RESUMO: O presente trabalho busca analisar compatibilidade da concessão do direito à liberdade provisória aos acusados da prática de crimes hediondos, ambas as categorias elencadas no art. 5º da Constituição Federal. Visa a analisar as influências sócio jurídicas que levaram o constituinte originário a inaugurar uma categoria de delitos cuja repressão penal deve ser mais severa, por atentarem contra bens jurídicos da mais alta importância para a sociedade, além de pontuar as principais restrições a direitos estabelecidas pelo legislador ordinário ao atender o comando constitucional com a edição da Lei nº 8.072/90. Num segundo momento, analisa-se a estrutura jurídica da liberdade provisória, corolário da presunção de inocência e do devido processo legal, cuja finalidade precípua é servir de ponto de equilíbrio entre a necessidade de assegurar a eficácia da jurisdição penal e o resguardo ao direito de liberdade de acusados, tudo para evitar uma segregação cautelar desnecessária, desproporcional e que não se revista de cautelaridade, requisito essencial da privação de liberdade antes do advento de sentença penal transitada em julgado. Por fim, analisa-se a (im)possibilidade de concessão da liberdade provisória aos acusados de delitos hediondos, atentando-se precipuamente para a evolução da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal na temática da vedação da liberdade provisória em relação aos delitos capitulados no Estatuto do Desarmamento e na Lei nº 11.343/06, culminando com o cenário atual da doutrina e jurisprudência sobre o direito à liberdade provisória aos acusados de crimes hediondos.
Palavras chaves: crimes hediondos, liberdade provisória, presunção de inocência, devido processo legal, cautelaridade.
SUMÁRIO: 1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS. 2. BREVE ANÁLISE DO CONCEITO DE CRIMES HEDIONDOS. 2.1. Posição da Constituição Federal de 1988 e influências sócias jurídicas do tema. 2.2. O movimento Law and Order. 2.3. Processo legislativo da Lei nº 8.072/90. 2.4. A Lei nº 8.072/90: panorama geral e alterações posteriores. 2.5. Considerações finais. 3. CONTORNOS GERAIS DA LIBERDADE PROVISÓRIA. 3.1. Natureza Jurídica. 3.2. Liberdade Provisória e Presunção de Inocência. 3.3. Inovações da Lei nº 12.403/2011: medida cautelar autônoma?. 3.4. Modalidades de Liberdade Provisória. 3.4.1. Liberdade Provisória com fiança. 3.4.2. Liberdade Provisória sem fiança. 3.5. Discricionariedade do Juiz?. 3.6. Considerações Finais. 4. CRIMES HEDIONDOS E LIBERDADE PROVISÓRIA. 4.1. Perigosidade abstrata e vedação de prisão ex lege. 4.2. Inafiançabilidade e Liberdade Provisória. 4.3. Evolução Jurisprudencial e tendências atuais. 5. CONCLUSÃO. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS.
1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS
O processo penal convive com um eterno conflito. De um lado, o jus puniendi estatal, surgido a partir da prática de uma conduta abstratamente prevista em lei como infração penal, reclama do Estado uma ação efetiva, não apenas para punir aqueles que violam os padrões previstos em lei, mas principalmente para proteger os bens jurídicos de mais alta relevância para o convívio em sociedade. Do outro, o status libertatis do acusado, bem jurídico que o próprio Estado entende por resguardar, a ponto de criminalizar condutas atentatórias da liberdade individual, o qual requer uma postura estatal negativa de respeito à individualidade dos cidadãos.[1]
Surge, então, o processo como forma pretensamente racional e imparcial escolhida pelo Estado para compor o referido conflito e avaliar, a partir dos casos postos a julgamento, qual deve ser a solução a ser dada para determinado litígio. Serve, portanto, como fator preponderantemente ligado à limitação do direito de punir[2], na medida em que impõe a demonstração de tamanha violação a um bem jurídico que autorize o julgador, terceiro imparcial, a determinar a interferência, nos moldes atuais, em um dos bens jurídicos mais caros ao indivíduo: o direito à liberdade.
Todavia, o processo, por sua própria etimologia, demanda um inexorável lapso temporal para seu resultado final, a fim de que possam ser avaliadas todas as questões necessárias à busca da utópica verdade real, daí por que sempre está sujeito às interferências oriundas do passar do tempo.
Em hipóteses assim, foram construídos, pela ciência processual penal, mecanismos a serem utilizados pelo processo para resguardar a sua própria efetividade, numa tentativa de coibir os indeléveis efeitos causados pelo decurso do tempo. Nesse compasso, surgem medidas de caráter cautelar para assegurar os efeitos práticos do processo, autorizando, inclusive, desde que observadas as exigências legais, a interferência sumária no status libertatis do acusado, o qual, como regra, só poderia ser atingido após a formação final e inconteste de culpa.
No Brasil, tal cenário é previsto de maneira expressa pela Constituição Federal de 1988, ao consagrar no art. 5º, inciso XXXV, a inafastabilidade da jurisdição como meio solução de conflitos, no art.5º, inciso LVII, o postulado da inocência até o advento do trânsito em julgado de sentença penal condenatória, além da possibilidade, no inciso LXI do mesmo art. 5º, de segregação em caráter cautelar, desde que em flagrante delito ou mediante autorização fundamentada da autoridade judiciária competente, e principalmente na ideia, prevista no inciso LIV do art. 5º, de que toda essa dinâmica deve ocorrer por meio do devido processo legal.
Não se desconhece, por outro lado, que muitas vezes a própria Lei Maior, que inovou o cenário brasileiro com uma grande carga garantista, determina, de maneira casuística, a repressão mais enfática a certos delitos, a exemplo dos crimes hediondos, ponto central do presente trabalho, ordenando o legislador ordinário a tomar uma postura mais severa para reprimir condutas que supostamente atentam contra bens jurídicos da mais alta relevância. Nesse sentido, o legislador ordinário, atendendo àquele reclame, prontamente criou mecanismos para reprimir as condutas de tal estatura ao editar a Lei nº 8.072/1990 (Lei dos Crimes Hediondos), suprimindo, em um primeiro momento, várias garantias previstas pela Carta Magna, a exemplo do direito à liberdade provisória, corolário do princípio da presunção de inocência.
Questiona-se, todavia, se a postura do legislador, ao assim agir, seria compatível com toda a dinâmica constitucional de respeito aos direitos e garantias individuais, notadamente em relação ao princípio da presunção de inocência e do devido processo legal.
Para enfrentar esse questionamento, é preciso, de início, traçar os contornos jurídicos que influenciaram a consagração, pelo constituinte originário, da categoria dos crimes hediondos, do princípio da presunção de inocência e todos os consectários dele decorrentes (a exemplo do direito à liberdade provisória) para compreender a evolução e o cenário atual da temática, tornando-se imperioso, nesse contexto, adentrar nas questões mais relevantes para a correta compreensão das ideias propugnadas no presente trabalho.
2. BREVE ANÁLISE DO CONCEITO DE CRIMES HEDIONDOS
O capítulo inicial tem o escopo de analisar a inserção da categoria dos crimes hediondos na sistemática do Direito Penal Brasileiro, além das razões e influências do constituinte originário ao criar um novo paradigma de combate à criminalidade.
2.1 Posição da Constituição Federal de 1988 e as influências sócio jurídicas do tema
De início, o certo é que a Constituição Federal de 1988 inovou o ordenamento jurídico pátrio ao consagrar, em seu art. 5º, XLIII[3], um rol de delitos que, devido a sua gravidade abstrata, deveriam ser combatidos de maneira mais intensa, com a redução de garantias penais e processuais penais do acusado, configurando tal dispositivo um verdadeiro mandamento constitucional de criminalização, pelo qual o constituinte outorga ao legislador ordinário não apenas o dever de tipificar condutas que afrontem aqueles bens jurídicos consagrados pela norma como de maior gravidade, mas também de reprimi-las de maneira mais incisiva.[4]
Essa postura do constituinte considera-se juridicamente fundada no princípio da proporcionalidade, em sua parcela conhecida como proibição da proteção insuficiente, pela qual há o imperativo constitucional de proteger, de maneira eficaz, determinados bens jurídicos consagrados como de extrema importância pela Lei Maior, porquanto:
a estrutura do princípio da proporcionalidade não aponta apenas para a perspectiva de um garantismo negativo (proteção contra os excessos do Estado), e, sim, também para uma espécie de garantismo positivo, momento em que a preocupação do sistema jurídico será com o fato de o Estado não proteger suficientemente determinado direito fundamental, caso em que estar-se-á em face do que, a partir da doutrina alemã, passou-se a denominar de "proibição de proteção deficiente" (Untermassverbot).[5]
Com essa atitude, o constituinte demonstrou uma intenção clara: os delitos ali consagrados possuíam um nível de gravidade abstrata bastante elevado, devendo, por tal razão, serem combatidos em patamares diferenciados das demais infrações penais não previstas no Texto Constitucional, em razão de afrontarem bens jurídicos fundamentais ao convívio pacífico em sociedade, pois como leciona Alberto Silva Franco:
os delitos enquadrados no comando incriminador do inc. LXIII do art. 5.º da Constituição Federal revelam, por seus termos, que o legislador constituinte emprestou-lhes a mais alta gravidade – insuperável danosidade social estabelecida em nível constitucional -, colocando-os no topo de todo o sistema penal. Assim, pode o legislador ordinário estabelecer gradações punitivas diversificadas, mas todos os delitos que pertencem ao rol constitucional fazem parte de um só microssistema, com igual gravidade em abstrato.[6]
Nesse sentido, foram elevados a um patamar diferenciado de criminalização a prática da tortura, o tráfico ilícitos de entorpecentes e drogas correlatas, o terrorismo e os crimes definidos em lei como hediondos, muito embora, à época da promulgação da Lei Maior, não havia ainda no ordenamento jurídico pátrio, a tipificação da tortura e do terrorismo como infrações penais, nem tampouco a conceituação da expressão ‘crimes hediondos’[7], sendo certo que, mesmo após o advento da Lei nº 8.072/90, ainda não há uma definição do conceito de crimes hediondos como determinado pelo constituinte originário.[8]
A inserção, na Constituição Federal de 1988, de mandamentos constitucionais de criminalização, pode, em termos extrajurídicos, ser explicada, como o faz Luiz Guilherme Mendes de Paiva[9], devido às próprias circunstâncias vivenciadas pelo País no período posterior aos anos de Ditadura Militar, período de grande violência em que determinados delitos eram praticados a pretexto de uma proteção da segurança nacional ou em subversão à ordem então vigente. Com essa postura adveio a ideologia adotada pela Assembleia Nacional Constituinte de impor uma maior repressão a determinadas condutas, numa tentativa de evitar possíveis regressos ao regime anterior, o que culminou com a inserção, no art. 5º, inciso XLIV, da CF/88, da inafiançabilidade e imprescritibilidade da ação de grupos armados, civis ou militares contra a ordem constitucional e o Estado de Direito, bem como da qualificação da tortura no grau mais elevado de repressão penal.
Ademais, o Brasil vivenciava, na década de 1980, uma grande inflação da criminalidade violenta, com o aumento, por exemplo, de casos de extorsão mediante sequestro (art. 159 do CP), que atingiam, sobretudo, as camadas mais elevadas da sociedade, causando um repúdio social em relação à prática de condutas do mesmo jaez, o que levou o constituinte a determinar a criminalização de condutas hediondas (art. 5º, inciso, XLIII da CF/88), numa busca de conquistar a tão sonhada sensação de segurança coletiva.
Com isso se quer dizer que, muito embora baseados em pontos de vistas distintos (de um lado proteger a permanência do Estado de Direito e de outro reduzir a criminalidade violenta), na Assembleia Nacional Constituinte, pairavam dois posicionamentos convergentes para a ideia de que o Direito Penal serviria como mecanismo primário para evitar a prática de condutas delituosas, entendimento mais adequado a uma postura conhecida como Direito Penal Simbólico ou Direito Penal de Emergência, porquanto, como leciona Leonardo Sica “o terreno fértil para o desenvolvimento de um Direito Penal simbólico é uma sociedade amedrontada, acuada pela insegurança, pela criminalidade e pela violência urbana”.[10]
Nessa corrente de pensamento do Direito Penal:
o legislador atua pensando (quase que apenas) na opinião pública, querendo, com novos tipos penais e/ou aumento de penas e restrições de garantias, devolver para a sociedade a (ilusória) sensação de tranquilidade. Permite a edição de leis que suprem função meramente representativa, afastando-se das finalidades legítimas da pena.[11]
De igual modo, salienta Manuel Cancio Meliá que, “quando se usa em sentido crítico o conceito de Direito Penal simbólico, quer-se, então, fazer referência a que determinados agentes políticos tão só perseguem o objetivo de dar <<a impressão tranquilizadora de um legislador atento e decidido>>.”[12]
Essa corrente de pensamento, enquanto propagadora da criação de novas infrações penais, além de redutora de outras garantias penais e processuais penais, é, muitas vezes, relacionada ao Direito Penal do inimigo de Gunther Jakobs, autor que buscou diferenciar a existência paralela de duas esferas de atuação penal: o Direito Penal do cidadão, no qual seriam aplicáveis todas as garantias previstas para uma persecução penal garantista, e o Direito Penal do inimigo, no qual o agente - o inimigo - deveria ser privado de garantias, ante a impossibilidade de ser encarado como sendo um cidadão comum, enquanto perturbador de toda a ordem sistêmica.[13]
Para o autor, frente à prática de um delito, “o Estado pode proceder de dois modos com os delinquentes: pode vê-los como pessoas que delinquem, pessoas que tenham cometido um erro, ou indivíduos que devem ser impedidos de destruir o ordenamento jurídico mediante coação.” [14]
Sobre a temática, Luiz Flávio Gomes bem sintetiza as principais características desse modelo de Direito Penal, nos seguintes termos:
Suas principais bandeiras são: (a) flexibilização do princípio da legalidade (descrição vaga dos crimes e das penas); (b) inobservância de princípios básicos como o da ofensividade, da exteriorização do fato, da imputação objetiva etc.; (c) aumento desproporcional de penas; (d) criação artificial de novos delitos (delitos sem bens jurídicos definidos); (e) endurecimento sem causa da execução penal; (f) exagerada antecipação da tutela penal; (g) corte de direitos e garantias processuais fundamentais; (h) concessão de prêmios ao inimigo que se mostra fiel ao Direito (delação premiada, colaboração premiada etc.); (i) flexibilização da prisão em flagrante (ação controlada); (j) infiltração de agentes policiais; (l) uso e abuso de medidas preventivas ou cautelares (interceptação telefônica sem justa causa, quebra de sigilos não fundamentados ou contra a lei); (m) medidas penais dirigidas contra quem exerce atividade lícita (bancos, advogados, joalheiros, leiloeiros etc.).[15]
Sob essa perspectiva, podem ser encontrados, na Lei nº 8.072/90, traços de ambas as correntes de pensamento (tanto do Direito Penal simbólico como do Direito Penal do inimigo), pois configura um verdadeiro símbolo do combate à criminalidade violenta e de repressão aos supostos agentes perturbadores da ordem sistêmica, numa tentativa de punir de maneira mais severa autores de crimes supostamente atentatórios aos bens jurídicos de extrema relevância, com o aumento exacerbado dos limites das penas privativas de liberdade, além da privação de garantias processuais penais, a exemplo da proibição inicial expressa à liberdade provisória contida em seu art. 2º, II.
Todavia, essa corrente de pensamento que implica no incremento de sanções penais e na supressão de direitos e garantias individuais, foi alvo de severas críticas, a exemplo da lição de Raul Eugênio Zaffaroni[16], ao salientar que, uma vez admitindo-se a possibilidade de redução de garantias penais e processuais penais de maneira ilimitada, além da possibilidade de um agir absoluto por parte do Estado, haveria, em verdade, a desvirtuação do próprio Estado de Direito, enquanto pautado essencialmente na limitação do poder estatal, e, como consequência, do próprio jus puniendi.[17]
Não há como negar, a despeito das críticas efetuadas ao anseio punitivista oriundos do Direito Penal simbólico e do Direito Penal do inimigo, a influência de tais correntes na consagração da ideia de que, à luz do art. 5º, LXIII da Constituição Federal de 1988, os agentes dos delitos ali capitulados mereceriam um tratamento diferenciado, privando-os de determinadas garantias extensíveis a autores de infrações penais comuns (v.g. a proibição da anistia), sendo certo que tal ideia, inclusive, influenciou o legislador ordinário na elaboração da Lei 8.072/90, além da Lei nº 11.343/06, ambas com nítido intuito de reduzir garantias de imputados (segundo alguns extrapolado os limites previstos pelo constituinte) e buscar uma punição mais incisiva, sendo correto o pensamento doutrinário de que tais legislações são exemplos claros daquelas correntes já analisadas.[18]
2.2. O movimento Law and Order
De outro lado, em termos de política-criminal, como leciona Alberto Silva Franco:
não é necessário nenhum vôo livre, nem recurso imaginativo nem ainda expediente mais sofisticado para que se descubra a corrente político-criminal denominada “Movimento da Lei e da Ordem” (Law and Order) como suporte do texto constitucional.[19]
Tal movimento teve seu início nas décadas de 1970 e 1980 nos Estados Unidos, sobretudo em face do incremento da criminalidade violenta direcionada a camadas sociais mais abastadas, além do aumento da prática de delitos de efeitos gravosos, a exemplo do tráfico de drogas, bem como da difusão, pelos meios de comunicação de massa, do sentimento de insegurança.[20] Este último enfoque, pode, inclusive, ser percebido na atualidade em face de programas televisivos baseados quase que exclusivamente na violência urbana, cuja veiculação gera um sentimento de medo na sociedade, pois qualquer cidadão estaria supostamente passível de sofrer as consequências daqueles delitos.
Trata-se de movimento que privilegia o Direito Penal como instância primária para a pacificação de conflitos sociais, afastando tal ramo do Direito de seu caráter de ultima ratio e utilizando-o como instância primordial na solução de conflitos (prima ratio)[21], ainda que sejam de pouca expressividade para a sociedade, numa subversão da subsidiariedade que lhe é inerente.
Isso porque, baseia-se a corrente do Law and Order, na ideia de que a ordem deve ser o fator mais relevante para o sistema jurídico e a estabilidade do sistema só pode ser alcançada a partir do endurecimento de sanções penais e do agigantamento dos meios de persecução penal em detrimento de direitos individuais do cidadão, pois só assim seria possível alcançar a finalidade precípua do movimento, isto é: conferir tranquilidade à sociedade a partir da implantação da ordem.[22]
A despeito das críticas formuladas ao movimento da Lei e da Ordem, não há como chegar a outra conclusão senão a de que, efetivamente, a inserção da categoria de crimes hediondos na Constituição Federal ocorreu, em certo aspecto, por influência direta do citado movimento, sobretudo em face da contemporaneidade entre seu surgimento e a promulgação da atual Carta Magna. Isso demonstrou uma preocupação do legislador com a criminalidade violenta que crescia (e ainda cresce) sem um controle efetivo por parte do aparato estatal, numa busca, ainda que sem resultados relevantes, de solucionar os problemas sociais através da aplicação da sanção penal.
Não se limitou o movimento da Lei e da Ordem, todavia, a influenciar o constituinte originário, pois o fato é que, em diversos dispositivos da Lei nº 8.072/90, há clara utilização de seus mandamentos, principalmente quando, em seu art. 6º, exasperou de maneira intensa a cominação das penas corporais aos delitos considerados como hediondos, além da previsão, no art. 2º, § 4º, de um prazo diferenciado para a duração da prisão temporária estabelecida na Lei nº 7.960/89.[23]
2.3. Processo legislativo da Lei nº 8.072/90
Como se sabe, o constituinte originário, no decorrer do Texto Constitucional, consagrou uma série de normas que deveriam ser regulamentadas por meio de atos infraconstitucionais, sem os quais a previsão constitucional não possuiria aplicabilidade, o que, na lição clássica de José Afonso da Silva poderiam ser classificadas como normas constitucionais de eficácia limitada.[24]
Nessa toada, seguindo a linha de classificação do citado constitucionalista, o art. 5º, inciso XLIII da CF, no que tange aos crimes hediondos, pode ser considerado como exemplo daquelas normas constitucionais de eficácia limitada ao exigir que a lei defina o seu conceito, sob pena de, na ausência de normatização infraconstitucional, o preceito ali contido não possuir aplicabilidade, ante a falta de definição de seu próprio conteúdo.
Por essa razão, há, ainda hoje, diversas normas constitucionais que reclamam um agir oriundo do Poder Legislativo para possuírem aplicabilidade efetiva no ordenamento jurídico pátrio, a exemplo do art. 37, inciso VII da CF, o qual prevê o exercício do direito de greve por servidores públicos nos termos e limites definidos em legislação específica. Frise-se, no entanto, que, a despeito da falta de regulamentação, pelo Poder Legislativo, em relação aos moldes nos quais o direito de greve no serviço público poderia ser exercido, tal direito é, na atualidade, exercido pelos servidores da administração nos moldes traçados pelo Supremo Tribunal Federal nos Mandados de Injunção nº 670, 708 e 712, oportunidade na qual se adotou a teoria concretista para, através daquele remédio constitucional, conferir aplicabilidade ao direito constitucionalmente assegurado.
Em relação à regulamentação dos crimes definidos em lei como hediondos, o legislador ordinário, certamente influenciado pelos anseios de um Direito Penal simbólico e do Movimento Law and Order, como anteriormente analisado, não tardou a iniciar o processo legislativo tendente à criação da chamada Lei de Crimes Hediondos, sendo certo que pouco menos de um ano após a promulgação do Texto Constitucional de 1988, foram iniciados os trabalhos para a futura criação dos contornos dos crimes hediondos.[25]
Muitos foram os projetos de lei que tramitaram no Congresso Nacional a respeito da criação do que viria a ser a Lei dos Crimes Hediondos, ganhando relevo, nos moldes cogitados no presente trabalho, o projeto inicial enviado pelo Poder Executivo e elaborado pelo Conselho Nacional de Política Criminal Penitenciária (Projeto de Lei nº 3.734/89 do Poder Executivo). No ponto, imperioso destacar os seguintes trechos da mensagem nº 546/89 encaminha ao Congresso Nacional pelo Poder Executivo:
2. A Constituição Federal de 1988, em seu art. 5º, inciso XLIII, diz que a lei considerará inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia os crimes definidos como hediondos, “por eles respondendo os mandantes, os executores, e os que, podendo evita-los, se omitirem.
A Carta Magna, preocupando-se com os direitos dos cidadãos quando autor de infrações penais, procurou o justo equilíbrio com os interesses da sociedade. Ao mesmo tempo em que os incisos do art. 5º estabeleceu (sic) uma série de garantias do homem como réu de crime, consignou o princípio firme de que a resposta penal deve ser severa e grave.
(...)
3. Com essa filosofia, submetemos à apreciação do Colendo Conselho, em anexo, um Projeto de Lei sobre os Crimes Hediondos.
Estão classificados em duas faixas. Na primeira situam-se os delitos apenados pelo legislador em quantidade máxima, como o latrocínio, a extorsão qualificada pela morte, a extorsão mediante seqüestro seguida de morte etc., além do tráfico de drogas e do genocídio. Nesses casos, em face da pena abstrata máxima cominada ou pela natureza do fato, a realização das condutas incriminadas merece, por parte do Estado, reação penal de maior severidade. Na segunda, inserimos os delitos que, cometidos com violência física à pessoa, pela gravidade do fato ou pela maneira de execução, provoquem intensa repulsa. Nessa faixa ingressam o estupro, o atentado violento ao pudor, o homicídio, o seqüestro e outros delitos que, pelas próprias características do fato, desde que praticados com violência à pessoa, inspirem repulsa. Mas não qualquer repulsa, tendo em vista que todo crime a provoca. Ela deve ser intensa.[26]
Num primeiro momento, percebe-se a intenção daquele Projeto de aplicar uma resposta penal severa aos autores de crimes hediondos, o que demonstra a adoção do espírito do movimento da Lei e da Ordem, como já anteriormente aventado. Em um segundo momento, depreende-se que o projeto consagrava um sistema misto, ou seja, definia taxativamente em seu art. 1º, inciso I os crimes já previstos pela legislação que passariam a ser considerados como hediondos, além de, no art. 1º, inciso II, prever a possibilidade de o juiz, à luz do caso concreto, enquadrar outras infrações penais como hediondas, seguindo os parâmetros ali traçados.[27]
De outra banda, surgiu no Senado Federal o Projeto de Lei nº 50/1990 que pretendia, basicamente, criar novas disposições sobre os crimes dos arts. 158 e 159, ambos do Código Penal, devido ao incremento da prática de ambos os delitos na década de 1980[28]. O projeto foi aprovado pelo Senado e enviado à Câmara dos Deputados, sendo ali classificado como PL nº 5.405/1990, o qual fora apensado a diversos outros projetos referentes à mesma matéria, inclusive ao projeto enviado pelo Executivo. Ao fim, diversas emendas foram aprovadas pela Casa Baixa, as quais incluíam matérias relativas a incrementos de sanções penais, redução de garantias processuais penais e quase que eliminação do sistema então vigente de execução penal para os autores de crimes hediondos.[29]
Ao fim, o Projeto de Lei retornou ao Senado, sendo aí aprovado e posteriormente enviado à Presidência da República, oportunidade na qual foram vetados os arts. 4º e 11, sendo então promulgada a Lei nº 8.072/90 no dia 25 de julho de 1990, a qual passou a ser denominada de Lei dos Crimes Hediondos.
2.4. A Lei nº 8.072/90: panorama geral e alterações posteriores.
Como se viu, o Projeto de Lei do Senado nº 50/1990, após aprovado por ambas as Casas Legislativas, foi promulgado e originou o que hoje se conhece como Lei dos Crimes Hediondos (Lei nº 8.072/90).
A atual legislação, diferentemente do projeto originário enviado pelo Poder Executivo ao Congresso Nacional, não qualificou os delitos que devem ser entendidos como hediondos, porém tão-somente elencou um rol de delitos que, após o dia 25 de julho de 1990, passariam a ser considerados hediondos, com todas as drásticas consequências daí advindas, não podendo o juiz, no caso concreto, ampliar o alcance da legislação, mesmo diante da repugnância causada pela prática de determinada infração.
Como salienta Antônio Lopes Monteiro[30] em relação aos diversos Projetos de Lei que tramitaram no Congresso Nacional com fins de regulamentar o art. 5º, XLIII da CF/88:
Alguns de forma mais abrangente deixavam a critério do juiz definir no caso concreto se a conduta tipificava ou não crime hediondo. Nesse caso ele iria analisar a presença da violência física ou da grave ameaça; o requinte na execução; a dimensão do bem jurídico atingido; a intensidade da repulsa causada na comunidade; enfim o crime hediondo seria definido pelo chamado sistema judicial. Contudo, não foi este o adotado, como vimos, pela Lei n. 8.072/90. (...) Definiu o crime hediondo pelo chamado sistema legal, ou seja, enumerou-os de forma exaustiva. (...) Os crimes hediondos são em numerus clausus.
Muito embora a Lei nº 8.072/90 não tenha conferido uma conceituação de crimes hediondos, do que daí advém a ausência de um critério legal para definir o seu conteúdo, isso tudo não impediu o endurecimento de toda a legislação concernente aos crimes hediondos. Para alguns, inclusive, o legislador ultrapassou a mens legis do constituinte originário, impondo restrições a direitos fundamentais em hipóteses não previstas no Texto Constitucional, incidindo, sob tal aspecto, em inconstitucionalidades.
A primeira peculiaridade da Lei de Crimes Hediondos refere-se ao incremento exacerbado dos parâmetros legalmente cominados para as penas corporais relativas a tais delitos, como se pode perceber dos arts. 5º, 6º, 8º e 9º da Lei nº 8.072/90, dispositivos que alteraram as penas dos crimes de roubo seguido de lesão corporal e latrocínio (art. 157, § 3º do CP), extorsão mediante sequestro em todas as suas formas (art. 159, §§ 1º, 2º e 3º do CP), estupro (art. 213 do CP), o antigo crime de atentado violento ao pudor (art. 214 do CP, revogado pela Lei nº 12.015/09 e incorporado ao crime de estupro), as antigas formas qualificadas do estupro (art. 223 do CP, revogado pela Lei nº 12.015/90), epidemia (art. 267 do CP), envenenamento de águas ou de substâncias alimentícias ou medicinais (art. 270 do CP), e finalmente a pena do crime de quadrilha quando esta visar à prática de crimes hediondos (art. 288 do CP).
Evidentemente, o aumento das sanções penais só pôde ser aplicado às infrações penais praticadas após a vigência da Lei, pois se tratou de novatio legis in pejus cuja retroação é vedada pelo art. 5º, XL da CF/88.
Por outro lado, atendeu-se à previsão constitucional de vedar a imposição de anistia e graça (art. 2º, I, da Lei dos Crimes Hediondos), além de ampliar a mesma vedação às hipóteses de indulto, inovação que, para parte da doutrina, extrapolaria os limites previstos pela Constituição Federal de 1988, sendo, portanto, inconstitucional. O Supremo Tribunal Federal, todavia, instado a se manifestar sobre a matéria, afirmou a plena validade da norma à luz da Carta Magna, entendendo o indulto como espécie de graça coletiva, razão pela qual não haveria qualquer violação à Carta Magna, apenas uma diferenciação de institutos englobados sob a mesma rubrica.[31]
Igualmente, suprimiu-se a possibilidade de progressão de regime de cumprimento de pena no art. 2º, § 1º da Lei nº 8.072/90, com a estipulação de regime integralmente fechado, sendo certo que tal prescrição fora declarada inconstitucional pelo Pretório Excelso e culminou na edição da Súmula Vinculante nº 26 e na alteração da sistemática de progressão de regime em casos de crimes hediondos pela Lei nº 11.464/2007, a qual impôs uma sistemática mais rigorosa que a prevista no art. 112 da Lei nº 7.210/84 (Lei de Execução Penal).[32]
Por fim, tratou de estabelecer, em obediência ao Texto Maior, a vedação da concessão de fiança no art. 2º, II, da Lei nº 8.072/90 trazendo, porém, inovação concernente à vedação da liberdade provisória, no intuito de impedir que os acusados da prática de crimes hediondos respondessem ao processo em liberdade quando presos em flagrante. Posteriormente, a Lei nº 11.464/2007 revogou a proibição da concessão da liberdade provisória, o que poderia levar à conclusão de que qualquer impedimento à liberdade provisória então existente haveria sido suprimido do ordenamento jurídico pátrio. Segundo essa exegese, a vedação anterior à concessão de liberdade provisória carecia de compatibilidade com o devido processo legal, a presunção de inocência, entre outros postulados constitucionais, razão pela qual, desde o início, aquela anterior previsão deveria ser extirpada do ordenamento jurídico pátrio.
Todavia, mesmo após as alterações promovidas pela Lei nº 11.464/2007, no sentido de eliminar a proibição expressa à liberdade provisória para acusados da prática de crimes hediondos, grassa na jurisprudência do STF[33] o entendimento de que ainda seria vedado ao imputado responder ao processo em liberdade, sendo a análise dessa temática exatamente o objetivo do presente trabalho.
2.5 Considerações finais
Do que se expôs no presente capítulo, a mensagem da Constituição Federal de 1988, influenciada pelo Direito Penal simbólico e pelo “Movimento da Lei e da Ordem”, era bastante clara: a sociedade brasileira reclamava (e ainda reclama) uma resposta penal mais severa a determinados delitos que causam grande temor social e perturbam toda a segurança pública.
A Lei nº 8.072/90, Lei de Crimes Hediondos, no mesmo oriente da Carta Magna, impôs vários agravamentos de nível penal, processual penal e de execução penal para os sujeitos ativos da prática de tais infrações penais.
Todavia, leis posteriores e a atuação do Supremo Tribunal Federal começaram a reformular o conteúdo da Lei de Crimes Hediondos, buscando uma maior compatibilidade de suas prescrições com o Texto Constitucional, ganhando relevo, para os fins cogitados no presente trabalho, a análise da vedação à liberdade provisória para os acusados da prática de tais infrações penais e sua compatibilidade com o ordenamento jurídico pátrio.
3. CONTORNOS GERAIS DA LIBERDADE PROVISÓRIA
Antes mesmo de analisar a possibilidade de liberdade provisória em casos de crimes hediondos, cumpre traçar, ainda que de maneira concisa, a estrutura jurídica do instituto e sua evolução, até chegar-se à atual sistemática de medidas cautelares de caráter pessoal, principalmente após as inovações oriundas da Lei nº 12.403/2011, que rompeu o anterior paradigma entre a prisão e a liberdade.
Contudo, não se pode perder de vista, preliminarmente, a existência de críticas direcionadas à nomenclatura do instituto ao fazer referência a uma liberdade de caráter provisório, porquanto a provisoriedade é intimamente ligada às prisões cautelares, assim consideradas aquelas impostas antes do trânsito em julgado de sentença condenatória, e não ao direito fundamental à liberdade, o que levou José Frederico Marques, forte em lições de Carrara, a defender o emprego do termo liberdade vinculada, já que:
à liberdade provisória melhor caberia a denominação de liberdade vinculada, pois, como assinalava Carrara, ‘perante um homem ainda assistido pela presunção de inocência, repugna que se diga provisório o estado de liberdade e, por conseguinte, normal o estado de detenção.’[34]
Embora sujeito a diversas críticas, o termo encontrava respaldo em toda a lógica da redação originária do Código de Processo Penal, o qual, de nítido caráter inquisitivo, partia da ideia de que a prisão cautelar seria a regra e não a exceção, havendo, inclusive, no antigo art. 312, a previsão de prisão preventiva ex lege aos acusados de crimes com pena máxima igual ou superior a 10 (dez) anos, sem a possibilidade de responder ao processo em liberdade, o que só veio a ser alterado pela Lei nº 5.349/67, donde se constata a intenção, à época (e infelizmente ainda presente), de utilizar o Processo Penal como instrumento legitimador de um decreto condenatório e não como meio apto a controlar o exercício do jus puniendi estatal.
3.1 Natureza Jurídica
Não há, em doutrina, maiores discussões acerca da natureza jurídica da liberdade provisória, sendo certo que sempre fora entendida como dotada de natureza eminentemente cautelar e destinada a impor restrições à liberdade do acusado, vinculando-o, com os ônus daí advindos, ao processo, bem como a evitar a prisão processual desnecessária.[35]
Isso porque, a prisão provisória, entendida como mal necessário a ser imposto no decorrer do processo, pode figurar como medida não apenas desnecessária para os fins a que se destina, bem como desproporcional diante de certas situações fáticas, não havendo sentido em impor encarceramentos sumários. Em hipóteses assim, torna-se mais coerente admitir que o imputado permaneça em liberdade com determinados vínculos processuais, pois isso “assegura a presença do réu ao processo, sem o vexame, a humilhação ou mesmo o sacrifício do cárcere”.[36]
Nesse sentido, diz-se que a liberdade provisória funciona como sucedâneo de uma prisão provisória legal, mas desnecessária e desproporcional[37], na medida em que seus malefícios tornam-se superiores aos benefícios, sendo, portanto, uma espécie de contracautela em que o acusado continua com vínculos processuais sem a necessidade de permanecer custodiado.
Por outro lado, frente a uma prisão provisória ilegal, como tal compreendida aquela que não preencha os requisitos legais, não há como ser concedida a liberdade provisória senão o relaxamento da prisão, como assim determina o art. 5º, inciso LXV da CF, segundo o qual “a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária”.
Essa distinção entre relaxamento de prisão e concessão de liberdade provisória é muito bem analisada por José Armando da Costa ao salientar que
o relaxamento de prisão somente ocorre quando o título coercitivo prisional for ilegal, seja por vício de forma ou de conteúdo; ao passo que a liberdade provisória pressupõe a existência de uma prisão legal e válida. A pessoa favorecida com o relaxamento de prisão não ficará sujeita a qualquer ônus legal, passando a responder ao processo como se nunca tivesse sido presa antes; enquanto o beneficiário da liberdade provisória, por ocasião de sua concessão, se obrigará ao cumprimento dos deveres legais previstos nos arts. 327 e 328 do estatuto processual penal. Deixando de atender ao chamamento judicial para qualquer ato do processo, o réu, caso esteja no gozo de liberdade provisória, deverá ser reencarcerado, se não houver motivo justo, mas, se estiver livre por haver sido relaxa sua prisão, poderá, quando muito, ser declarado revel (art. 366 do CPP) e ainda ser conduzido coercitivamente à presença do juiz para o interrogatório.[38] (p. 108/109)
O mesmo entendimento não destoa do posicionamento de doutrinadores mais atuais[39], no sentido de diferenciar o relaxamento da prisão ilegal e a revogação da prisão desnecessária com a concessão de liberdade provisória, pois essa última pressupõe uma prisão processual legal, enquanto aquela é decorrente da ilegalidade do título prisional.
3.2 Liberdade Provisória e Presunção de inocência
Sob o influxo dos ideais de liberdade consagrados pela Revolução Francesa, sempre com o fito de buscar um rompimento com o autoritário ancien régime, a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789 consagrou, em seu art. 9º, o princípio da presunção de inocência, ao estatuir que:
Tout homme étant présumé innocent jusqu’a ce qu’il ait été déclaré coupable, s’il est jugé indispensable de l’arrêter, toute rigueur qui ne serait nécessaire pour s’assurer de sa personne, doit être sévèrement reprimée par la loi.[40]
Do referido dispositivo pode-se retirar uma premissa bastante simples: até que seja declarado culpado, o acusado goza do estado de inocência e a privação de sua liberdade, no curso do processo, só poderá ser efetuada caso seja demonstrado, in concreto, sua indispensabilidade.
Tal ideia, aparentemente de fácil compreensão, foi rechaçada por Manzini sob o argumento de que como a maior parte dos imputados era considerada culpada ao final do processo, não haveria justificativas plausíveis para consagrar a presunção de inocência, daí porque, em regra, não haveria como tratar um acusado como inocente. Por essa razão, o Código Roco não adotou o postulado da inocência, e, como consequência, nosso atual Código de Processo Penal, cuja influência principal fora exatamente aquela legislação italiana, também não o fez.[41]
Em solo pátrio, como salienta Tourinho filho, muito embora tenha o Brasil ratificado a Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948 da ONU, a qual previa expressamente em seu artigo XI, item 1, a presunção de inocência, o princípio jamais fora obedecido, sendo certo, nesse ângulo de análise, “que a adesão do nosso Representante junto à ONU, àquela declaração, foi tão-somente poética, lírica, com respeitável dose de demagogia diplomática”.[42]
Nesse sentido, apenas com o advento da Constituição Federal de 1988, a qual consagrou, pela primeira vez, o princípio da presunção de inocência em seu art. 5º, inciso LVII, passou-se a analisar o Processo Penal sob a ótica do princípio ora em análise.
Nas palavras de Aury Lopes Jr.:
É um princípio fundamental de civilidade, fruto de uma opção protetora do indivíduo, ainda que para isso tenha-se que pagar o preço da impunidade de algum culpável, pois sem dúvida o maior interesse é que todos os inocentes, sem exceção, estejam protegidos.[43]
Como decorrência do princípio da presunção de inocência extrai-se a exegese de que qualquer encarceramento do acusado, no curso do processo, só pode ocorrer em caráter cautelar para assegurar a eficácia do processo e desde que estritamente necessário e proporcional, não podendo ocorrer a título de antecipação de pena, porquanto, ainda havendo a possibilidade de recursos, nunca se poderá afastar a ausência de culpa.
Outra não é a lição de Eugênio Pacelli de Oliveira, para quem:
A custódia, então, vedada a antecipação da culpabilidade, deve se orientar pelo critério da excepcionalidade, fundada, sempre, em razões de cautela, quando revelada a necessidade da prisão, como única forma de preservação da eficácia e efetividade da jurisdição penal. Sem o comprovado risco – vedado aqui também o receio decorrente de mera especulação – de se ver frustrado o regular desenvolvimento do processo ou a execução de sentença condenatória, não há por que se impor medida restritiva à liberdade do acusado, sem incorrer em violação ao devido processo penal.[44]
Ademais, o princípio da presunção de inocência inaugura não só uma regra de julgamento pelo magistrado quando em face de uma lide criminal, mas também um dever de tratamento durante o decorrer do processo, porquanto o estado de inocência do imputado – e como consequência o seu status libertatis – deve ser preservado, a menos que se mostre indispensável e proporcional, por meio de prova contundente, a restrição da liberdade em caráter cautelar. Assim, para todos os efeitos, até o trânsito em julgado de uma sentença penal condenatória, o acusado deve ser presumido inocente, seja pelo julgador, seja por qualquer órgão da administração pública, entendimento esse que encontra respaldo em jurisprudência do Pretório Excelso, a exemplo do julgamento do HC nº 94.404, de relatoria do Min. Celso de Mello, quando restou assim consignado:
O princípio constitucional da presunção de inocência, em nosso sistema jurídico, consagra, além de outras relevantes conseqüências, uma regra de tratamento que impede o Poder Público de agir e de se comportar, em relação ao suspeito, ao indiciado, ao denunciado ou ao réu, como se estes já houvessem sido condenados, definitivamente, por sentença do Poder Judiciário.[45]
Dessa breve análise, pois uma abordagem exauriente extrapolaria os limites do presente trabalho, daí se pode concluir que o instituo da liberdade provisória funciona como corolário da presunção de inocência, na medida em que impede o encarceramento desnecessário durante o decorrer do processo e garante ao réu o direito de ver-se processar em liberdade (ainda que passível de certas vinculações), funcionando como fronteira entre a segurança do resultado prático do processo e o respeito ao estado de inocência do acusado.
Ora, a liberdade provisória, como será visto mais adiante, configura-se como direito subjetivo do réu, e uma vez preenchidos os seus requisitos legais, tem o magistrado o dever de deferi-la, não podendo, ao seu arbítrio, negar sua concessão, observando-se, dessa forma, o princípio da presunção de inocência, ao impor ao órgão julgador o dever de analisar a excepcionalidade da custódia cautelar e sempre atentar para a possibilidade de assegurar a liberdade do imputado.
Desse modo, o instituto da liberdade provisória possui íntima ligação com o princípio da presunção de inocência, funcionando como barreira entre a privação processual da liberdade e o estado de inocência.
3.3 Inovações da Lei nº 12.403/2011: medida cautelar autônoma?
Na lógica anterior ao advento da Lei nº 12.403/2011, vigorava no Direito Processual Penal brasileiro um sistema bastante incipiente de medidas cautelares de caráter pessoal.
Andrey Borges de Mendonça narra que:
O sistema estava calcado em uma forte bipolaridade entre a prisão cautelar e a liberdade provisória com poucos vínculos, ou seja, duas medidas extremas, estando o juiz limitado pela aplicação ou do cárcere ou de uma liberdade provisória com tênues restrições.[46]
Nesse sentido, com base nos princípios da legalidade (art. 5º, inciso II da CF) e do devido processo legal (art. 5º, inciso LIV, da CF), parte da doutrina salientava não ser dado ao julgador utilizar qualquer outra medida de natureza cautelar senão aquelas previstas na legislação vigente, sob pena de impor ao acusado a restrição de sua liberdade por mero ato do Poder Judiciário, o qual não poderia substituir o legislador em tal aspecto.[47]. Estaria, portanto, o juiz adstrito ao sistema bipolar, ora determinando a prisão, ora admitindo a liberdade em caráter provisório, salvo naquelas infrações em que o acusado “livrava-se solto”, a qual era entendida não como espécie de liberdade provisória, mas sim como liberdade assegurada sem qualquer vinculação.
Todavia, o Supremo Tribunal Federal, em alguns julgados, admitia a existência de um poder geral de cautela no processo penal, o qual seria inerente ao Poder Judiciário. Assim, admitia-se a possibilidade de serem impostas outras medidas de natureza cautelar, mesmo em face da carência de previsão legal, utilizando-se, para tanto, do permissivo do art. 3º do CPP[48] para aplicar, por analogia, o art. 798 do CPC[49], desde que a medida imposta, no caso concreto, fosse menos gravosa que a prisão.[50]
Após o advento da Lei nº 12.403, de 04 de maio de 2011, cuja vacatio legis fora estabelecida em 60 (sessenta) dias, o cenário foi modificado. Referida Lei alterou a sistemática de medidas cautelares de caráter pessoal no processo penal, inserindo no art. 319 do CPP[51] um vasto rol de medidas alternativas à prisão, conferindo ao juiz um maior leque de medidas a serem aplicadas.
Passou-se a um sistema polimorfo, no qual o juiz pode graduar, com maior precisão, a necessidade de impor uma medida cautelar para assegurar a eficácia do processo, sem que seja necessário o encarceramento do acusado, o que, dado o atual estado do sistema prisional brasileiro, mostrava-se como medida bastante gravosa não só em face da convivência “perniciosa” de presos provisórios com condenados com sentença transitada em julgado, mas principalmente pelas sub-humanas condições do cárcere.
Nessa toada, surge uma nova corrente doutrinária, encabeçada por Eugênio Pacelli de Oliveira[52] e Andrey Borges de Mendonça[53], no sentido de apontar a liberdade provisória não apenas como medida de contracautela a uma prisão em flagrante anteriormente decreta, de modo a garantir o estado de liberdade do acusado no decorrer do processo, mas sim como espécie de medida cautelar autônoma, a qual poderia, inclusive, ser decretada a qualquer momento, pois, para tal corrente, a liberdade provisória sempre vincularia o acusado ao processo.
Tais autores partem do pressuposto de que a liberdade provisória, enquanto considerada como medida de natureza cautelar, sempre restringiria, ainda que minimamente, o status libertatis do acusado, seja impondo-lhe o dever de comparecer em juízo quando solicitado, ou até mesmo requerendo informações sobre eventuais mudanças de endereço. Consoante a corrente em análise, a liberdade provisória não poderia existir sem qualquer vinculação do imputado ao processo e deveria seguir os mesmo requisitos de toda e qualquer medida cautelar, quais sejam, o fumus boni juris e o periculum in mora, ou, em termos supostamente mais adequados para o Processo Penal, o fumus comissi delicti e o periculum libertatis.
Ademais, salientam que uma vez ausentes os pressupostos gerais das medidas cautelares, não haveria necessidade de conceder-se liberdade provisória, a qual sempre vincularia o acusado ao processo, daí porque deveria ser concedida liberdade plena e incondicionada, sem qualquer vinculação do acusado à ação penal.
Essa ideia, embora possa ser considerada como oriunda das modificações da Lei nº 12.403/2011, já encontrava a adesão, na lógica anterior, de autores como Frederico Marques e Tourinho filho, como se pode perceber do seguinte trecho da obra desse último autor ao comentar o art. 321 do CPP[54] em sua redação anterior:
Surpreendido o cidadão praticando uma infração apenada exclusivamente com multa, não sendo ele vadio, livrar-se-á solto, isto é, após a lavratura do auto de prisão em flagrante, ficará em liberdade, e, se deixar de acudir ao chamamento para qualquer ato do inquérito ou da instrução criminal, ou mudar-se de residência ou dela se ausentar por mais de oito dias, sem prévia autorização da autoridade competente, a única consequência que lhe advirá é aquela apontada no art. 369: revelia. Mesmo condenado, não poderá sofrer a menor restrição no seu status libertatis, ressalvadas a especialíssima hipótese prevista no art. 51 do CP. Então, por que falar em liberdade provisória? Por que provisória? Melhor será, pois, dar-lhe a denominação de liberdade obrigatória não vinculada.[55]
Como se vê, a tese já possuía adeptos na legislação anterior, ganhando maior relevo com o advento da Lei nº 12.403/2011 e suas diversas alterações na sistemática das prisões cautelares. Ditas inovações, inclusive, corroboram em certo aspecto a natureza da liberdade provisória como medida cautelar autônoma e sujeita como tal aos mesmos requisitos das demais, pois
o art. 312, na nova redação dada pela Lei 12.403/2011, assevera que ‘ausentes os requisitos que autorizam a decretação da prisão preventiva o juiz deverá conceder liberdade provisória, impondo, se for o caso, as medidas cautelares previstas no art. 319 deste Código e observados os critérios constantes do art. 282 deste Código’. Veja que o legislador expressamente determinou a aplicação da principiologia das medidas cautelares à liberdade provisória. Ademais, o caráter cautelar também é reforçado quando se verifica que a liberdade provisória está disciplinada no título IX, ao lado das demais medidas cautelares. Inclusive, o art. 282, caput, assevera que “as medidas cautelares previstas neste título deverão ser aplicadas observando-se” as finalidades indicadas no inc. I do referido artigo.[56]
Como se vê, a tese busca partir da ideia de que a liberdade provisória sempre implica algum vínculo do acusado ao processo, desde que presentes o fumus comissi delicti e o periculum libertatis, sem os quais não há como se impor a liberdade provisória e suas vinculações, sendo necessário, pois, conceder liberdade plena e incondicionada ao acusado.
A tese busca romper com a conceituação de liberdade provisória como sendo o estado de liberdade do acusado no decorrer do processo, ainda que sem vinculação, e evitar a possibilidade de uma liberdade provisória sem vinculação, passando a entendê-la como medida cautelar autônoma, junto às demais hipóteses do atual art. 319 do CPP, de modo a condicionar a liberdade a um vínculo ao processo, reservando aos casos em que tal vínculo se mostre despiciendo a nomenclatura de liberdade plena e incondicionada.
Ao adotar esta nova concepção, rompe-se com a ideia de uma liberdade provisória sem vinculação, porquanto, em tais hipóteses, não há falar-se em provisoriedade, nem mesmo nos moldes cogitados por Frederico Marques[57], dada a impossibilidade de assumir a provável prolação de uma sentença condenatória, o que violaria frontalmente o estado de inocência.
Todavia, não se pode perder de vista que grande parte da doutrina ainda não se debruça sobre o debate, sendo perfeitamente possível, dessa forma, falar-se em liberdade provisória sem vinculação, sendo essa uma das modalidades da liberdade provisória sem fiança, caso não seja adotada a corrente que começa a ganhar espaço após o advento da Lei nº 12.403/2011, como será demonstrado a seguir.
3.4 Modalidades da Liberdade Provisória
Na atual sistemática, duas são as modalidades do instituto, como prescreve a Lei Maior em seu art. 5º, inciso LXVI: liberdade provisória com ou sem fiança.
3.4.1 Liberdade provisória com fiança
Como sustentam José Armando da Costa[58] e Tourinho Filho[59], a fiança sempre fora entendida como garantia fidejussória, tanto que o Código de Processo Criminal do Império, em seus arts. 102 e 103[60], determinava que, uma vez lavrado o termo de fiança, o fiador seria obrigado a pagar determinada quantia apenas em caso de condenação. Outra, inclusive, não era a previsão da antiga Lei de Tóxicos (Lei nº 6.368/78), que em seu art. 24[61] autorizava a concessão de fiança fidejussória pelos pais dos menores de 21 (vinte e um) anos.
Entretanto, nos termos do vigente Código de Processo Penal, a fiança é entendida como garantia real para vincular o acusado ao processo, podendo ser prestada por meio de depósito de dinheiro, pedras, objetos ou metais preciosos, títulos da dívida pública, federal, estadual ou municipal, ou em hipoteca inscrita em primeiro lugar (art. 330 do CPP).
O instituto encontrava-se em desuso após o advento da Leiº 6.416/77, a qual acrescentou o parágrafo único ao então art. 310 do CPP, admitindo a possibilidade de liberdade provisória sem fiança desde que ausentes os requisitos da prisão preventiva, o que inaugurava um grande contrassenso, na medida em que as possibilidades de liberdade provisória sem o pagamento de fiança eram mais elásticas que as hipóteses de exigência de fiança para a liberdade provisória. Nesse sentido, parte da doutrina chegou ao ponto de afirmar, à época, que a fiança havia perdido toda a sua utilidade prática.[62]
O cenário foi modificado após a promulgação da Lei nº 12.403/2011, cuja exposição de motivos já trazia a clara ideia de valorizar o instituto da fiança, dando-lhe novos contornos jurídicos. Isso pode ser muito bem observado de trechos do relatório da comissão redatora do Projeto de Lei nº 4.208/2001, presidida por Ada Pellegrini Grinover e composta, dentre outros, por Antônio Magalhães Gomes Filho, Antônio Scarance Fernandes e Luiz Flávio Gomes, como se vê do trecho abaixo transcrito contido na Mensagem nº 214/2001 do Poder Executivo ao expor a EM nº 22/2001 do Ministério da Justiça:
O projeto sistematiza e atualiza o tratamento da prisão, das medidas cautelares, e da liberdade provisória com ou sem fiança.
(...)
Nessa linha, as principais alterações com a reforma são:
(...)
e) valorização da fiança.
(...)
No que concerne ao estatuto jurídico da fiança, cabe realçar, dentre outros aspectos relevantes: a ampliação da possibilidade de a autoridade policial concedê-la, o alargamento das suas hipóteses de incidência, observando-se as proibições constitucionais nessa matéria, a atualização dos seus valores e a adequação da disciplina de seu quebramento.[63]
A fiança passou, portanto, por um momento de revalorização, figurando, agora, como mais uma medida cautelar à disposição do magistrado para conceder a liberdade provisória, exceção que se faz às infrações inafiançáveis. Estas foram reduzidas, na hipótese do art. 323 do CPP, às inafiançabilidades constitucionais, além dos casos do art. 324 do mesmo diploma legal, ao tratar daqueles que, no mesmo processo, tiverem quebrado fiança anteriormente concedida ou infringido, sem motivo justo, qualquer dos vínculos impostos como decorrência da fiança, além dos casos de prisão civil ou militar e da hipótese de preenchimento dos requisitos da prisão preventiva.
Ressalte-se, por oportuno, que o simples fato de ser possível a concessão de fiança não vinculará o magistrado a impô-la. Com efeito, nas hipóteses de cabimento da fiança, o juiz estará autorizado a conceder liberdade provisória mediante fiança caso julgue necessário, ou, em hipótese contrária, determinar a liberdade provisória mediante imposição de outras medidas cautelares que julgar mais convenientes.
A fiança poderá ser concedida tanto pela autoridade policial, quando a pena cominada para a infração penal pena não for superior a 04 (quatro) anos (art. 322 do CPP), e, nos demais casos, pelo juiz (art. 322, parágrafo único, do CPP), o qual poderá, inclusive, conceder fiança quando houver recusa da autoridade policial, como assim determinado pelo atual art. 335 do CPP.
Por outro lado, uma vez prestada a fiança, o acusado estará obrigado, sob pena de quebramento, a comparecer perante a autoridade, todas as vezes que for intimado para atos do inquérito e da instrução criminal e para o julgamento (art. 327 do CPP), do mesmo modo que não poderá mudar de residência, sem prévia permissão da autoridade processante, ou ausentar-se por mais de 8 (oito) dias de sua residência, sem comunicar àquela autoridade o lugar onde será encontrado (art. 328 do CPP).
Tais deveres processuais acarretam em restrição do status libertatis, os quais, uma vez descumpridos, poderão acarretar o quebramento da fiança, o que implicará em perda de metade do valor prestado a título de garantia real, situação que autorizará o juiz[64] a impor outra medida cautelar, inclusive a prisão preventiva.
O valor da fiança será arbitrado com base nos limites previstos no art. 325 do CPP, sempre atendendo à natureza da infração, às condições pessoais de fortuna e vida pregressa do acusado, às circunstâncias indicativas de sua periculosidade, bem como à importância provável das custas do processo, até final julgamento, podendo ser dispensada quando o juiz verificar que, pelas condições econômicas do réu o valor não possa ser exigido (art. 350), caso no qual poderá impor os mesmos vínculos do afiançado ou decretar qualquer outra medida cautelar do art. 319 do CPP.
O montante recolhido como garantia real será destinado, em caso de condenação, ao pagamento das custas, da reparação do dano, da prestação pecuniária e da multa, o mesmo ocorrendo em casos de prescrição da pretensão executória (art. 336, parágrafo único, do CPP). De outra banda, na hipótese de sentença absolutória o valor que constituir a fiança será restituído, atualizado e sem desconto, ao afiançado.
Será necessário um acréscimo no valor da fiança (chamado pelo Código de reforço da fiança) em razão das causas previstas no art. 340 do CPP e seu valor será cassado, quando após a concessão da fiança verificar-se que esta era incabível (arts. 338 e 339 do CPP) na espécie.
Por fim, será determinada a perda integral do valor da fiança quando o condenado não se apresentar para o início do cumprimento da sentença penal transitada em julgado (art. 344 do CPP).
Como se viu, a liberdade provisória mediante fiança sofreu grandes mudanças após o advento da Lei nº 12.403/2011, não sendo desarrazoado frisar que a intenção do legislador ordinário fora bastante clara ao traçar seus novos contornos jurídicos, qual seja, conferir-lhe maior aplicabilidade prática e torná-la a regra na praxe forense.
3.4.2 Liberdade provisória sem fiança
Já fora afirmado no presente trabalho que após a inserção do parágrafo único ao art. 310 do CPP pela Lei nº 6.416/77, a liberdade provisória sem fiança passara a ser a regra em nosso ordenamento jurídico, mesmo porque era autorizada em razão da ausência dos pressupostos da prisão preventiva. Ademais, havia várias hipóteses de inafiançabilidade previstas nos arts. 323 e 324 do CPP, o que tornava a liberdade provisória mediante fiança a exceção no sistema.
Na lógica atual, tal regramento foi modificado. Grande parte das infrações penais é considerada afiançável, sendo certo que as hipóteses de inafiançabilidade são apenas aquelas previstas na Constituição Federal (art. 5º, incisos XLII, XLIII e XLIV) e repetidas pelo art. 323 do CPP. Assim, como regra, o direito a liberdade provisória pode ser concedido mediante fiança, excluídos os casos supracitados.
Esse é exatamente o ponto central da distinção entre liberdade provisória com ou sem fiança, ou seja, o cabimento ou não da fiança, donde se extrai a consequência de que, uma vez afastadas as peculiaridades dos regramentos da fiança, os demais contornos da liberdade provisória são inteiramente aplicáveis aos casos de seu deferimento sem fiança.
Como já salientado, grassa em doutrina nova corrente de pensamento que apenas admite a liberdade provisória com certas vinculações do acusado ao processo, o que aconteceria exatamente nos casos de imposição de outras medidas cautelares, rechaçando a possibilidade de liberdade provisória sem fiança e sem vinculação.
Divergências à parte, certo é que pode o acusado responder ao processo em liberdade com ou sem vínculos com o processo (sem ingressar no debate sobre a suposta impossibilidade de liberdade provisória sem vinculação, o que fugiria aos moldes cogitados no presente trabalho), a depender da necessidade, aferida in concreto, de assegurar a eficácia final da jurisdição penal.
Nesse sentido, pode o magistrado, ao conceder liberdade provisória determinar a imposição de medidas cautelares diversas da prisão (art. 319 do CPP), de modo a criar uma vinculação do acusado ao processo.
Do mesmo modo, também é possível a imposição de liberdade provisória sem fiança em casos de infrações afiançáveis, desde que o acusado não tenha condições financeiras de prestá-la (art. 350 do CPP), sendo, em tal hipótese, autorizado ao magistrado impor os mesmos vínculos do afiançado ou quaisquer outras medidas cautelares.
Por outro lado, também poderá o órgão julgador determinar a liberdade provisória sem fiança, mediante comparecimento a todos os termos do processo, nos casos de entender, pelo auto de prisão em flagrante, haver o acusado praticado a conduta albergado nas causas excludentes de ilicitude do art. 23 do CP. Não é necessário, nesse hipótese, prova contundente das descriminantes, bastando indícios suficientes de sua ocorrência[65], pois havendo prova contundente das excludentes de ilicitude, nem mesmo seria autorizado à autoridade policial lavrar o auto de prisão em flagrante, devendo o juiz, em caso contrário, determinar o relaxamento da prisão, enquanto considerada como ato ilegal, eis que não há falar-se em cometimento de crime.[66]
Quanto à possibilidade de liberdade provisória sem fiança e sem vinculação, Tourinho Filho[67], antes da edição da Lei nº 12.403/2011, sustentava que isso ocorreria nas seguintes hipóteses: a) nas hipóteses em que o réu se livra solto (antigo art. 321 do CPP); b) nos casos em que o réu é primário e de bons antecedentes, quando o poderá o juiz deixar de decretar-lhe a prisão ou revogá-la, caso já se encontre preso (art. 408, § 2º do CPP, na redação dada pela Lei nº 5.941/73).
Ocorre que ambos os dispositivos foram amplamente alterados pela Lei nº 12.403/2011, de modo que tais hipóteses perderam completamente sua eficácia, o que, inclusive, corrobora a tese já narrada de que a liberdade provisória sempre estaria condicionada a determinadas vinculações. Todavia, há, quando menos, uma hipótese em que o acusado terá seu status libertatis resguardado no curso do processo sem a imposição de qualquer vínculo, como assim determinado pelo art. 310 do CTB, nos casos de acidentes de trânsito em que o condutor presta integral socorro à vítima. Seria, portanto, para alguns, uma hipótese de liberdade provisória sem fiança e sem vinculação, ao passo que outros entenderiam tal possibilidade como caso de liberdade plena e incondicionada.
Por fim, existiria a possibilidade de liberdade provisória sem fiança para o caso de delitos inafiançáveis, sendo tal hipótese tratada em separado no item 4.2, em face de sua grande relevância para o presente trabalho.
3.5 Discricionariedade do juiz?
Traçados os contornos da liberdade provisória, o certo é que, na atual sistemática, não se pode emprestar-lhe um caráter de ato discricionário do juiz, como era sustentado por alguns antes do advento da Constituição Federal de 1988[68], pois, como prescreve o seu art. 5º, LXVI, “ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança”, donde se extrai a ideia de tratar-se de direito individual do cidadão, não se podendo falar em faculdade do órgão julgador em concedê-la.
Nesse sentido, uma vez reunidos os pressupostos legalmente fixados, não poderia o juiz, ao seu alvedrio, negar o direito à liberdade provisória, mesmo sem requerimento da parte interessada, pois o magistrado, principalmente em sede de Processo Penal, tem o dever de atuar como “garante da dignidade da pessoa humana e da estrita legalidade do processo”[69], razão pela qual, uma vez se deparando com uma situação onde reside a possibilidade da concessão da liberdade provisória, deve o órgão julgador, de pronto, deferi-la.
Todavia, à luz do regime jurídico emprestado ao instituto ora em análise pelo Código de Processo Penal, não se pode desconsiderar a existência de ao menos uma certa liberdade do juiz para avaliar a presença, in concreto, dos pressupostos da medida, pois ao determinar o art. 321 do CPP que “ausentes os requisitos que autorizam a decretação da prisão preventiva, o juiz deverá conceder liberdade provisória”, e sendo os requisitos da prisão preventiva (art. 312 do CPP), principalmente a ordem pública, considerados por parte da doutrina como conceitos jurídicos indeterminados[70], não se pode negar que, na análise da situação fática, ao juiz será conferido um grau mínimo de discricionariedade, ainda que tão somente direcionada a avaliar a presença dos pressupostos da liberdade provisória.
Assim, está o magistrado vinculado a conceder o direito à liberdade provisória sempre que diante de uma das hipóteses de cabimento da medida, porém, como corolário de seu livre convencimento (art. 155 do CPP), estará autorizado a avaliar, em cada caso, os pressupostos fáticos autorizativos de sua concessão.
3.6 Considerações Finais
Feitas essas breves considerações, daí se pode concluir que a liberdade provisória, direito público subjetivo do acusado, funciona como corolário dos princípios da presunção de inocência e da efetividade do processo, ao resguardar a possibilidade de o réu permanecer em liberdade e, ao mesmo tempo, possuir vínculos processuais que inibam eventuais tentativas de obstar a regular marcha processual.
Desse modo, trata-se de instituto que busca evitar abusos do Estado no exercício do jus persequendi, garantindo ao acusado o respeito a seu estado de inocência até o advento de eventual sentença penal condenatória. No entanto, em que pesem os contornos jurídicos aqui brevemente analisados, muitas vezes o instituto é desprezado por alguns aplicadores do direito. Espera-se que, em um futuro próximo, os participantes da administração da Justiça Criminal percebam suas grandes vantagens e o utilizem com mais eficácia, garantindo assim, uma maior eficácia do direito individual à liberdade consagrado pela Carta Magna.
4. CRIMES HEDIONDOS E LIBERDADE PROVISÓRIA
No item 02 procurou-se tecer os contornos jurídicos da Lei nº 8.072/90, os movimentos sócio jurídicos que a influenciaram, suas alterações posteriores, além de posicionamentos do Supremo Tribunal Federal acerca da compatibilidade de algumas de suas prescrições aos ditames constitucionais.
Viu-se que, em sua redação originária, a Lei dos Crimes Hediondos continha vedação expressa à liberdade provisória e que tal previsão não mais faz parte daquele diploma legal, tudo em função da redação conferida ao seu art. 2º, inciso II, pela Lei nº 11.464/07, o qual, na lógica atual, apenas repete a vedação da fiança estabelecida pelo art. 5º, XLIII da CF.
Posteriormente, ao abordar o item 03, iniciou-se por demonstrar, em linhas gerais, o estatuto jurídico da liberdade provisória, suas modalidades e inovações oriundas da Lei nº 12.403/2011, defendendo-a como corolário do princípio da presunção de inocência, na medida em que assegura o status libertatis do acusado no decorrer do processo, admitindo, contudo, determinados vínculos, desde que necessários a assegurar o resultado útil do processo, donde se evidencia a natureza cautelar de qualquer restrição à liberdade antes do trânsito em julgado de uma sentença penal condenatória.
No presente item, busca-se analisar a (in)compatibilidade da liberdade provisória com as prescrições do constituinte originário ao estabelecer diversas restrições aos acusados de crimes hediondos, demonstrar o cenário atual do ordenamento jurídico pátrio, tudo com o fito de encontrar uma possível solução para o aparente conflito entre ambos os postulados.
4.1 Perigosidade abstrata e vedação da prisão ex lege
O princípio da exclusiva proteção de bens jurídicos, inerente ao Direito Penal, prescreve que uma dada criminalização só poderá ser considerada legítima se possuir o escopo de proteger um determinado bem jurídico devidamente individualizado.
Sobre o conceito de bem jurídico, Luiz Regis Prado assim expõe o seu entendimento:
Bem jurídico é um ente material ou imaterial haurido do contexto social, de titularidade individual ou metaindividual reputado como essencial para a coexistência e o desenvolvimento do homem em sociedade e, por isso, jurídico penalmente protegido. Deve estar sempre em compasso com o quadro axiológico vazado na Constituição e com o princípio do Estado Democrático e Social de Direito. A ideia de bem jurídico fundamenta a ilicitude material, ao mesmo tempo em que legitima a intervenção penal legalizada.[71]
Como se vê, o Direito Penal, ao determinar a criminalização de determinada conduta, deve ater-se à necessidade de proteger, de maneira eficaz, apenas aqueles bens jurídicos essenciais ao convívio pacífico em sociedade. Ademais, toda infração penal deve corresponder a uma conduta grave que não possa ser devidamente reprimida pelos demais ramos do direito, além de restringir-se a punir os bens jurídicos mais relevantes para a sociedade. Pode-se afirmar, pois, que é inerente a toda infração penal certo nível de gravidade.
Isso, todavia, não impede a existência de níveis diferenciados de gravidade das infrações penais, sendo tal parâmetro, inclusive, utilizado pelo legislador, in abstrato, para cominar reprimendas diversas para cada tipo penal, de modo a atender à proporcionalidade e à necessidade de reprimir a prática de cada infração penal, sempre atendendo a seus níveis de perigosidade abstrata.
A maior ou menor gravidade de determinadas condutas também é utilizada pelo Direito Processual Penal em diversos momentos, notadamente para o caso de fixação de competência em concurso de crimes (art. 78, inciso II, alínea “a”, do CPP), e até mesmo para a definição do procedimento a ser seguido para o desenvolvimento da marcha processual, como se percebe da redação do art. 394, § 1º, incisos I, II e III, do CPP, ao impor ritos mais ou menos breves para a apuração de delitos, reservando aos crimes com penas mais graves o procedimento comum ordinário e às infrações penais de menor potencial ofensivo o rito sumaríssimo.
Todavia, a utilização da gravidade abstrata de um delito não pode ser usada de maneira irrestrita para todos os institutos processuais penais, constituindo um juízo a priori, sem qualquer comprovação concreta da perigosidade real de determinada conduta, razão pela qual sua utilização, para fins de moldar institutos do Processo Penal, deve ser reservada para as hipóteses de caráter estritamente processual, isto é, para os casos em que a utilização da gravidade abstrata não signifique restrições a direitos subjetivos consagrados pela Carta Magna (a exemplo da liberdade provisória), salvo nas exceções previstas expressamente pelo constituinte originário.
Desta feita, uma vez entendida a liberdade provisória como um direito subjetivo previsto pela Constituição Federal, não há como admitir a possibilidade da gravidade abstrata de um delito, a exemplo do rol de crimes hediondos contido na Lei nº 8.072/90, interferir no status libertatis no decorrer do processo, sem que haja violação ao princípio da presunção de inocência, porquanto qualquer restrição da liberdade só poderá ser aferida em casa situação específica. Por tal razão, não seria dado ao legislador a atribuição de estabelecer, a priori, qualquer vedação à liberdade provisória, e, por via de consequência, uma prisão processual ex lege, já que essa atitude seria uma clara execução antecipada da pena, na medida em que, com a simples acusação do cometimento de um delito de perigosidade elevada, o acusado deveria ser recolhido à prisão durante o processo, antes mesmo do trânsito em julgado de uma sentença penal condenatória. Caso isso fosse possível, ferir-se-ia de morte o estado de inocência, ou seja, uma verdadeira retroação em termos de conquistas da sociedade contemporânea.
Outra não é a lição de Aury Lopes Jr., para quem:
O juízo de necessidade da prisão cautelar é concreto, pois implica análise de determinada situação fática, pois é da essência das prisões cautelares o caráter de medidas situacionais. O Juízo de necessidade não admite uma valoração a priori, no sentido kantiano, de antes da experiência, senão que demanda uma verificação in concreto.[72]
Andrey Borges de Mendonça, na mesma linha de compreensão, ainda que sob fundamentos diversos, assim expõe suas conclusões:
não se pode admitir uma prisão cautelar sem qualquer caráter cautelar. Seria não somente uma contradio in terminis falar em uma prisão cautelar sem caráter cautelar, como uma afronta ao princípio constitucional da presunção de inocência. Partimos do pressuposto constitucional de que nenhuma prisão cautelar pode ser mantida sem a existência de cautelaridade. Isto decorre do texto constitucional: a prisão antes do trânsito em julgado somente pode ser aceite se possuir caráter cautelar. (...) E ninguém melhor que o magistrado, no caso concreto e à luz das peculiaridades infinitas que a realidade pode trazer – e não o legislador, partindo de situações abstratas – para analisar, de acordo com o princípio da adequação e da necessidade, se o réu deve ou não aguardar o processo em liberdade.[73]
Por outro lado, não se pode desprezar o art. 5º, inciso LXI da CF, ao dispor que “ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente”, donde se extrai um dever do órgão julgador de fundamentar as razões que o levaram a concluir pela necessidade de prisão[74], sendo a mesma ideia extraída do art. art. 93, inciso IX da CF/88, não se mostrando suficiente, para atender aos comando constitucionais, a simples menção a um eventual dispositivo infraconstitucional que vede a liberdade provisória, como assim o fazia o art. 2º, inciso II da Lei nº 8.072/90, em sua redação original, e o atual art. 44 da Lei nº 11.343/06.
Ora, assim agindo, o órgão julgador não estaria fundamentando sua decisão com base em argumentos concretos, mas sim com base apenas em um pré-julgamento efetuado pelo legislativo, como se pudesse equiparar todas as situações fáticas com base em um único comando normativo. A função jurisdicional seria reduzida à mera repetição do dogma apriorístico, sem que pudesse exercer, com autonomia, o poder geral de cautela que lhe é inerente, ou seja, avaliar, com base em dados concretos, a necessidade de restrição da liberdade no decorrer do processo, de modo a assegurar a eficácia da jurisdição penal.
Também não se pode invocar o prescrito no art. 5º, inciso LXVI, da Lei Maior para defender a possibilidade de vedação, via lei ordinária, da liberdade provisória, em face daquele dispositivo constitucional estabelecer que “ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória”, e apenas quando a lei o admitir.[75] [76]
Isso porque, ao vedar, em abstrato, a possibilidade de liberdade provisória, estaria o legislador, em verdade, impondo uma prisão processual decorrente da lei, sem atentar para a natureza estritamente cautelar que deve permear a restrição da liberdade do acusado no decorrer do processo, cujo fundamento reside não só na necessidade de fundamentação da segregação do indiciado (art. 5º, inciso LXI, da CF), mas principalmente em razão do postulado da inocência, enquanto imperativo a vedar qualquer presunção de culpabilidade, o que ocorreria, de fato, com a exigência de uma prisão cautelar obrigatória, traduzida em espécie de repugnante antecipação de pena.
Não se está a defender que não seria permitida a custódia processual de indiciados por crimes de gravidade elevada ou o desarmamento de todo o aparato estatal de persecução penal[77], mas que o proceder seja decorrente de uma análise casuística e não apriorística, e ninguém melhor que o juiz, ao avaliar a situação posta a julgamento, para decidir, diante de suas convicções devidamente fundamentadas, sobre a necessidade de impor restrições ao status libertatis, sem qualquer vínculo com o pré-julgamento realizado pelo Poder Legislativo.
Também não se desconhece, como já afirmado no início do presente trabalho, que o art. 5º, inciso XLIII, da CF, determina um mandamento constitucional de criminalização de determinadas condutas de gravidade elevada, a exemplo da categoria dos crimes hediondos, o que reclamaria uma atuação mais severa, pelo Estado, no combate a delitos de tal natureza. De fato, é necessário que o jus persequendi, em casos assim, seja exercido com mais rigor, atendendo-se, dessa forma, ao comando constitucional. Isso, contudo, não autoriza o Estado a privar os acusados de direitos e garantias do cidadão e tratar tais sujeitos como subversores da ordem, como ocorreria à luz do Direito Penal do inimigo.
Nessas hipóteses, entretanto, é perfeitamente possível condicionar a liberdade provisória a critérios mais rigorosos, com imposição de medidas cautelares com maiores restrições para atender à gravidade do crime, como assim determina o art. 282, inciso II do CPP, ao prescrever que a decretação das medidas deve atender à gravidade do crime, porém, jamais vedando por completo o direito subjetivo do acusado.
Veja-se, como exemplo, a inconstitucionalidade reconhecida pelo STF da vedação à progressão de regime de cumprimento de pena para os crimes hediondos prevista na redação originária da Lei nº 8.072/90 (art. 2º, § 1º), entendimento expresso na Súmula Vinculante nº 26[78]. Ora, ao vedar, in abstrato, o direito fundamental à individualização da pena (art. 5º, XLVI da CF), incidiu o legislador ordinário em ofensa à Lei Maior, o mesmo não ocorrendo com os atuais critérios mais rigorosos para tanto previstos no art. 2º, § 2º do mesmo diploma legal supracitado, salvo para a hipótese de imposição do regime inicial fechado, sobre a qual, mesmo considerando a edição da Súmula 471 pelo STJ[79], pairam dúvidas acerca de sua constitucionalidade.
Nesse sentido, o certo é que a gravidade abstrata dos crimes hediondos pode ser utilizada, como corolário do mandamento constitucional de criminalização do art. 5º, inciso XLIII da CF, para impor restrições mais severas aos acusados de delito de tal natureza, mas jamais para determinar uma prisão ex lege e a vedação absoluta da liberdade provisória, sem deferir ao magistrado o poder de avaliar, no caso concreto, a sua efetiva necessidade. Isso seria, em verdade, uma deturpação da dignidade humana, do estado de inocência e da própria efetividade da jurisdição, a qual restaria refém de um comando legislativo, o que, data vênia, não parece ser compatível com o atual regramento constitucional.
4.2 Inafiançabilidade e liberdade provisória
Sustenta-se que a vedação à liberdade provisória, em casos de crimes hediondos, nada mais seria que uma decorrência lógica da inafiançabilidade dos ditos delitos, sob pena de haver um esvaziamento do comando constitucional que obsta a concessão de fiança, além de ser um contrassenso vedar a possibilidade de concessão de liberdade provisória mediante o pagamento de fiança, medida de natureza mais gravosa, e admitir a concessão de liberdade provisória sem o pagamento de fiança para crimes de perigosidade mais elevada.[80]
Primeiramente, não há como emprestar sufrágio à tese de esvaziamento do comando constitucional da inafiançabilidade dos crimes hediondos, porquanto a própria Lei Maior trata, em dispositivos distintos, de ambos os institutos, não havendo qualquer vinculação entre a fiança, uma entre tantas espécies de medidas cautelares, e a liberdade provisória, não se podendo empregar um sentido extensivo à inafiançabilidade para vedar a concessão de liberdade provisória, pois, em casos assim:
vale aclarar que as normas que favoreçam a concessão da liberdade provisória não sofrem nenhuma restrição quanto à interpretação nem quanto aos meios de integração ou suprimento. Já não se podendo dizer o mesmo em relação às regras jurídicas que restrinjam a fruição dessa benesse, pois tais normas somente comportam exegese estrita.[81]
A mesma ideia pode ser extraída com base, agora, no princípio da máxima efetividade, o qual, como corolário da força normativa da constituição, na linha propugnada por Gilmar Ferreira Mendes, Inocêncio Mártires Coelho e Paulo Gustavo Gonet Branco, significa veicular “um apelo para que em toda situação hermenêutica, sobretudo em sede de direitos fundamentais, procure densificar seus preceitos, sabidamente abertos e predispostos a interpretações expansivas.”[82]
A mesma lição pode ser extraída da obra de Dirley da Cunha Júnior, para quem o princípio “orienta o intérprete a atribuir às normas constitucionais o sentido que maior efetividade lhe dê, visando otimizar ou maximizar a norma para dela extrair todas as suas potencialidades.”[83]
Trazendo essas ideias para a seara da liberdade provisória, direito fundamental previsto no art. 5º, inciso LXVI, da CF, isso implica dizer que não se poderia conferir interpretação extensiva à inafiançabilidade dos crimes hediondos e restritiva ao direito público subjetivo à liberdade provisória, em uma clara desobediência aos cânones hermenêuticos da Constituição.
Do mesmo modo, também não viria ao caso a exegese de configurar um contrassenso a possibilidade de liberdade provisória sem fiança para crimes de gravidade mais elevada, a exemplo dos hediondos, e impedir a concessão de liberdade provisória com fiança, mesmo porque essa última modalidade seria mais rigorosa que aquela.
Nesse sentido, muito embora o entendimento pudesse encontrar algum respaldo na lógica anterior à promulgação da Lei nº 12.403/2011, tese de duvidosa plausibilidade, pois não havia qualquer vinculação entre os institutos da fiança e da liberdade provisória, após a entrada em vigor desse último diploma legal, a ideia restou amplamente superada.
Primeiramente, já fora afirmado que o constituinte originário tratou a inafiançabilidade e a liberdade provisória de maneira distinta, não vinculando o direito ao status libertatis no decorrer do processo à concessão de fiança, tanto é assim que o a Carta Magna consagra de maneira ampla a possibilidade liberdade provisória, seja ela com ou sem fiança.
Ademais, ao instituir a vedação da fiança para os crimes hediondos e equiparados, nada mais fez o constituinte originário que vedar a concessão da fiança como medida cautelar para adquirir a liberdade provisória, não impedindo a concessão de outras medidas cautelares diversas da fiança no curso do processo, possibilidade essa, como já se observou, reconhecida pelo STF ao consagrar a existência de um poder geral de cautela em âmbito processual penal. Assim, a liberdade provisória, em casos de crimes hediondos, sempre pode ser deferida mediante a aplicação de qualquer medida cautelar, a exceção da fiança, sendo essa a exegese mais condizente com a Lei Maior.
Nesse sentido, mesmo considerando a inexistência do poder geral de cautela no Processo Penal, como sugere parte da doutrina, na lógica atual, o mesmo raciocínio há de ser prestigiado, porquanto há previsão expressa de outras medidas cautelares diversas da fiança no art. 319 do CPP, podendo o magistrado estabelecer qualquer delas para os casos de crimes hediondos, algumas, inclusive, de rigorosidade mais gravosa que a mera prestação de uma garantia real, a exemplo da monitoração eletrônica (art. 319, inciso IX do CPP), medida que outorga ao Estado o conhecimento, a qualquer momento, da localidade do acusado, não precisando muito esforço para concluir que impõe uma maior restrição do status libertatis, apenas sendo inferior à prisão.
Assim, o comando do constituinte originário sempre fora bastante claro: aos acusados de crimes hediondos e equiparados é possível a concessão de liberdade provisória, desde que não se imponha como medida cautelar a fiança. A mora do legislativo em adequar a legislação ordinária aos preceitos constitucionais certamente não pode implicar em uma interpretação da Carta Magna com base na legislação ordinária, o que afrontaria a natureza escalonada do ordenamento jurídico, razão pela qual a ausência, no Código de Processo Penal, de medidas cautelares diversas da prisão, não poderia ser argumento válido para impedir a concessão de liberdade provisória sem fiança aos crimes inafiançáveis.
Após a Lei nº 12.403/2011, tornou-se mais clara a ausência de vínculos entre liberdade provisória e inafiançabilidade, na medida em que previu, de maneira expressa, a possibilidade de medidas cautelares distintas da fiança, razão pela qual aguarda-se a superação de posicionamentos contrários.
4.3 Evolução jurisprudencial e tendências atuais
Logo após a edição da Lei nº 8.072/90, que obstava de maneira explícita a concessão da liberdade provisória, não havia muitos questionamentos, no Supremo Tribunal Federal, acerca da constitucionalidade da previsão legal, sendo certo que em vários julgamentos aplicava-se a o art. 2º, inciso II, do referido diploma, sem maiores discussões, como se depreende das seguintes ementas oriundas do Pretório Excelso:
PROCESSUAL PENAL. LIBERDADE PROVISORIA. TRAFICO DE ENTORPECENTES E DROGAS AFINS. LEI 8.072, DE 25.07.90.
I. - A Lei 8.072, de 25.07.90, proíbe, nos crimes de trafico ilícito de entorpecentes e drogas afins, na linha da disposição constitucional inscrita no inc. XLIII, do art. 5., da C.F., a liberdade provisória.
II. - H.C. indeferido. (HC 68514, Relator(a): Min. Marco Aurélio, Relator(a) p/ Acórdão: Min. Carlos Velloso, Segunda Turma, julgado em 19/03/1991).[84]
HABEAS CORPUS. ESTUPRO. LIBERDADE PROVISÓRIA: IMPOSSIBILIDADE. ARTIGO 2º-II DA LEI 8.072/90. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE.
Os crimes hediondos são insuscetíveis de fiança e liberdade provisória: art.2º - II da Lei 8.072/90. Inexistência de ilegalidade. Habeas corpus indeferido. (HC 74108, Relator(a): Min. Francisco Rezek, Segunda Turma, julgado em 26/11/1996).[85]
A partir dos anos 2000, sobretudo em face do julgamento do Habeas Corpus nº 80.168, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, começou-se a ressaltar que a vedação à liberdade provisória contida no art. 2º, inciso II da Lei dos Crimes Hediondos só encontraria respaldo quando em relação a uma prisão em flagrante lícita, devido a sua natureza jurídica de contra-cautela. Assim, vedava-se a liberdade provisória em casos de flagrante, no entanto, nas hipóteses de ausência do estado de flagrância, autorizava-se ao réu permanecer em liberdade no decorrer do processo.
Eis as palavras do Min. Pertence no julgamento daquele remédio heroico:
Liberdade provisória é instituto de contra-cautela, que pressupõe anterior prisão processual lícita; por isso, não tendo havido prisão em flagrante, a vedação legal da liberdade provisória, quando se cuide de acusação dos chamados crimes hediondos, não serve para suprir a fundamentação legal da prisão preventiva: do contrário, o que se teria, na hipótese, seria o ressurgimento da prisão preventiva obrigatória, retrocesso, a que o terrorismo penal em moda ainda não ousou chegar.[86]
Como se depreende das razões acima expendidas, ressaltava-se desde então a correlação entre a vedação à liberdade provisória e a prisão cautelar de natureza obrigatória, razão pela qual surgiu um movimento, naquela Corte Suprema, para coibir abusos na restrição da liberdade decorrentes de meras acusações, o que levou, inclusive, em 24/09/2003, à edição da Súmula 697, segundo a qual “a proibição de liberdade provisória nos processos por crimes hediondos não veda o relaxamento da prisão processual por excesso de prazo”, da qual se extraia a necessidade de avaliar a razoabilidade da duração de custódias cautelares de modo a não converterem-se em execuções penais antecipadas.
Por outro lado, em 02/05/2007, o mesmo STF, ao se debruçar sobre a Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 3.112/DF, de relatoria do Min. Ricardo Lewandowski, decidiu pela inconstitucionalidade do art. 21 da Lei nº 10.826/2003 (Estatuto do Desarmamento)[87], salientando que “o texto magno não autoriza a prisão ex lege, em face dos princípios da presunção de inocência e da obrigatoriedade de fundamentação dos mandados de prisão pela autoridade judiciária competente”[88], demonstrando, mais uma vez, sinais da possível inconstitucionalidade da vedação do instituto para os crimes hediondos e equiparados.
Com o advento da Lei nº 11.646/2007, a qual suprimiu da vedação contida no art. 2º, inciso II da Lei nº 8.072/1990, dois posicionamentos opostos, já em 2007, começaram a ser expostos pela Corte Suprema. De um lado, a exemplo do julgamento do Habeas Corpus nº 92.824/SC, de relatoria do Min. Joaquim Barbosa, passou-se a admitir a liberdade provisória em casos de crimes hediondos, inclusive para os presos em flagrantes e desde que ausentes os motivos ensejadores da prisão preventiva. Por outro lado, no Habeas Corpus nº 109.236/SP, cuja relatora fora a Min. Cármem Lúcia, decidiu-se o seguinte:
Desnecessidade de se reconhecer a inconstitucionalidade da Lei n. 11.464/07, que, ao retirar a expressão "e liberdade provisória" do art. 2º, inc. II, da Lei n. 8.072/90, limitou-se a uma alteração textual: a proibição da liberdade provisória decorre da vedação da fiança, não da expressão suprimida, a qual, segundo a jurisprudência deste Supremo Tribunal, constituía redundância. Mera alteração textual, sem modificação da norma proibitiva de concessão da liberdade provisória aos crimes hediondos e equiparados, que continua vedada aos presos em flagrante por quaisquer daqueles delitos.[89]
Esse é exatamente o cenário atual. De um lado, há o entendimento aqui já analisado de que a vedação à liberdade provisória decorre da própria inafiançabilidade de delitos de tal natureza, posicionamento adotado principalmente pelo Min. Luiz Fux e pela Min. Cármem Lúcia, ao passo que, em posição contrária, existem entendimentos pela possibilidade de sua concessão, mesmo para casos de crimes hediondos, tese defendida de maneira bastante enfática pelo Min. Gilmar Mendes e pelo então Min. Ayres Brito, o qual, inclusive, modificou seu anterior posicionamento que se assemelhava à tese da Min. Cármem Lúcia.[90]
Veja-se, inclusive, que já fora decidido pelo Pretório Excelso a existência implícita do princípio da individualização da prisão e não simplesmente da pena, na medida em que qualquer decreto prisional deveria ser aferido à luz das situações concretas e não de maneira abstrata pelo legislador.[91]
No mesmo sentido, em caso de crimes de tráfico de drogas, equiparados a hediondos, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento, pelo Plenário, do Habeas Corpus nº 104.339/SP, declarou, incidenter tantum, a inconstitucionalidade da expressão “e liberdade provisória” contida no art. 44 da Lei nº 11.343/2006, determinando que, em hipóteses da mesma natureza, a segregação cautelar só tem sentido caso presentes os requisitos da prisão preventiva, o que indica a provável adoção do mesmo posicionamento para os casos de crimes hediondos, pois, como já salientado, formam um microssistema de delitos de mesma gravidade e como tais devem receber o mesmo tratamento pelo legislador ordinário.
Há, sobre o tema específico dos crimes hediondos, um processo, pela primeira vez, afeto ao Plenário, onde se aguarda o posicionamento final do Supremo Tribunal Federal. Trata-se do Recurso Extraordinário nº 601.384-1, à frente da relatoria o Min. Marco Aurélio, hipótese na qual fora reconhecida a repercussão geral, ao acentuar que
iniludivelmente, o tema está a exigir o crivo do Supremo para definir-se o alcance da cláusula constitucional vedadora da fiança nos crimes considerados hediondos. A questão que se coloca é única: havendo o flagrante, existe a possibilidade de acolher-se pedido de concessão de liberdade provisória tal como fez o Superior Tribunal de Justiça? Melhor dirá o Plenário.[92]
Resta saber se, à luz das recentes manifestações oriundas daquela Corte Suprema, haverá a declaração da inconstitucionalidade de qualquer vedação, em abstrato, à liberdade provisória, mesmo em face de delitos tidos por inafiançáveis, pois além de fiança e liberdade provisória serem institutos distintos, não há como admitir, no cenário jurídico brasileiro, que possa o legislador substituir o judiciário e privar-lhe de sua função de garante dos direitos individuais e da legalidade do processo ao criar hipóteses de presunção absoluta de culpabilidade, numa clara afronta ao postulado do estado de inocência.
5. CONCLUSÃO
Da análise realizada acerca da compatibilidade da liberdade provisória em casos de crimes hediondos, daí se pode concluir não haver, em princípio, qualquer incongruência entre a gravidade abstrata de tais delitos e o direito subjetivo ao estado de liberdade no decorrer do processo, pois não poderia ser dado ao legislador vedar, em abstrato, um direito subjetivo, sem deferir ao Judiciário o poder de avaliar, em concreto, a necessidade e proporcionalidade da medida.
Não se desconhece, por outro lado, a necessidade de resguardar-se a efetividade do processo mediante a expedição de decretos prisionais no decorrer do processo em situações de crimes da mais alta gravidade, mas requer-se que a privação da liberdade seja ordenada pelo magistrado, sempre atento às peculiaridades de casos concretos.
Todavia, existem posicionamentos contrários baseados em ideais de um direito penal máximo, além de não haver, ainda, um posicionamento concludente do Supremo Tribunal Federal sobre a matéria.
Aguarda-se uma decisão em respeito aos direitos fundamentais, para que não seja admitido, no Brasil, o surgimento do Direito Penal do inimigo, privando pessoas, em razão de uma simples acusação de certos delitos, de direitos inerentes ao ser humano, como se o legislador pudesse – e não pode – subverter a ordem constitucional e tratar como letra morta a dignidade da pessoa humana, a presunção de inocência e o devido processo legal.
É o que se espera.
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[1] TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal Vol. 1, 15ª ed. São Paulo: Saraiva, 1994, p. 11-16.
[2] LOPES JR. Aury. Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional, Vol. 1, 8ª ed. Rio de Janeiro: Lumem júris, 2011, p. 07-10.
[3] Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...)
XLIII - a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura , o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem. (Cf. BRASIL. Constituição, 1988. Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm. Acesso em: 15/04/2013).
[4] BIANCHINI, Alice. MOLINA, Antonio. GOMES, Luiz Flávio. Direito Penal: Introdução e Princípios, 2ª Edição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 271-272.
[5] STRECK, Lênio. Bem Jurídico e Constituição: da proibição de excesso (übermassverbot) à proibição de proteção deficiente (untermassverbot) ou de como não há blindagem contra normas penais inconstitucionais). Disponível em: http://www.leniostreck.com.br/site/wp-content/uploads/2011/10/2.pdf Acessado em: 10/03/2013.
[6] FRANCO, Alberto Silva. Crimes Hediondos, 7ª Ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011, pg. 136.
[7] Ibidem, p. 139.
[8]Ainda não há, na atual sistemática do ordenamento jurídico pátrio, uma conceituação do conteúdo do que seriam crimes hediondos, mas tão somente um rol taxativo consagrado no art. 1º da Lei nº 8.072/90.
[9] PAIVA, Luiz Guilherme Mendes. A Fábrica de Penas: Racionalidade legislativa e a lei dos crimes hediondos. Rio de Janeiro: Editora Revan, 2009, p. 80.
[10] SICA, Leonardo. Direito Penal de emergência e alternativas à prisão. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 77.
[11] CUNHA, Rogério Sanches. Manual de Direito Penal. Salvador: Juspodivm, 2013, p. 36.
[12] JAKOBS, Günther; MELIÁ, Manuel Cancio. Direito Penal do Inimigo: noções e críticas, 6ª ed. org. e trad. André Luís Callegari e Nereu José Giacomolli. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2012, p. 40.
[13] Ibidem, p. 19.
[14] Ibidem, p. 39.
[15] GOMES, Luiz Flávio. Direito Penal do Inimigo (ou inimigos do Direito Penal). Disponível em: www.lfg.com.br/public_html/article.php?story=20040927113955798&mode=print Acessado em: 11/04/2013.
[16] ZAFFARONI, Raul Eugênio. O inimigo do Direito Penal. Rio de Janeiro: Revan, 2007, p.. 167-169.
[17] GOMES, Luiz Flávio. op. cit.
[18] CUNHA, Rogério Sanches. op. cit. p. 36.
[19] FRANCO, Alberto Silva. op. cit. p. 140.
[20] FRANCO, Alberto Silva. op. cit. p. 143-144.
[21] PAIVA, Luiz Guilherme Mendes. op. cit. p. 93.
[22] FRANCO, Alberto Silva. op. cit. p. 150.
[23] Segundo a redação do art. 2º, § 4º da Lei nº 8.072/90, em caso de investigações sobre possível prática de crimes hediondos ou assemelhados, o prazo da prisão temporária será de 30 (trinta) dias, prorrogável por igual período, diferentemente de outros crimes, quando a prisão temporária é limitada ao período de 5 (cinco) dias, prorrogáveis por mais 5 (cinco), a teor do art. 2º da Lei nº 7.960/89.
[24] SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais. 5ª ed. São Paulo: Editora Malheiros, 2001, p. 137.
[25] FRANCO, Alberto Silva. op. cit. p. 158.
[26] BRASIL, Congresso Nacional. Diários do Congresso Nacional, Seção I. Brasília, 28, set. 1989, p. 10.606/10.607. Disponível em: http://imagem.camara.gov.br/Imagem/d/pdf/DCD28SET1989.pdf#page%3D70. Acesso em: 28/04/2013.
[27] Veja-se o disposto no art. 1º do Projeto de Lei nº 3.734/89 do Poder Executivo: Art. 1º. São considerados hediondos: I – Os crimes de latrocínio (art. 157, § 3º, in fine), extorsão qualificada pela morte (art. 158, § 2º), extorsão mediante sequestro e na forma qualificada (art. 159), epidemia com resultado morte (art. 267, § 1º), envenenamento de água potável ou substância alimentícia ou medicinal qualificada pela morte (art. 270 c/c com o art. 285), todos do Código Penal , e o genocídio (arts. 1º, 2º e 3º da Lei nº 2.2889. de 1º de outubro de 1956), tentados ou consumados; II – Os crimes praticados com violência à pessoa ou mediante tortura ou métodos terroristas, que provoquem intensa repulsa pela gravidade do fato ou pela maneira de execução, segundo decisão fundamentada do juiz competente. (Cf. BRASIL, Congresso Nacional. Diários do Congresso Nacional, Seção I. Brasília, 28, set. 1989, p. 10.606/10.607. Disponível em: http://imagem.camara.gov.br/Imagem/d/pdf/DCD28SET1989.pdf#page%3D70. Acesso em: 28/04/2013).
[28] PAIVA, Luiz Guilherme Mendes. op. cit. p. 119.
[29] PAIVA, Luiz Guilherme Mendes. op. cit. p. 122-128.
[30] MONTEIRO, Antonio Lopes. Crimes Hediondos, 9ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 37.
[31] BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus nº 85.921-RJ. Paciente: Ivan Aparecido Camacho de Oliveira. Impetrante: Paulo Pereira Guimarães. Relator: Ministro Marco Aurélio. Brasília, 29, jun. 2005; Habeas Corpus nº 81.564. Paciente: Salvador Rodrigues Pereira. Impetrante: Gerência do serviço de revisões criminais da Penitenciária da Região de Curitibanos. Relator: Ministro Sydney Sanches. Brasília, 19, fev. 2002; e Habeas Corpus nº 90.364. Paciente: Ivonir Oliveira Neves. Impetrante: Carlos Lacerda de Campos. Relator: Ministro: Ricardo Lewandowski. Brasília, 31, out. 2007. Disponíveis em http://www.stf.jus.br. Acesso em: 20/03/2013.
[32] Pela atual sistemática da Lei nº 11.464/2007, os condenados devem iniciar o cumprimento da pena em regime fechado e a progressão acontecerá com o cumprimento de 2/5 para os primários e 3/5 para os reincidentes. Saliente-se, por oportuno, que o Supremo Tribunal Federal julgou inconstitucional a imposição do regime inicial fechado ex lege, ao julgar o Habeas Corpus nº 111.840, à frente da relatoria o Ministro Dias Toffoli.
[33] BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus nº 95.584. Paciente: Anderson Fernandes. Impetrante: Calebe Valença Ferreira da Silva. Relatora: Ministra Carmem Lúcia. Brasília, 21, out. 2008. Disponível em http://www.stf.jus.br. Acesso em 27/03/2013.
[34] MARQUES, José Frederico. Elementos de Direito Processual Penal Vol. IV. Campinas: Bookseller, 1997, p. 122-123.
[35] COSTA, José Armando. Estrutura jurídica da liberdade provisória. São Paulo: Saraiva, 1989, p. 21-22.
[36] TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal Vol. 3, 15ª Ed. São Paulo: Saraiva: 1994, p. 447.
[37] MUCCIO, Hidejalma. Prisão e liberdade provisória. São Paulo: HM Editora, 2003, p. 196-197.
[38] COSTA, José Armando. op. cit. p. 108-109.
[39]TÁVORA, Nestor. Curso de Direito Processual Penal, 4ª Ed. Salvador: Juspodivm, 2010, p. 584.
[40] FRANÇA, Assembée Nationale. Declaration dês droits de l’homme et Du citoyen de 1789. Disponível em: http://www.assemblee-nationale.fr/histoire/dudh/1789.asp. Acesso em 28/04/2013.
[41] LOPES JR. Aury. Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional, 8ª ed. Rio de Janeiro: Lumem júris, 2011, p. 177.
[42] TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal Vol.1, 15ª Ed.São Paulo: Saraiva, 1994, p. 67.
[43] LOPES JR. Aury. O novo regime jurídico da prisão processual, liberdade provisória e medidas cautelares diversas, 2ª Ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, p. 11.
[44] OLIVEIRA, Eugênio Pacelli. Regimes Constitucionais da Liberdade Provisória, 4ª Ed. Rio de Janeiro: Lumem Juris, 2007. p. 55-56.
[45] BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus nº 94.404-SP. Paciente: Kiavash Joorbchian. Impetrante: Roberto Podval e outro. Relator: Ministro Celso de Mello. Brasília, 18, nov. 2008. Disponível em http://www.stf.jus.br. Acesso em: 28/03/2013.
[46] MENDONÇA, Andrey Borges. Prisão e outras medidas cautelares pessoais. São Paulo: Método, 2011, p. 331-332.
[47] LOPES JR, Aury. op. cit. p. 16-19.
[48] Art. 3º. A lei processual penal admitirá interpretação extensiva e aplicação analógica, bem como o suplemento dos princípios gerais de direito. (Cf. BRASIL, Decreto-lei nº 3.689/1941. Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del3689.htm. Acesso em: 01/04/2013).
[49] Art. 798. Além dos procedimentos cautelares específicos, que este Código regula no Capítulo II deste Livro, poderá o juiz determinar as medidas provisórias que julgar adequadas, quando houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra lesão grave e de difícil reparação. (Cf. BRASIL, Lei nº 5.869/1973. Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l5869.htm. Acesso em: 01/04/2013)
[50] BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus nº 94.147. Paciente: João Carlos Ferreira Lucas de Souza. Impetrante: Eduardo Corrêa Dias de Almeida. Relatora: Ministra Ellen Gracie. Brasília, 27, mai. 2008; BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus nº 101.830. Pacientes: Gennard Domingos Montane e outro. Impetrante: Alex Leon Ades e outro. Relator: Ministro Luiz Fux. Brasília, 12, abr. 2011. Disponíveis em http://www.stf.jus.br. Acesso em: 01/04/2013.
[51] Art. 319. São medidas cautelares diversas da prisão: I - comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz, para informar e justificar atividades; II - proibição de acesso ou frequência a determinados lugares quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distante desses locais para evitar o risco de novas infrações; III - proibição de manter contato com pessoa determinada quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante; IV - proibição de ausentar-se da Comarca quando a permanência seja conveniente ou necessária para a investigação ou instrução; V - recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga quando o investigado ou acusado tenha residência e trabalho fixos; VI - suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira quando houver justo receio de sua utilização para a prática de infrações penais; VII - internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados com violência ou grave ameaça, quando os peritos concluírem ser inimputável ou semi-imputável (art. 26 do Código Penal) e houver risco de reiteração; VIII - fiança, nas infrações que a admitem, para assegurar o comparecimento a atos do processo, evitar a obstrução do seu andamento ou em caso de resistência injustificada à ordem judicial; IX - monitoração eletrônica. (Cf. BRASIL, Decreto-lei nº 3.689/1941. Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del3689.htm. Acesso em: 01/04/2013).
[52] OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de Processo Penal, 3ª Ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2004, p. 549.
[53] MENDONÇA, Andrey Borges de. op. cit. p. 333-341.
[54] Art. 321. Ressalvado o disposto no art. 323, III e IV, o réu livrar-se-á solto, independentemente de fiança: I - no caso de infração, a que não for, isolada, cumulativa ou alternativamente, cominada pena privativa de liberdade; II - quando o máximo da pena privativa de liberdade, isolada, cumulativa ou alternativamente cominada, não exceder a três meses (Cf. BRASIL, Decreto-lei nº 3.689/1941. Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del3689.htm. Acesso em: 01/04/2013).
[55] TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. op. cit. p. 465.
[56] MENDONÇA, Andrey Borges de. op. cit. p. 333.
[57] MARQUES, Federico. op. cit. p. 123.
[58] COSTA, José Armando. op. cit. p. 33.
[59] TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal Vol. 3, 15ª ed. São Paulo: Saraiva, 1994, p. 484.
[60] Art. 102. A fiança será tomada por termo lavrado pelo Escrivão do Juiz, que a conceder, e assignado pelo mesmo Juiz, pelo fiador, afiançado, e por duas testemunhas, que subsidiariamente se obriguem. Art. 103. Este termo será lavrado em livro para esse fim destinado, e rubricado, d'onde se extrahirá certidão para se ajuntar aos autos. Nelle se declarará que o fiador fica obrigado até a ultima sentença do Tribunal Superior, a pagar certa quantia (que deve ser designada) se o réo fôr condemnado, e fugir antes de ser preso, ou não tiver, a esse tempo, meios para indemnização da parte, e custas. (Cf. BRASIL, Lei de 29 de Novembro de 1832. Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/LIM/LIM-29-11-1832.htm. Acesso em: 01/04/2013).
[61] Art. 24. Nos casos em que couber fiança, sendo o agente menor de 21 (vinte e um) anos, a autoridade policial, verificando não ter o mesmo condições de prestá-la, poderá determinar o seu recolhimento domiciliar na residência dos pais, parentes ou de pessoa idônea, que assinarão termo de responsabilidade. (Cf. BRASIL, Lei º 6.368/76. Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l6368.htm. Acesso em 04/04/2013)
[62] COSTA, José Armando. op. cit. p. 114-117.
[63] BRASÍL, Câmara dos Deputados. Projeto de Lei nº 4.208/2001, transformado em Lei Ordinária nº 12.403/2011. Brasília, 30, mar. 2001. Disponível em http://www.camara.gov.br. Acesso em: 07/04/2013.
[64] Predomina o entendimento de que o quebramento de fiança somente poderia ser decretado pelo juiz, a exemplo de: LOPES JR. Aury, op. cit. p. 167. Entretanto, há notícias de decisões possibilitando à autoridade policial decretar o quebramento, como afirma em rodapé MENDONÇA, Andrey Borges de. op. cit. p. 375.
[65] LOPES JR. Aury. op. cit. p. 61.
[66] BIANCHINI, Alice; CUNHA, Rogério Sanches; GOMES, Luiz Flávio; MACIEL, Sílvio; MARQUES, Ivan Luís. Prisão e Medidas Cautelares, 2ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 139-140.
[67] TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. op. cit. p. 462-470.
[68] “percepcionando a concessão da liberdade provisória como mera faculdade judicial, podemos arrolar os seguintes autores: Ari Franco, Gilberto Niderauuer Corrêa, Heribaldo Rebello, Mariano Siqueira e Helio Tornaghi” (Cf. COSTA, José Armando da, op. cit. p. 112).
[69] FRANCO, Alberto Silva. op. cit. p. 173.
[70] OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. op. cit. p. 61-70.
[71] PRADO, Luiz Regis. Bem jurídico-penal e constituição, 4ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 44.
[72] LOPES JR. Aury. op. cit. p. 170.
[73] MENDONÇA, Andrey Borges de. op. cit. p. 396-397.
[74] OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Regimes constitucionais da liberdade provisória. op. cit. p. 144.
[75] MONTEIRO, Antônio Lopes. op. cit. p. 178-179.
[76] SZNICK, Valdir. Liberdade, prisão cautelar e temporária, 2ª ed. São Paulo: Universitária de direito, 1995, p. 212.
[77] FRANCO, Alberto Silva, op. cit. p. 685.
[78] Súmula Vinculante nº 26 - Para efeito de progressão de regime no cumprimento de pena por crime hediondo, ou equiparado, o juízo da execução observará a inconstitucionalidade do art. 2º da Lei n. 8.072, de 25 de julho de 1990, sem prejuízo de avaliar se o condenado preenche, ou não, os requisitos objetivos e subjetivos do benefício, podendo determinar, para tal fim, de modo fundamentado, a realização de exame criminológico. (Cf. BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Disponível em http://www.stf.jus.br. Acesso em: 01/04/2013.
[79] Súmula nº 471 - Os condenados por crimes hediondos ou assemelhados cometidos antes da vigência da Lei n. 11.464/2007 sujeitam-se ao disposto no art. 112 da Lei n. 7.210/1984 (Lei de Execução Penal) para a progressão de regime prisional. (Cf. BRASIL, Superior Tribunal de Justiça. Disponível em http://www.stj.jus.br. Acesso em: 01/04/2013.
[80] MONTEIRO, Antônio Lopes. op. cit. p. 179.
[81] COSTA, José Armando da. op. cit. p. 101.
[82] MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional, 4ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 140-141.
[83] CUNHA JR. Dirley. Curso de Direito Constitucional, 7ª ed. Salvador: Juspodivm, 2013, p.220.
[84] BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus nº 68.514. Paciente: Leonidas Freire da Silva. Impetrante: Nelson Soares de Oliveira. Relator: Ministro Marco Aurélio. Relator para acórdão: Ministro Carlos Velloso. Brasília, 19, mar. 1991. Disponível em http://www.stf.jus.br. Acesso em: 09/04/2013.
[85] BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus nº 74.108. Paciente: Fernando Elton Vieira. Impetrante: Joaquim Ribeiro Lorga. Relator: Ministro Francisco Rezek. Brasília, 26, nov. 1996. Disponível em http://www.stf.jus.br. Acesso em: 09/04/2013.
[86] BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus nº 80.168. Paciente: Antônio Cristiano Coelho e outro. Impetrante: Alexandre Quintino Ribeiro. Relator: Ministro Sepúlveda Pertence. Brasília, 05, set. 2000. Disponível em http://www.stf.jus.br. Acesso em: 10/04/2013.
[87] Art. 21. Os crimes previstos nos arts. 16, 17 e 18 são insuscetíveis de liberdade provisória. (Cf. BRASIL, Lei nº 10.826/2003. Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2003/L10.826compilado.htm. Acesso em: 10/04/2013.
[88] BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 3.112-DF. Requerente: Partido Trabalhista do Brasil – PTB e outro. Requerido: Presidente da República e outros. Relator Ministro Ricardo Lewandowski. Brasília, 02, mai. 2007. Disponível em http://www.stf.jus.br. Acesso em: 10/04/2013.
[89] BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus nº 109.236-SP. Paciente: Karian Eula Crawford. Impetrante: Defensoria Pública da União. Relatora Ministra Cármem Lúcia. Brasília, 13, dez. 2011. Disponível em http://www.stf.jus.br. Acesso em: 19/04/2013.
[90] BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus nº 92.469-SP. Paciente: Wilian Cardoso da Silva. Impetrante: Manoel Carlos de Oliveira e outros. Relator: Ministro Ayres Britto. Brasília, 29, abr. 2008. Disponível em http://www.stf.jus.br. Acesso em: 20/04/2013.
[91] BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus nº 110.844-RS. Paciente: Mateus de Souza Brizola. Impetrante: Defensor Público-Geral Federal. Relator: Ministro. Ayres Britto. Brasília, 10, abr. 2012. Disponível em http://www.stf.jus.br. Acesso em: 20/04/2013.
[92] BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário nº 601.384-1-RS. Ministério Público Federal contra Vanderlei Pereira. Relator: Ministro Marco Aurélio. Brasília, 20, ago. 2009. Disponível em http://www.stf.jus.br. Acesso em: 23/04/2013.
Bacharel em Direito pela Universidade Federal de Pernambuco, foi Delegado de Polícia Federal entre 2014 e 2016. Atualmente é Advogado em Pernambuco.
Conforme a NBR 6023:2000 da Associacao Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), este texto cientifico publicado em periódico eletrônico deve ser citado da seguinte forma: NETO, Fernando Caldas Bivar. Crimes hediondos e liberdade provisória: evolução conceitual e discussões atuais Conteudo Juridico, Brasilia-DF: 30 jul 2016, 04:30. Disponivel em: https://conteudojuridico.com.br/consulta/Artigos/47134/crimes-hediondos-e-liberdade-provisoria-evolucao-conceitual-e-discussoes-atuais. Acesso em: 07 maio 2024.
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