Resumo: O poder geral de cautela é um dos principais instrumentos que o legislador conferiu aos magistrados para garantir a efetividade jurisdicional. Tal instituto foi criado para tentar combater os efeitos corrosivos que o tempo gera no processo. Esse poder geral, em verdade, revela-se como um poder-dever, na medida em que traduz a possibilidade de o julgador optar pela medida que reputar mais adequada, mas sempre sendo visto como uma proteção impositiva. A utilização desse instrumento é limitada pela necessidade, a provisoriedade e a proporcionalidade, não podendo ser utilizado de forma indiscriminada.

Palavras-chave: Poder Geral de Cautela. Processo X Tempo. Efetividade jurisdicional.

1 INTRODUÇÃO 

O poder geral de cautela é um dos instrumentos aptos a fazer que as pretensões requeridas pelas partes sejam plenamente atendidas pelo Judiciário, não vindo a sofrer danos em decorrência da duração regular do processo, garantindo, com isso, o mandamento insculpido no art. 5º, inc. XXXV, da Constituição Federal de 1988.

O objetivo desta pesquisa é perquirir as bases do poder geral de cautela para, com isso, realizar uma análise comparativa e sistematizada de seu âmbito de incidência, considerando a margem de liberdade conferida aos juízes quando de sua aplicação, bem como os limites legalmente impostos.

2 PREMISSA LÓGICA: PROCESSO x TEMPO

Na relação que se estabelece entre o direito material e o direito processual, pode-se afirmar que este é o instrumento para a consecução do fim daquele, ou seja, o processo é utilizado como meio pelo qual os indivíduos buscam a tutela de seus direitos.

Nesse sentido, Fredie Didier Júnior destaca que “o processo deve ser compreendido, estudado e estruturado tendo em vista a situação jurídica material para a qual serve de instrumento de tutela.”[1].

A instrumentalidade do processo também pode ser observada por um prisma que engloba a ordem jurídico-material, os indivíduos e o Estado. Nessa visão, há de se considerar que o Estado exerce seus poderes com o fim maior de promover a paz social, eliminando qualquer espécie de conflito.

Nessa toada, as normas de direito material são verdadeiras normas de conduta, as quais devem ser seguidas para que a sociedade se desenvolva de forma harmoniosa, minimizando a existência de litígios[2].

Desta feita, o estabelecimento da pacificação social passa pela existência não só de normas de conduta, mas também de normas processuais que garantam a efetividade da prestação jurisdicional.

No entanto, há uma evidente contradição entre a duração razoável do processo – ou seja, o tempo necessário para sua adequada maturação – e a efetividade jurisdicional.

O tempo, na estrutura dialética que se aplica ao processo, é algo indispensável, principalmente para a devida formação do contraditório, isto é, da relação de acusação/defesa que deve ser estabelecida entre os litigantes, a fim de que o julgador sedimente seu convencimento em bases sólidas.

O princípio do contraditório, o qual é um dos corolários do Estado de Direito, foi previsto como uma garantia fundamental pelo legislador constituinte de 1988, o qual no artigo 5º, LV, da Magna Carta, estabeleceu que “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”.

Posto isso, percebe-se que o tempo é extremamente importante para o desenvolvimento do processo, ao passo que possibilita a formação do contraditório e, por via de consequência, o convencimento do julgador.

Em contrapartida, ele também acarreta severos malefícios, uma vez que a duração do iter processualis pode gerar obstáculos à efetividade jurisdicional. Neste azo, Marcelo Lima Guerra destaca:

Como se pode facilmente perceber, a garantia do contraditório, que se pode expressar, de forma ampla, como a possibilidade assegurada aos endereçados do resultado final do processo de influírem no atingimento desse resultado, torna o processo um “instrumento sofisticado”, de acentuada complexidade. Daí, em razão de tal estrutura, é óbvio que o processo, em ato, se constituindo, se desenvolvendo, chega ao seu final após incontornável duração.

Desse modo, por mais simples que seja a estrutura atribuída ao processo, sempre marcada pelo contraditório, tende ele, inexoravelmente, a durar, e esta duração, em si mesma, já significa uma fonte perene de obstáculos à própria efetividade da tutela jurisdicional a ser através dela prestada. [3]

Na mesma linha de raciocínio, Juvêncio Vasconcelos Viana salienta que “o tempo acaba sendo, concomitantemente, um ‘bem’ e um ‘mal’ para o processo: um ‘bem’, por ser algo necessário à reconstituição dos fatos e indispensável ao cumprimento das garantias processuais das partes; um ‘mal’, justamente face à indesejável demora que pode advir na entrega da prestação jurisdicional.” [4].

Diante de tal dilema, inseriu-se, no sistema processual pátrio, a figura da tutela cautelar, na qual se insere o poder geral de cautela, a qual tem como principal escopo resguardar o bem jurídico objeto da demanda principal de possíveis malefícios acarretados pelas partes ou pelo decurso do tempo, servindo como um forte instrumento para garantir a efetividade da jurisdição[5].

3 EVOLUÇÃO HISTÓRICA NO DIREITO BRASILEIRO

O Código de Processo Civil de 1939 foi o primeiro diploma pátrio que procurou alternativas para solucionar os imbróglios decorrentes da relação tempo/processo.

Tal codificação, no artigo 676, previu um rol de medidas preventivas que poderiam ser requeridas pelas partes para resguardar o objeto litigioso - bens jurídicos discutidos em processo de conhecimento ou de execução - de possíveis danos acarretados por ações ou omissões dos litigantes ou pelos malefícios acarretados pelo decurso do tempo.

Além disso, o CPC de 1939 ainda trazia a seguinte norma:

Art. 675. Além dos casos em que a lei expressamente o autoriza, o juiz poderá determinar providências para acautelar o interesse das partes:

I – quando do estado de fato da lide surgirem fundados receios de rixa ou violência entre os litigantes;

II – quando, antes da decisão, fôr provável a ocorrência de atos capazes de causar lesões, de difícil e incerta reparação, no direito de uma das partes;

III – quando, no processo, a uma das partes fôr impossível produzir prova, por não se achar na posse de determinada coisa.[6]

O dispositivo supratranscrito trazia, mesmo que em um campo de aplicação muito restrito, as bases estruturais do poder geral de cautela. Frente a essa limitação, instaurou-se um embate doutrinário acerca da existência ou não de tal poder no sistema processual pátrio, havendo o consequente aprofundamento dos estudos acerca de tal temática.

Nesse sentido, Sydney Sanches salientava que o estatuto de 1939 no artigo 676 previa de forma expressa algumas medidas preventivas, sendo que a proximidade entre os artigos 675 e 676, fez que alguns não verificassem as bases do poder geral de cautela que ali surgia[7].

Naquele diploma, porém, o campo de atuação do magistrado no exercício de tal poder era bastante restrito, posto que somente poderia determinar providências acautelatórias quando houvesse fundado receio de rixa ou violência entre as partes, provável ocorrência de atos capazes de gerar danos de difícil reparação ao objeto alvo da demanda ou quando uma das partes se encontrasse impossibilitada de produzir provas em decorrência de a coisa não estar em sua posse.

Impende sobrelevar, também, que as discussões acerca da necessidade de prever meios que garantissem a efetividade jurisdicional ocorriam no cenário efervescente da Segunda Grande Guerra, período em que o jurista italiano Enrico Tullio Liebman estava refugiado no Brasil.

Liebman exerceu grande influência sobre diversos brasileiros que estudavam o Direito, transmitindo diversas ideias que posteriormente viriam a ter influencia no texto do Código de Processo Civil de 1973.

A entrada em vigor da nova codificação processual, em 1973, trouxe significativas mudanças no processo cautelar, dentre as quais se destaca a ampliação do campo de atuação dos magistrados para resguardar os bens jurídicos dos malefícios acarretados pelo iter processualis.

O artigo 798 do novo diploma passava a prever o poder geral de cautela conferido aos juízes, estabelecendo que “[...] poderá o juiz determinar as medidas provisórias que julgar adequadas, quando houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra lesão grave e de difícil reparação.”.

A partir de tal disciplina, os julgadores poderiam adotar as medidas que reputassem mais adequadas para tutelar o objeto litigioso, sendo, inclusive, possível determinar a aplicação de providência acautelatória diversa da postulada pelas partes.

Com o advento da Constituição Federal de 1988, e do “modelo constitucional do processo civil”, passou a ser imprescindível que os juízes fundamentem suas decisões, sendo que a adoção de dada medida cautelar deve ser justificada de acordo com o direito posto, as provas que dos autos constem e as circunstâncias do caso, em respeito ao mandamento cristalizado no art. 93, IX, da Lei Maior.

O poder geral de cautela, portanto, apresenta-se como um instituto capaz de preencher as lacunas deixadas pelo legislador, já que este não teria como prever todas as situações que implicassem em potencial aplicação da tutela cautelar.

Ovídio Batista da Silva, lecionando acerca deste ponto, salienta que “na medida em que se enumeram determinadas ações cautelares, como é facilmente compreensível, surge a necessidade de estabelecer o princípio genérico da outorga de proteção cautelar, para os casos não abrangidos na previsão legal.” [8].

Assim, o advento do Código de Processo Civil de 1973 consolidou a existência do poder geral de cautela, havendo, assim, a possibilidade dos julgadores suprir as lacunas deixadas pelo legislador, protegendo os indivíduos de lesões ou ameaças a direito.

4 CONCEITO E NATUREZA JURÍDICA

O poder geral de cautela é visto, pela maioria da doutrina, como um “poder-dever”, uma vez que representa a ‘possibilidade’ de o julgador optar pela medida que reputar mais adequada, mas nunca devendo ser encarado como uma ‘faculdade’, já que tal proteção é impositiva[9].

Nota-se que, sob esta perspectiva, o poder geral de cautela preserva a obrigatoriedade da jurisdição - “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito” (art. 5º, XXXV, CF/88) - e fornece instrumento do qual se valerá o juiz para aplicar a medida assecuratória mais adequada, suprindo, assim, as lacunas deixadas pelo legislador.

Desta feita, depreende-se que uma das principais características desse “poder-dever” é sua suplementariedade, ou seja, a “liberdade” que concede aos magistrados para que apliquem as providências que o caso concreto exigir e que não foram expressamente previstas pela codificação processual.

Nessa toada, Vicente Greco Filho assevera que “o poder cautelar geral do juiz atua como poder integrativo da eficácia global da atividade jurisdicional, pois o infinito número de hipóteses em que a demora pode gerar perigo torna impossível a previsão específica das medidas cautelares em número fechado.”.[10]

Entretanto, considerando o aspecto da discricionariedade do julgador quando da aplicação do poder geral de cautela, é interessante enfatizar que há certo contrassenso na doutrina, havendo uns que advogam pela ampla liberdade conferida aos juízes, ao passo que outros interligam essa discricionariedade à necessária vinculação à finalidade do processo.

Galeno Lacerda é um dos estudiosos que vê a liberdade dos juízes como algo quase absoluto.

No exercício desse imenso e indeterminado poder de ordenar “ as medidas provisórias que julgar adequadas” para evitar o dano à parte, provocado ou ameaçado pelo adversário, a discrição do juiz assume proporções quase absolutas. Estamos em presença de autêntica norma em branco, que confere ao magistrado, dentro do estado de direito, um poder puro, idêntico ao do pretor romano, quando, no exercício do imperium, decretava os interdicta.[11]

Por outro lado, Ovídio Batista da Silva postula pela necessária vinculação da discricionariedade à finalidade imposta pela legislação.

Deve, contudo, o ato discricionário manter-se fiel à finalidade prevista na lei. Se o agente, sob o pretexto de se valer de seu poder discricionário, pratica algum ato aberrante dos próprios visados pelo próprio legislador, de tal modo que os próprios fins pretendidos pelo preceito legal se frustrem, então o ato será ilegítimo e portador de abuso de poder. [12]

Neste cenário, é relevante sobrelevar que a norma contida no artigo 798 do CPC/73 é de natureza pública, tendo em vista que revela o meio de concretização do mandamento insculpido no art. 5º, XXXV, da Constituição Federal de 1988.

Posto isso, denota-se que os interesses abrangidos por ela não se resumem aos privados, inerentes às partes – que poderão dispor e convencionar como será aplicado – pelo contrário, são matérias de ordem pública, devendo o Estado, no exercício de seu poder de império, determinar os critérios de adequação do poder geral de cautela a ser observados pelos juízes quando de seu exercício.

5 CRITÉRIOS DE ADEQUAÇÃO

Nos termos do artigo 798 do CPC, “poderá o juiz determinar as medidas provisórias que julgar adequadas”. Todavia, deve ficar claro que tal escolha não poderá se pautar em critérios subjetivos e pessoais do julgador, na medida em que representa o Estado no exercício da função jurisdicional.

Entretanto, sabe-se que toda escolha carrega consigo certa margem de subjetividade daquele que a faz, devendo, porém, os magistrados pautar suas decisões em premissas objetivas, tais como os mandamentos constitucionais, a legislação infraconstitucional e os princípios que estruturam o ordenamento jurídico.

Nesse prisma, a escolha da medida cautelar mais adequada ao caso concreto deve seguir três critérios específicos, quais sejam: i) a adequação da medida aos riscos de dano ocasionados pelo decurso do tempo, ii) a escolha de medida menos gravosa ao requerido e iii) a proporcionalidade da medida.

O provimento escolhido pelo magistrado deverá ser capaz de neutralizar ou, mesmo, eliminar os riscos de dano provenientes do decurso do tempo.

Existindo mais de uma medida capaz de tutelar o bem demandado, deverá o julgador escolher a menos gravosa à parte requerida, posto que o ordenamento jurídico adota o princípio da menor onerosidade, o qual é previsto no processo de execução, mas que pode ser aplicado em todo o sistema processual.

Nessa toada, artigo 620 do CPC explicita que “quando por vários meios o credor puder promover a execução, o juiz mandará que se faça pelo modo menos gravoso para o devedor”.

Por fim, deve o magistrado sopesar os benefícios e prejuízos consequentemente acarretados pela concessão ou denegação da medida, para então decidir por aquele que oferecer mais benesses que perdas.

Marcelo Lima Guerra, quanto à aplicação desses critérios, destaca que “correspondem às três manifestações nas quais se expressa o chamado princípio da proporcionalidade”. Além disso, ainda afirma que tal norma de otimização “é inerente à própria ideia de Estado de Direito” [13].

Portanto, os três critérios acima explicitados são uma aplicação prática do princípio da proporcionalidade, o qual se revela como um dos limites impostos ao poder geral de cautela.

6 LIMITES AO PODER GERAL DE CAUTELA

É indiscutível a relevância do poder geral de cautela para o sistema processual brasileiro, no entanto tal instituto não pode ser aplicado de forma arbitrária e ilimitada, posto que, se houvesse tal permissão, conceder-se-ia “liberdade” para os magistrados extrapolarem de seus poderes jurisdicionais, invadindo o campo de atuação de outros poderes, pois passaria, de forma direta, a legislar.

Diante desse cenário, é imperioso destacar os limites impostos ao exercício do poder geral de cautela. Os juízes somente poderão se valer da utilização de tal “poder” quando a medida se mostrar necessária, provisória e proporcional.

Juvêncio Vasconcelos Viana enfatiza que os limites do poder geral de cautela são a necessidade, a provisoriedade e a proporcionalidade, sendo que esta implicará na ‘dosagem do provimento cautelar’, a fim de evitar a concreção do dano e não consagrar situações de absurdo desequilíbrio.[14]

A necessidade da medida se impõe na proporção em que o magistrado deve aplicá-las de forma excepcional, apenas quando ficar evidente o interesse público e for imprescindível para evitar danos provenientes da regular duração do processo[15].

Quanto a este aspecto, o Superior Tribunal de Justiça possui entendimento de que “é relevantíssimo e indispensável reconhecer o préstimo processual das medidas judiciais provisórias, mas estas não devem ser prodigalizadas à mão larga, senão adotadas parcimoniosamente e somente nos casos de caracterizada necessidade; sem essa moderação, corre-se o risco de banalizar ou vulgarizar a sua notável eficácia preventiva, com prejuízo evidente ao desempenho regular de atividades econômicas produtivas ou restrições patrimoniais injustificáveis” [16].

Assim, para que o julgador aplique determinada medida acautelatória, deverá estar demonstrado nos autos o periculum in mora e o fummus boni iuris, isto é, o risco de dano grave e de difícil reparação ocasionado pelo decurso do tempo e a plausibilidade das alegações.

Além disso, os juízes, quando da utilização do poder geral de cautela, deverão estabelecer providências que sejam suficientemente aptas a neutralizar ou eliminar o perigo de dano, mas que não tenham um caráter satisfativo, posto que tais medidas são efêmeras, podendo ser revogadas ou modificadas a depender das necessidades impostas pela demanda.

O processo cautelar, no mais, somente possibilita aos julgadores a apreciação sumária do caso, isto é, uma análise superficial para verificar a existência dos requisitos exigidos em lei.

O respeito ao princípio da proporcionalidade também é uma limitação que se impõe, visto que as providências adotadas devem, necessariamente, amoldar-se aos sub-princípios da adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito, os quais constituem os critérios de adequação a ser utilizados pelo magistrado.

Os provimentos acautelatórios nominados que se encontram no Capítulo II do Livro III do Código de Processo Civil de 1973, também limitam o exercício do poder geral de cautela, pois têm disciplinas próprias que devem ser seguidas quando de sua aplicação.

Desta feita, é imperioso ressaltar que o artigo 798 da Lei Processual Civil estabelece que o juiz somente poderá se valer do poder cautelar geral quando não houver procedimento específico previsto no Código. Logo, infere-se que tal poder deve ser exercido apenas na seara das medidas cautelares inominadas. [17]

Vicente Greco Filho, quanto a estas limitações, salienta:

[...] não pode, pois, o juiz deferir medidas cautelares, quando da mesma natureza do pedido principal, ultrapassar os limites máximos do próprio direito hipoteticamente a ser concedido, nem antecipar a execução para ganhar tempo da satisfação do possível credor, nem violar coisa julgada. Ainda não deve o juiz pretender substituir pela providência cautelar o cabimento de um processo de conhecimento ou executivo e também substituir por uma medida inominada a medida expressamente disciplinada que, por falta de requisito legal, não pode ser concedida. [18]

Logo, é evidente que o poder geral de cautela não poderá ser irrestritamente aplicado pelo magistrado, devendo este sempre observar os limites impostos pelo ordenamento jurídico, para que não reste configurado o abuso de poder, caracterizado pelo “agir de forma arbitrária”.

7 RESPONSABILIDADE CIVIL

Em respeito aos princípios da inércia da jurisdição e da vinculação do juiz ao pedido, o CPC estabeleceu como regra que a atuação dos julgadores se dará nos limites dos pedidos feitos pelas partes.

O estabelecimento de tal regra pode ser observado pela interpretação teleológica dos artigos 128 e 460 da Lei Processual.

Art. 128. O juiz decidirá a lide nos limites em que foi proposta, sendo-lhe defeso conhecer de questões, não suscitadas, a cujo respeito a lei exige a iniciativa da parte.

Art. 460. É defeso ao juiz proferir sentença, a favor do autor, de natureza diversa da pedida, bem como condenar o réu em quantidade superior ou em objeto diverso do que Ihe foi demandado.

Parágrafo único. A sentença deve ser certa, ainda quando decida relação jurídica condicional.

Segundo Fredie Didier Júnior, é pela existência dos dispositivos supra que o juiz não poderá se afastar dos pedidos, não podendo julgar a demanda nem aquém, nem além, nem fora do que fora postulado pelas partes. [19]

Todavia, o artigo 798 do CPC, ao estabelecer o poder geral de cautela, determinando que “o juiz poderá adotar as medidas provisórias que julgar adequadas”, gerou um conflito parcial com o princípio da vinculação do juiz ao pedido.[20]

Além disso, o mesmo diploma ainda previu, no artigo 797, que “[...] em casos excepcionais, expressamente autorizados por lei, determinará o juiz medidas cautelares sem a audiência das partes”.

Pela dicção de tal norma, percebe-se que o legislador possibilitou a atuação ex officio dos juízes, a fim de assegurar, em maior grau, a efetividade da tutela jurisdicional.

No entanto, a partir deste cenário, é interessante observar como se dará a responsabilidade civil quando da aplicação do poder geral de cautela.

Inicialmente, é relevante destacar que o artigo 811 do CPC prevê que o requerente do procedimento cautelar será responsabilizado pelos danos causados ao requerido pela execução da medida.

Art. 811. Sem prejuízo do disposto no art. 16, o requerente do procedimento cautelar responde ao requerido pelo prejuízo que Ihe causar a execução da medida:

I - se a sentença no processo principal Ihe for desfavorável;

II - se, obtida liminarmente a medida no caso do art. 804 deste Código, não promover a citação do requerido dentro em 5 (cinco) dias;

III - se ocorrer a cessação da eficácia da medida, em qualquer dos casos previstos no art. 808, deste Código;

IV - se o juiz acolher, no procedimento cautelar, a alegação de decadência ou de prescrição do direito do autor (art. 810).

Parágrafo único. A indenização será liquidada nos autos do procedimento cautelar.

Segundo Galeno Lacerda, o dispositivo supramencionado demonstra a influência dos sistemas alemão e austríaco sobre a codificação processual pátria, tendo em vista que abandonou a teoria subjetiva imposta pelo artigo 688 do CPC/39 e estabeleceu a responsabilidade objetiva do autor, na qual não deve ser analisada a intenção do sujeito, mas apenas a prática do ato e o nexo de causalidade entre este e o dano ocasionado[21].

Lecionando sobre a teoria objetiva da responsabilidade civil, assim assevera Chiovenda:

A ação de segurança é, portanto, ela própria, uma ação provisória, o que importa se exerça, em regra, o risco e perigo do autor, isto é, que este, em caso de revogação ou desistência, seja responsável pelos danos causados pela medida, tenha ou não culpa: pois é mais équo que suporte o dano aquele dentre as partes que provocou, em sua vantagem, a providência a final tornada sem justificativa, do que a outra, que nada fez para sofrer o dano e nada poderia fazer para evitá-lo.[22]

Desta feita, nota-se que nos casos em que a providência cautelar for requerida pela parte, esta será responsabilizada de forma objetiva pela execução da medida nos casos previstos no artigo 811.

Entretanto, quando o magistrado atua munido pelo poder geral de cautela, determinando a aplicação de medida diversa da requerida pela parte ou agindo de ofício na tentativa de neutralizar os efeitos maléficos do tempo, como se dará a responsabilidade civil?

Quando o juiz determinar medida diversa da requerida pela parte, esta deverá ser responsabilizada de forma objetiva nos termos do artigo 811 do CPC, uma vez que houve a manifestação do requerente para que o magistrado acautelasse o objeto litigioso, agindo este em conformidade com a finalidade pretendida pelo requerente[23].

Neste sentido, Vicente Greco Filho salienta que quando há o pedido por parte do requerente, este deverá ser responsabilizado pelos danos que a execução da medida causar, mesmo que o magistrado determine aplicação de medida diversa.[24].

Todavia, quando da análise da responsabilidade civil na atuação ex officio do juiz, prevista no artigo 797 do CPC, a controvérsia se estabelece.

Por um lado, Cassio Scarpinella Bueno afirma que o Estado deverá ser objetivamente responsabilizado, nos termos do artigo 37, § 6º, da Constituição Federal, visto que o julgador, devidamente investido em cargo público, exerce a função jurisdicional em representação ao Estado. [25]

Por este prisma, deve ser compreendido que os magistrados são representantes do Estado, desempenhando função jurisdicional, mas sempre agindo administrativamente, devendo respeitar os princípios da Administração Pública e exercer suas atividades nos limites impostos pela lei, ou seja, agir de forma vinculada aos princípios e mandamentos do ordenamento jurídico.

Porém, os julgadores poderão ser responsabilizados pelas medidas que adotarem quando restar constatada a má-fé, nos termos do artigo 133 do CPC, o qual estabelece que o juiz responderá pelas perdas e danos quando comprovada a fraude ou dolo no exercício de suas funções ou quando se recusar, omitir ou retardar providência que deva ordenar de ofício ou a requerimento da parte.

Inobstante isso, a Lei Maior estabelece que o Estado será responsabilizado de forma objetiva pelos danos que seus agentes causarem a terceiros no desempenho de suas atividades.

Dessa forma, chega-se à conclusão de que o Estado, pessoa jurídica de direito público, deverá responder de forma objetiva nas hipóteses de “erro judiciário”, no qual se insere a atuação de ofício dos julgadores. Esse posicionamento é adotado pelo STJ[26].

Todavia, há forte posicionamento em contrário, no qual se salienta que a responsabilização objetiva do Estado, quando da atuação de ofício dos juízes no exercício do poder geral de cautela, seria fator de inviabilização de tal via[27].

Tal inviabilização se daria pelos riscos inerentes ao próprio processo cautelar, no qual se busca medidas, mediante cognição sumária, para neutralizar ou eliminar os efeitos corrosivos do tempo ou possíveis prejuízos que venham a ser acarretados pela atuação das partes.

Diante dessa configuração, a concessão de provimentos acautelatórios com base no artigo 797 da Lei Processual Civil causaria enorme insegurança jurídica para o Estado, face à instabilidade orçamentária que se instalaria.

Tal instabilidade orçamentária viria de encontro aos ditames impostos pelo ordenamento jurídico, já que este pugna pelo maior grau de certeza possível acerca dos débitos do Estado quando da aprovação do orçamento anual.

Portanto, a responsabilização decorrente da atuação de ofício do juiz no exercício de seu poder geral de cautela não seria do Estado, em decorrência da grave instabilidade orçamentária que se instalaria, nem do Juiz, uma vez que este é agente público devidamente investido para representar a Administração no desempenho da função judicante, mas sim da parte a quem se destinou a aplicação da medida.

8 CONCLUSÃO

A relação entre o processo e o tempo é um problema há séculos enfrentado pelos estudiosos e operadores do Direito, tendo em vista que o tempo é algo necessário e, ao mesmo tempo, prejudicial para o processo. É necessário porque o processo precisa ter certa duração para que se forme a dialeticidade que lhe é característica e para que o juiz forme seu convencimento em bases sólidas. Prejudicial na medida em que esse iter processualis poderá acarretar danos ao objeto demandado.

Neste cenário, surgiu a necessidade de o legislador prever institutos capazes de salvaguardar os bens jurídicos em litígio, surgindo, assim, a figura da tutela cautelar, que foi inicialmente disciplinada pelo Código de Processo Civil de 1939, com a nomenclatura de “Processo Acessório”.

Esta codificação, em seu artigo 675, estabeleceu as bases do poder geral de cautela, instituto utilizado pelos juízes para tentar resguardar os bens dos efeitos maléficos do periculum in mora. Ocorre que os magistrados tinham um campo muito reduzido para aplicação desse instituto.

Com o advento do Código de Processo Civil de 1973, o processo cautelar foi aprimorado, ficando bem estabelecidas suas características, seus requisitos e sua finalidade.

Entretanto, o legislador não teria como prever todas as situações com potencial para gerar a instauração de um processo cautelar nem as medidas assecuratórias que deveriam ser aplicadas para resguardar o objeto demandado, motivo pelo qual previu regramento ampliando o campo de exercício do poder geral de cautela.

A partir de então, os juízes poderiam conceder os provimentos que julgassem mais adequados para proteger o bem dos efeitos do periculum in mora, atendendo ao pedido da parte, determinando a aplicação de medida diferente da requerida ou agindo de ofício.

Tal poder, no entanto, tem limitações bem definidas, pois somente deve o juiz as conceder em caráter excepcional, devendo ter eficácia apenas enquanto for útil ao resultado final do processo principal, além de ter que ser proporcional, isto é, adequada, menos gravosa e trazer mais benefícios que prejuízos.

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