inviável, no século XVIII já possuía fortes objeções. Ou melhor, nesta época, segundo Gérard Bras, já se percebia a recusa em aceitar pressupostos acadêmicos absolutos que regulariam os princípios segundo os quais as obras de arte deveriam ser edificadas. A busca por tais pressupostos tinha como base o pensamento de Aristóteles, que em sua Poética pretendia postular a elaboração das obras de arte segundo o princípio racional do belo. Contra tal objetividade racional do belo surge a “estética do sentimento”, segundo a qual, tal categoria estaria fundada no gosto e, portanto, subjetivamente. Isto é, ante a multiplicidade de coisas belas que nos tocam e nos sensibilizam, torna-se impraticável uma regulação dos princípios artísticos. (FERREIRA, 2011)

No que tange ao feio, pensar sobre ele é um exercício mental que confronta o que antes a mente humana já definiu como belo. Ou seja, definir o feio ainda está muito interligado ao que inicialmente se entende por bonito. E foi assim que surgiu a concepção de feio, de dentro da criação divina, daquele que deu as costas à deus: o diabo. Vilém Flusser escreveu sobre o negativo da figura do diabo: “Nós, os ocidentais, somos produtos de uma tradição oficial que pinta o diabo em cores negativas, a saber, como o opositor de Deus”. (FLUSSER, 1965, p.16).

Já a beleza, é um conceito que relaciona com a atração relativa dos seres humanos influencia o que as pessoas pensam a respeito uma das outras, autor ressalta alguns benefícios de pessoas consideradas atraentes tais como: seus parceiros se sentem mais atraídos e elas são consideradas mais inteligente e sociáveis. Existe uma teoria da existência da beleza que está baseada na teoria da evolução biológica e psicológica em que a beleza tem o simples propósito de atrair o outro para a reprodução. (SONES, 2000)

Juarez Moraes Avelar expõe que, desde a vida intrauterina, o cérebro capta impressões do mundo exterior “desde a infância, o ser humano aprende a conceituar como belo tudo que é similar às imagens das pessoas do grupo familiar, impregnadas desde cedo em sua mente. (AVELAR, 2000)

Conclui-se que a conceituação de estética varia conforme a época, a civilização, o emprego de imagens para a criação do mito de beleza. Hoje, a própria mídia e as redes sociais vêm interferindo de forma constante nestes conceitos, de forma que são extremamente subjetivos.

2.2 Conceito de Discriminação

 O Ministério do Trabalho através do Programa Nacional de Direitos Humanos e da OIT editou “Brasil, gênero e raça”, trazendo o conceito de discriminação. “Discriminação é o nome que se dá para a conduta (ação ou omissão) que viola direito das pessoas com base em critérios injustificados e injustos tais como raça, o sexo, a idade, a opção religiosa e outros.” (PDH, p. 14)

Cândido de Figueiredo traz que discriminar é discernir, ou seja, discriminar as razões de uma teoria, separar, diferenciar, discriminar o bem e o mal. (FIGUEIREDO, 1947).

Ainda no que tange ao conceito:

Sem pertinência lógica ou preconceituosamente, para eliminar o indivíduo ou o objeto analisado mediante mero raciocínio subjetivo; distinção feita entre pessoas ou objetos, eliminando uns em benefício de outros, para satisfazer anseios e idéias preconcebidas; separação através de tirocínio sem balizamento objetivo; discernimento feito por alguém, que leva o indivíduo ou objeto distinguido à situação de inferioridade, embora, antes, fossem uns e outros iguais ou semelhantes entre si.(LIMA, 1997, p.33)

De acordo com Maria Helena Diniz, no que tange ao aspecto jurídico de discriminação:

Na linguagem jurídica em geral, indica: a) ato de separar uma coisa que está unida a outra; b)separação entre coisas, cargos, serviços, funções ou encargos iguais, similares ou diferentes; c) definição; d) limitação decorrente da individuação da coisa; e)classificação de algo, fazendo as devidas especificações; f)tratamento preferencial de alguém, prejudicando outrem. (DINIZ, 1998, p. 191)

É necessário ressaltar que a doutrina faz uma classificação no que tange a discriminação, que para alguns pode ser classificada em quatro categorias, quais sejam, negativa, positiva, direta e indireta.

Octavio Bueno e Estêvão Mallet trazem essa classificação:

A direta se verifica quando o empregador adota diretriz não admitir mulheres a seu serviço. A indireta se configura quando certos setores da economia se mostram estruturados de forma a mais favorecer o empregado dos homens. A discriminação negativa é a que resulta na recusa do trabalho de mulheres; a positiva é a que as favorece, como ocorreria com companhia de aviação que só admitisse aeromoças a seu serviço. (MAGANO; MALLET, 1993, p. 166)

Alice Monteiro de Barros classifica em direta e indireta: “A direta pressupõe um tratamento desigual fundado em razões proibidas, enquanto a discriminação indireta traduz um tratamento formalmente igual, mas que produzirá efeito diverso sobre determinados grupos.” (BARROS, p. 138, 1995)

De acordo com Christiani Marques:

A discriminação direta está relacionada com a adoção de disposições gerais que estabelecem distinções em critérios proibido; a indireta, com situações, regulamentações aparentemente imperceptíveis, mas que criam desigualdades em relação a pessoas que têm a mesma característica. Por isso, é preciso identificar o chamado fator de discrímen, já que a legislação não impossibilita a discriminação, “deverá existir correlação lógica entre o fator da desequiparação e a distinção estabelecida.” (MARQUES, 2002, p.184)

Celso Antônio Bandeira de Mello traz que:

A razão é simples, Aquilo que se há de procurar para saber se o cânone da igualdade sofrerá ou não ofensa em dada hipótese, não é o fator de desigualação(...) Em verdade, o que se tem de indagar para concluir se uma norma desatende a igualdade ou se convive bem como ela é o seguinte: se o tratamento diverso outorgado a uns for “justificável” por existir uma “correlação lógica” entre o “fator discrímen” tomado em conta e o regramento que se lhe deu, a norma ou a conduta são incompatíveis com o princípio da igualdade; se, pelo contrário, inexistir esta relação de congruência lógica ou – o que ainda seria mais flagrante- se nem ao menos houvesse um fator de discrímen identificável, a norma ou a conduta serão incompatíveis com o princípio da igualdade. ( MELLO, 2003, p.14)

Portanto, analisado os fatores de discrímen, e sendo estes justificáveis, não há que falar em discriminação ilegal ou inconstitucional. Ressalte-se que as discriminações que serão tratadas nesse artigo não visam esgotar as hipóteses, apenas tratar de algumas comumente encontradas nos julgados da justiça do Trabalho, demonstrando as hipóteses de discriminações necessárias bem como as estabelecidas com base em critérios proibidos.

3 HISTÓRICO DA ESTÉTICA NO MUNDO

O conceito e a ideia do que seria a estética, varia conforme o tempo, o lugar e até mesmo as circunstancias. De uma maneira bem genérica, percebe-se que as transformações no mundo acontecem de maneira muito rápida. A título de exemplo, o padrão de mulher bonita no século XV a XVII era possuir formas arredondadas, com o passar do tempo esse conceito se transformou de maneira totalmente contrária e hoje as mulheres cada vez mais magras são o padrão das passarelas do mundo inteiro.

Christiani Marques (MARQUES, 2002) relata um pouco do histórico da estética. Na mitologia greco-romana, a deusa Afrodite(do grego Afros, nascida na espuma) foi a mais bela do Monte Olimpo, conhecida como Vênus, em Roma. Ela disputou o trono da mais bela do Monte Olimpo com Hera(rainha das deusas) e Atenas(deusa da justiça). O julgamento ficou a cargo de Páris, filho de Príamo de Tróia. Páris escolhe Afrodite e, como recompensa deu-lhe o coração de Helena(mortal). Em razão disso, Helena é roubada e inicia-se a Guerra de Tróia, que termina com a destruição da cidade.

Já na civilização egípcia, o contorno excessivo dos olhos e sobrancelhas, o desenho dos lábios e os pés expostos simbolizavam a beleza, interagindo corpo e mente. “Nas Olímpiadas gregas, os atletas competiam nus, exibindo sua beleza física, sendo vedada a presença das mulheres na arena por não terem capacidade para apreciar o belo”(DIAS, 2000. p. 24)

Já na idade média, o padrão estético exigia seios grandes e a barriga pequena Na china, o suposto ideal de beleza, fruto de uma cultura milenar que sobreviveu até o início do século XX, foi representado pelo enfaixamento dos pés (os pés eram enfaixados, dobrando todos os dedos, exceto o dedão, para dentro, sobre as solas. Quando havia arco no pé, colocava-se uma pedra para esmagá-lo). (MARQUES, 2002)

Andrea Dworkin observou que o enfaixamento dos pés na China tinha também uma explicação sexual. Acreditava-se que o enfaixamento dos pés alterasse a vagina, provocando “uma exaltação sobrenatural” durante o sexo. Portanto, como explicou o diplomata chinês, o “sistema realmente não era opressor”. Dworkin, porém, escreveu que a carne muitas vezes apodrecia durante o enfaixamento e que porções da sola descolava e às vezes um ou mais dedos caíam. Era a essência da atração sexual. Nenhuma menina chinesa podia suportar o ridículo de ser chamada de demônio de pés grandes e a vergonha de não poder casar. (DWORKIN, 1990)

Vera Golik traz que:

Os padrões de beleza são dinâmicos e mudam de acordo com a sociedade na qual se acham inseridos. Talvez não haja exemplo melhor que a diva Marilyn Monroe, o mito erótico por excelência do cinema norte-americano. Com pouco mais de 1,60 m, a estrela, que chocou a nação mais poderosa do mundo ao sussurrar um parabéns-pra-você ao então presidente Kennedy, seria considerada baixinha e gorducha se ficasse ao lado de Cindy Crawford, outra prima-dona da moderna beleza norte-americana. (GOLIK, 2000, p.56)

Mesmo com o tempo, a forma estética ligada ao corpo continua valorizada. No mundo contemporâneo é comum o aparecimento de doenças como a bulimia, a anorexia e tantas outras de aspecto psicológico. Engordar significa estar fora dos padrões de beleza nos tempos atuais.

Conforme ilustra novamente Vera Golik “Que loucura! No outro prato da balança, é triste ver meninas de 12,13,14 anos parando de comer, tornando-se anoréxicas não por terem algum dia subido muito o peso, mas simplesmente pelo pânico de engordar e ficar fora dos padrões.” (GOLIK, 2000, p.65)

É necessário destacar que o mercado de trabalho voltado para as agências de modelo tem provocado doenças, que contribuem cada vez mais para o aparecimento de distúrbios mentais. Mas até onde existe o limite? As empresas podem discriminar e exigir padrões de magreza que ultrapassam a vida saudável?

A legislação portuguesa admite desigualar, para a atividade profissional ligada à moda, arte e espetáculo, através do Decreto n.392/1979. Já no Brasil, devemos utilizar a CLT, no tocante as relações de emprego, em que trata das regras específicas do contrato de trabalho, sabe-se que é vedada a discriminação se não houver um critério suspeito razoável.

Diante do exposto, conclui-se que apesar dos costumes em cada momento histórico serem completamente diferentes, ainda assim, a beleza e a forma física são supervalorizadas, o que muda apenas é o conceito do que é belo e do que é feio. E quem destoa de tais atributos, ou possua alguma deformidade ou limitação é visto como diferente, sendo objeto de discriminação.

4. FATORES DE DISCRÍMEN

4.1 Peso

O peso é um dos fatores estéticos que é comum em discriminações no âmbito da relação empregatícia. E, a sua maioria, não possui respaldo legal nem está pautado na razoabilidade, já que são poucas as funções em que se exigem aptidão física para o desempenho da atividade profissional, por isso ser torna abusiva.

Desde a proteção estabelecida no Brasil através do direito do trabalho aos hipossuficientes, qual seja, os empregados, existe uma vasta jurisprudência que demostra a quantidade de discriminações no ambiente laboral, seja na fase pré-contratual ou não.

No que tange ao peso, o TST já tem entendido em seus julgados:

DANO MORAL. FASE PRÉ-ADMISSIONAL. OBESIDADE. DISCRIMINAÇÃO.A empresa não é obrigada a admitir candidato que se apresenta para submeter-se a teste seletivo. Entretanto, excluí-lo do procedimento pré-admissional fundado na sua condição física (obesidade) pratica ato discriminatório que justifica a sua condenação ao pagamento de indenização por danos morais. Recurso de Revista de que não se conhece. (TST - RR: 4103007920085090654  410300-79.2008.5.09.0654, Relator: João Batista Brito Pereira, Data de Julgamento: 15/06/2011, 5ª Turma, Data de Publicação: DEJT 24/06/2011)

Em outro julgado o TST fundamentou sua decisão pautada na dignidade e o respeito ao trabalhador, não sendo possível a discriminação decorrente do peso e atribuir incapacidade em razão de uma condição física:

RECURSO DE REVISTA.INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL E MATERIAL. ASSÉDIO MORAL. UTILIZAÇÃO DE EXPRESSÃO DEPRECIATIVA DA CONDIÇÃO FÍSICA DO EMPREGADO. REQUISITOS ENSEJADORES. MATÉRIA DE PROVA. SÚMULA 126 DO TST. A decisão recorrida está amparada na prova testemunhal, que reconheceu nexo de causalidade entre a conduta da empresa e o dano alegado pelo reclamante, em face de ofensa a sua condição física e a sua capacidade profissional. O empregador deve estabelecer um ambiente de trabalho com tratamento de dignidade e respeito ao trabalhador, não sendo razoável que se proceda a discriminação em razão de peso, ou qualquer outro, atribuindo incapacidade para o trabalho apenas em razão da condição física do empregado. Estando, assim, a decisão atrelada aos fatos e à prova produzida, aplicável o entendimento consagrado na Súmula 126 deste Tribunal Superior do Trabalho. Recurso de revista não conhecido. (TST - RR: 145009320065090872, 14500-93.2006.5.09.0872, Relator: Aloysio Corrêa da Veiga, Data de Julgamento: 18/12/2007, 6ª Turma,, Data de Publicação: DJ 15/02/2008.)

Além disso, há diversos julgados os Tribunais Regionais do Trabalho tem concedido indenização por danos morais a empregados que sofreram algum ato discriminatório em razão do seu peso.  Um professor de educação física obeso, de uma escola de Maringá(PR)foi indenizado em R$ 10 mil ao alegar que foi chamado de gordo e de ser incapaz de ser bom professor de educação física. A decisão da 6ª Turma do TST foi unânime. Para o relator, ministro Aloysio Corrêa da Veiga "deve a empresa cuidar para um ambiente de respeito com o trabalhador, não possibilitando posturas que evidenciem tratamento pejorativo, ainda mais em razão da condição física, o que traz sofrimento pessoal e íntimo ao empregado, pois além de ser gordo ainda tem colocado em dúvida a sua competência profissional".

Como não há regra que defina claramente em quais situações as empresas podem interferir na aparência de seus funcionários, as decisões têm sido tomadas a partir da aplicação da dignidade da pessoa humana e razoabilidade, como afirma o juiz do trabalho Rogério Neiva Pinheiro, que atua em Brasília.

Outro caso interessante foi o da Terceira Turma do Tribunal Superior do Trabalho que condenou a empresa Intermédica Sistema de Saúde S. A. a pagar indenização no valor de R$ 10 mil a uma empregada que sofreu discriminações por desenvolver obesidade mórbida. De acordo com o voto do relator, ministro Maurício Godinho Delgado, o tratamento dispensado pela empresa desrespeitou os princípios fundamentais da dignidade da pessoa humana, do valor social do trabalho e da isonomia de tratamento, a Turma restabeleceu sentença da 4ª Vara do Trabalho de São Paulo, apenas readequando o valor inicialmente arbitrado.

A supervisora, admitida pela Intermédica como recepcionista em 1989, trabalhou por quase 20 anos, até ser dispensada em 2008. Ela informou na reclamação trabalhista, que nos últimos anos do contrato, por conta dos problemas hormonais decorrentes de tratamentos de fertilidade, seu peso aumentou acima do normal - e, por isso, passou a ter problemas também no ambiente de trabalho. Seu superior imediato, por diversas vezes e de forma irônica, dizia que ela precisava emagrecer porque o padrão da empresa era de mulheres loiras de olhos claros, cabelos lisos e magras, pois os clientes preferiam ser atendidos por uma mulher bonita, e não por uma pessoa largada.

As cobranças acabaram gerando estresse, constrangimento e depressão. Com o diagnóstico de obesidade mórbida, os médicos da empresa disseram que a solução do problema não era clínica, mas cirúrgica, mas o plano de saúde da empregada não cobria esse tipo de procedimento. Enquanto a supervisora aguardava pela cirurgia na rede pública, a chefia mudou suas funções, designando-a para a fiscalização de terceiros, tarefa conhecida na empresa como geladeira. O novo chefe, segundo a funcionária, também fazia comentários depreciativos e a ameaçava de demissão, o que acabou acontecendo em 2008, com sua exclusão do plano de saúde.

Na reclamação trabalhista, a empregada assinalou que a obesidade mórbida é uma doença crônica, e não relaxo, como era taxada pela empresa - que, por sua vez, não autorizou a cirurgia. Entre outras verbas, pediu reparação por dano moral no valor de cem vezes seu último salário, pelas humilhações sofridas no trabalho, e ainda indenização pelos danos morais e materiais sofridos por ela e pela família com a exclusão sumária do plano de saúde.

As testemunhas ouvidas pelo juízo da 4ª Vara do Trabalho de São Paulo confirmaram os abusos de autoridade praticados pelos superiores hierárquicos. A sentença deferiu reparação no valor de R$ 30 mil, mas indeferiu o pedido relativo ao plano de saúde. Cessado o contrato de trabalho, a empresa não é obrigada à manutenção do plano de saúde, exceto se o empregado demonstrar interesse em mantê-lo, arcando com a integralidade do valor, o que não foi o caso. (RR-185900-87.2008.5.02.0004 de 3ª Turma, 03 de Outubro de 2012 TST - RR - 185900-87.2008.5.02.0004 - Data de publicação: 05/10/2012)

Em outras situações, no entanto, foi negado o pedido indenizatório, a exemplo do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª região, que entendeu que não se caracteriza discriminação o fato da empresa auxiliar seus empregados no combate a obesidade através de programas de reeducação alimentar:

Dano moral: Inserção do empregado aeroviário em programa de reeducação alimentar para perda de peso que recebeu dos trabalhadores a jocosa alcunha de Free Willy. Descabimento de indenização em face da ausência de discriminação ou de situação vexatória ao trabalhador. O fato da empresa de transporte aéreo auxiliar seus empregados no combate da obesidade nada tem de ilícito ou discriminatório. Ao contrário, é benéfico duplamente. Atende aos interesses empresariais, mantendo o mesmo quadro de aeroviários, sem dispensar aqueles que ficam acima do peso e contra os padrões internacionais de atendimento aos usuários, que exigem rigorosos modelos de conduta e de apresentação. Igualmente, atende também aos interesses dos empregados em geral que, sem desembolso de qualquer montante e sem terem prejuízo de forma alguma, ficam com melhores condições de saúde quando participam dos programas de emagrecimento, inclusive em retiros alimentares programados. (TRT-2 - RECORD: 36200390202000 SP 00036-2003-902-02-00-0, Relator: RICARDO VERTA LUDUVICE, Data de Julgamento: 30/09/2003, 5ª TURMA, Data de Publicação: 17/10/2003)

Fica demonstrado por meio dessas decisões que o simples fato do empregado está ou não fora do peso saldável, ou seja, de acordo com parâmetros médicos ou até mesmo subjetivos inseridos do conceito de beleza, não significa que este terá direito a uma indenização em face da despedida, deve haver nexo de causalidade entre a despedida e a situação física do empregado além da razoabilidade, que é o principal fator de análise. Não se pode, portanto, generalizar tal fator, sendo necessário a análise do caso concreto.

4.2 Tatuagem e piercing

A pele, maior órgão do corpo humano, há muitos anos tem recebido transformações através de pinturas e até mesmo por meio de furo onde se inserem os denominados piercings. Paulo Schilder afirma que tais transformações refletem “o desejo de superar a rigidez da imagem corporal.” (SCHILDER, 1999, p.227)

De acordo com Christiani Marques a tatuagem, a marcação ou a escarificação são alterações realizadas no corpo, as quais não constituem categorias de eliminação para o exercício de emprego. Para ela o empregador não poderá exigir, para o desempenho de qualquer atividade a retirada dessa alteração, porque tal procedimento interfere na intimidade do empregado, além disso, esses fatores não alteram a capacidade laborativa do indivíduo. (MARQUES, 2002)

Analisando um caso concreto, no processo número 00350.2007.002.23.00-8 perpetrado no TRT da 23ª região, uma agencia bancária foi condenado a indenizar moralmente um empregado, no valor de 90 mil reais porque além de acusar o bancário de desvio de dinheiro, o que não foi comprovado, fazia insinuações sobre a tatuagem que ele usava, dizendo que "tatuagem era coisa de malandro".

A decisão da 1ª turma do TRT de Mato Grosso confirmou sentença proferida pelo juiz Plínio Gevezier Podolan, em atuação na 2ª Vara do Trabalho de Cuiabá.

O bancário suscitou na ação que atuava como caixa e que, mesmo tendo experiência além de cursos para assumir o cargo de gerente de expansão, não foi mantido no cargo, apesar de ter permanecido nele alguns meses. Posteriormente assumiu a função de gerente administrativo com a promessa de ser efetivado, o que também não aconteceu.

Ele alegou ainda que em dezembro de 2005 fez uma tatuagem em seu corpo e que por isso um inspetor passou a persegui-lo com insinuações. Seis meses depois, sem a instauração de inquérito administrativo, foi responsabilizado por uma diferença, a menor, de 25 mil reais no setor onde atuava como chefe.

Analisando as provas nos autos, o relator, desembargador Tarcísio Valente, entendeu que o fato de o banco tê-lo preterido nas promoções, colocando-o apenas interinamente nos cargos, teria ocorrido mais por motivos econômicos do que pessoais e que não estaria caracterizado o assédio moral pleiteado.

Porém, o relator entendeu que a acusação de improbidade formulada pelo inspetor que, sem provas, responsabilizou o trabalhador pelo desfalque, ofendeu lhe a honra e a dignidade.

Também o tratamento agressivo e discriminatório por portar uma tatuagem no corpo, que estava localizada em local não aparente, "se traduz em violação a direitos fundamentais dos seres humanos, concernentes à proteção da liberdade e da intimidade, garantida constitucionalmente a todos os cidadãos", disse o relator.

O juiz entendeu clara a prática do ato ilícito pelo empregador e caracterizada a ocorrência do dano moral sendo devida a indenização. Por isso, negou provimento ao recurso do banco.

O valor da condenação que ficou estabelecido na sentença foi motivo de pedido de modificação tanto da instituição bancária quanto do trabalhador. A empresa argumentando o valor excessivo e sem critério de razoabilidade; o bancário por achar que o valor não corresponde à gravidade do dano e nem ao potencial econômico do banco.

Para ao relator, a decisão de 1º grau observou os parâmetros necessários: extensão do ato ilícito, culpa do empregador, gravidade do dano e o potencial econômico-social do ofensor, sendo este último de caráter educativo, que ajuda a inibir outras práticas semelhantes. Por isso, decidiu manter o valor da condenação.

Observa-se com essa decisão que foi utilizado como parâmetro o critério da razoabilidade, e respeitado os princípios constitucionais, entre eles, o da não discriminação, que deve ser utilizado como limite ao poder de comando e a autonomia do empregador.

No que tange ao piercing existem também decisões que comprovam que a discriminação na relação de emprego pode ser necessária e não será possivelmente geradora de danos morais, tudo isso pautado na questão da razoabilidade.

 No processo número 0006100-09.2009.5.04.0231, a 9ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho do Rio Grande do Sul julgou procedente de forma unânime o recurso de uma empresa que, em primeira instância, teve a dispensa de uma de suas funcionárias considerada sem justa causa, o que gerou a condenação das parcelas rescisórias decorrentes de tal modalidade de extinção de contrato. O empregador despediu a reclamante alegando falta grave, pois ela utilizava piercing no horário de trabalho, o que não permitido no local de trabalho.

Ocorre que a reclamada é uma padaria e a reclamante trabalhava como balconista, exercendo a função de atender a clientela e manipular alimentos. A empresa argumentou que a Resolução nº 216/2004 da Agência Nacional de Vigilância Sanitária ANVISA dispõe que os manipuladores de alimentos, quando realizando suas atividades, não podem portar adornos, a exemplo dos piercings, nem maquiagens. Com base nessa norma, a empresa advertiu a funcionária três vezes por escrito e, na ausência de uma postura diferenciada, a puniu com suspensão. A prova documental demonstrou que a funcionária foi cientificada dos termos do Regulamento Interno da Empresa sobre o cumprimento de normas de higiene e saúde relacionadas à atividade desenvolvida, mas, mesmo com as ações punitivas, não se adequou às regras.

O Relator do recurso, o Desembargador Cláudio Antônio Cassou Barbosa, fundamentou que a conduta da reclamante não se justifica, ferindo, inclusive, o bom senso, pois razoável que retirasse seus adornos quando da realização de suas atividades. E acrescentou declarando que a negativa da reclamante em cumprir com a determinação do reclamado, sujeitando este às penalidades previstas em caso de inobservância da norma regulamentar, configura ato de injustificada insubordinação, a que deu causa a trabalhadora, tornando insustentável a continuidade da relação de emprego.

Outro caso ocorreu em Poá (SP), mas diferente do julgado citado, a caixa de um supermercado conseguiu reverter a dispensa por justa causa. Na versão da empresa, a demissão foi por desídia, pelo excesso de faltas injustificadas. Na da trabalhadora, pelo fato de usar piercing no nariz, depois de três suspensões por não retirar o adorno.

A caixa alegou que o manual de recursos humanos que permitia o uso de acessórios desde que com bom senso. Segundo alegou, com a apresentação de fotografias, o piercing que usava é tão pequeno que não se percebe com um simples olhar. A interpretação da empresa, que confirmou as advertências, embora negando ter sido este o motivo da dispensa, era em sentido contrário. É proibida a utilização de tal objeto em serviço, conforme é do conhecimento da empregada, afirmou na contestação.

Como não provou a alegação de que o motivo da justa causa foram as faltas injustificadas, o supermercado foi condenado a pagar todas as verbas rescisórias à reclamante. A Primeira Turma do TST, ao negar provimento a agravo de instrumento da empresa (AIRR-2300-66.2008.5.02.0391), citou trechos do acórdão do TRT da 2ª Região, segundo o qual, além da ausência dos controles de horário, a prova oral foi inconclusiva quanto às faltas. Isso porque uma testemunha assegura que se originaram de punições pelo uso de piercing, e que, portanto, não se pode cogitar de negligência, diz o acórdão. O relator do agravo, ministro Vieira de Mello Filho, ressaltou que a conclusão do Regional foi a de que não havia elementos para corroborar a desídia, a indisciplina e a insubordinação capazes de motivar a dispensa, e a condenação foi mantida.

Percebe-se, portanto, que o simples fato de haver uma discriminação no contrato de trabalho não significa dizer que ela não será legal, ou seja, a depender da situação o uso visível de tatuagens, de piercing pode sofrer restrições, desde que exista fundamento razoável que justifique a limitação do empregado.

4.3 Cabelo e barba

Sabe-se que existem hoje diversos cabelos diferentes, até mesmo por conta das colorações, cortes e dos estilos adotados frequentemente por vários grupos da coletividade, trata-se, portanto, de uma verdadeira forma de expressão estética. A barba também é outro fator estético que tem muita ligação com a própria forma de manifestação do estilo do indivíduo.

De acordo com Christiani Marques:

 A pintura para lábios e rosto, tintura e descoloração para cabelos e o penteado são considerados formas estéticas. Então, qual a diferença entre essas pinturas e tatuagem, no contrato de trabalho? Pode o empregador interferir na intimidade do empregado que pretende quebrar a rigidez da imagem corporal? As respostas são negativas porque interferem na intimidade do empregado, visto que tais fatores não avaliam a capacidade de trabalho. (MARQUES, 2002, p. 126)

Analisando num aspecto histórico, a barba já foi fator de discussão em 1964, quando a Companhia de Aviação Espanhola Iberia proibiu os seus empregados de utilizarem barba, mas tal exigência foi abolida em 1986, por entender que não tinha compatibilidade tal pedido. (BARROS, 1997)

No que tange as decisões brasileiras acerca desses fatores, um caso que chegou ao TST, no processo número TST-RR-859-34.2010.5.04.0000, foi do advogado contratado pelo banco, que ingressou com uma Reclamação Trabalhista  alegando, na inicial, ter sido alvo de reiteradas humilhações e atos discriminatórios por parte do reclamado, principalmente na pessoa do chefe do Departamento Jurídico, à época, Sr. Wilson Gomes da Silva, que afirmava não ser “coisa de homem- o uso de cavanhaque”, falando na frente de colegas e de terceiros sobre a “barbixa- do autor”. Referiu, ainda, que tentou conversar com o gerente, mas foi sumariamente reprimido e humilhado, que lhe disse que aquilo era institucional e deveria ser respeitado.

O caso chegou ao TST que decidiu:

 AGRAVO DE INSTRUMENTO. DANO MORAL. EXIGÊNCIA DE TRABALHAR BARBEADO. Aparente violação do art. 5º, X, da Constituição da República, a ensejar o provimento do agravo de instrumento. RECURSO DE REVISTA. DANO MORAL. EXIGÊNCIA DE TRABALHAR BARBEADO. A indenização por dano moral se caracteriza quando há constrangimento ou humilhação, afetando a dignidade humana. Logo, não resta configurado dano moral porquanto na hipótese dos autos se diverge apenas sobre exigências essencialmente estéticas, sem que aos sujeitos da relação de emprego impressionem motivos étnicos, religiosos ou de qualquer outro matiz no ato de exigir ou de resistir à exigência. Recurso de revista não conhecido. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. Não configurada divergência jurisprudencial válida porque os arestos colacionados estão em dissonância com a alínea a do art. 896 da CLT. Recurso de revista não conhecido. DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS E FISCAIS. Os paradigmas transcritos estão em dissonância com a alínea a do art. 896 da CLT. Recurso de revista não conhecido. (TST, Relator: Augusto César Leite de Carvalho, Data de Julgamento: 01/12/2010, 6ª Turma)

O relator Augusto César fundamentou sua decisão alegando que na hipótese dos autos restou incontroverso o fato de que o reclamante foi admitido para ocupar a função de advogado e que ao ser admitido, mesmo não lhe tendo sido passado qualquer orientação sobre o fato de que deveria trabalhar barbeado, compareceu no primeiro dia de trabalho barbeado.

Disse ainda que, consignado, ainda, que da análise do conjunto probatório não se verifica que o reclamante tenha sofrido qualquer discriminação do banco pelo uso de cavanhaque no ambiente de trabalho.

E finalizou abordando que a indenização por dano moral se caracteriza quando há constrangimento ou humilhação, afetando a dignidade humana. E, ademais, necessária a existência de evidências processuais que caracterizem o dano sofrido, o nexo de causalidade e a configuração da culpa do empregador, que não ocorreu para ele, negando a indenização nesse caso concreto.

Outro caso em que não foi concedido dano moral, foi dos empregados do Banco Bradesco, a Quarta Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 5ª Região deu provimento ao recurso do Bradesco, excluindo condenação imposta pela 7ª Vara do Trabalho de Salvador por discriminação estética referente à proibição do uso de barba pelos seus empregados, e da imposição de normas com relação às bancárias, que não poderiam usar cabelo natural quando se tratam de pessoas de diferentes raças que não a branca, como confirma o depoimento de um trabalhador do banco, testemunha na ação. Mas mesmo assim, fico estabelecido que o banco não teria mais que pagar indenização de R$ 100 mil reais ao Fundo de Amparo ao Trabalhador (FAT), nem mesmo retratar-se publicamente por meio de notas em jornais e emissoras de televisão.

Os desembargadores acataram o voto da relatora, a desembargadora Maria das Graças Boness, que o autor da ação, o Ministério Público do Trabalho, não apresentou provas da alegada prática discriminatória, in verbis:

 Não há nos autos, com exceção do depoimento de dois sindicalistas - que pautaram suas assertivas no que ouviram falar, e não em sua vivência no ambiente bancário -, depoimentos esses colhidos unilateralmente pelo MPT fora de Juízo, qualquer prova de que o Bradesco realmente tenha estabelecido proibição a que seus empregados usassem barba no local de trabalho, tampouco se demonstrou que essa suposta conduta seria capaz de causar um dano efetivo aos trabalhadores do Banco. (Ação Civil Pública 0073200-78.2008.5.05.0007.)

A desembargadora destaca, em seu relatório, que o MPT não apontou o nome de um empregado sequer, em um universo de milhares de trabalhadores do Bradesco em Salvador, que tivesse sofrido discriminação. O voto leva em conta ainda que a prova testemunhal produzida pelo banco foi farta e segura no sentido da inexistência de conduta ou norma que impusesse discriminação estética aos seus empregados.

Para a desembargadora, ainda que houvesse alguma norma do Bradesco que proíba o uso de barba, cavanhaque, bigode ou costeleta, não se poderia falar de conduta discriminatória ou violação aos direitos dos empregados nesse caso. Finaliza a desembargadora:

 Não se pode negar ao empregador, em razão do seu poder diretivo, o direito de impor determinados padrões, de exigir dos seus empregados certa forma de se conduzir no ambiente de trabalho e de se apresentar para o público externo do banco, seus clientes, inclusive no que diz respeito ao asseio e à aparência geral, incluindo a roupa que veste e, também, o fato de estar usando ou não barba, bigode, cavanhaque e costeletas. (Ação Civil Pública 0073200-78.2008.5.05.0007.)

Diante dos fatores estudados, percebe-se que somente se pode preterir determinados profissionais para uma função se houver justificativa plausível, já que nem sempre a proibição do uso de barba será por si só gerador de uma indenização. Além disso, ressalte-se que também é necessário a compatibilidade entre o meio empregado pelo legislador e os fins visados, bem como a aferição da legitimidade dos fins.

5. CONCLUSÃO

A discriminação estética é uma realidade vista desde os tempos remotos, e hoje, onde o capitalismo prevalece, não poderia ser diferente. É importante deixar claro que a discriminação pode ser legítima, desde que esteja presente a razoabilidade, ou seja, exista um liame lógico e razoável entre o discrímen e o fato.

É necessário ressaltar que não existe previsão do que é ou não discriminatório pelo ordenamento jurídico, acobertando todas as hipóteses possíveis. Isso ocorre porque além das discriminações serem infinitas, o que irá dizer se a conduta é ou não discriminatória é o caso concreto, ou seja, não há como pré-estabelecer que se um fator estético for violado, será uma discriminação proibida.

Como demonstrado, os julgados na justiça do trabalho tem posicionamentos completamente diferente em fatores parecidos e até mesmo iguais, isso ocorre porque em alguns casos a razoabilidade esteve presente e em outros não.

Salienta-se que a ideia do belo e o feio é muito forte na atualidade e sua construção é bastante influenciada pelos fatores da época em que se vive. Esse pré-conceito tem influenciado ainda mais o mercado de trabalho, que em algumas situações tem passado dos limites do poder diretivo e ferido regras e princípios constitucionais. É lógico que existem situações em que será necessário e legítimo discriminar, entretanto sempre foi constante dentro do ambiente laboral a discriminação ilegítima.

Em virtude dos fatos mencionados, conclui-se que esse trabalho serviu para retirar a ideia que tem construído nos últimos anos com a banalização do dano moral. A razoabilidade deve estar presente no momento da discriminação sempre, para que seja esta legítima. Além disso, verificou-se que devem ser adotadas medidas dentro da própria família, na religião e pelo próprio Estado visando retirar esse pré-conceito que é tão valorizado pelo capitalismo.

REFERÊNCIAS

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