RESUMO: O presente artigo pretende abordar a questão da vedação absoluta que o art. 28, inciso VI, da Lei n^o 8.906/94 traz ao exercício da advocacia pelos militares da ativa das Forças Armadas, demonstrando que tal proibição não se coaduna com o princípio do devido processo legal, em seu aspecto substantivo, consagrado na Constituição de 1988. A importância de tal estudo é justificada pelo reconhecimento da força normativa da Constituição, cujas regras e princípios podem ser empregados diretamente pelo intérprete da norma jurídica infraconstitucional, seja para modificar o seu conteúdo e alcance ou mesmo para declará-la inválida, em sede de controle difuso ou concentrado. Assim, é de inequívoca relevância proceder a uma filtragem constitucional das normas da Lei n^o 8.906/94 que negam aos militares da ativa, de forma absoluta, a liberdade fundamental de exercício profissional da advocacia.

Palavras-chave: Direito constitucional. Advocacia. Incompatibilidade. Militares. Forças Armadas. Isonomia. Devido Processo Legal.

SUMÁRIO: 1. INTRODUÇÃO 2. DESENVOLVIMENTO 2.1. Abordagem constitucional 2.2. Princípio da isonomia 2.3. Princípio do devido processo legal 2.4 Proibições estatutárias ao exercício da advocacia 2.5. Aspectos sócio-jurídicos da carreira militar 2.6 Proposta de alteração do estatuto da advocacia 3. CONCLUSÃO. REFERÊNCIAS.

1.  INTRODUÇÃO

No Estado Democrático de Direito da República Federativa do Brasil, reinaugurado em 05 de outubro de 1988, os direitos e as garantias fundamentais individuais e coletivos são normas constitucionais que limitam o conteúdo e o alcance do poder estatal nas três esferas de sua atuação (legislativa, executiva e judiciária). O Estado brasileiro está condicionado a respeitar a vida, a liberdade, a igualdade, a segurança e a propriedade de seus cidadãos e mesmo aos estrangeiros residentes no país, nos termos estabelecidos na Carta de Direitos brasileira. Dessa forma, toda norma jurídica em abstrato (atos legislativos) ou em concreto (atos administrativos) que desrespeitar tais limites deve ser afastada pelo Poder Judiciário, em sede de controle concentrado – exercido pelo Supremo Tribunal Federal (art. 102, I, a, CRFB/88) ou difuso de constitucionalidade – exercido por qualquer órgão do Poder Judiciário, nos limites das regras de competência estabelecidas no processo civil brasileiro.

Dentre as liberdades públicas elevadas a cláusulas pétreas no art. 5º da CRFB/88, este artigo se fundamenta especialmente conflito existente entre o direito à liberdade de exercício profissional, prevista no inciso XIII do citado artigo, e a norma do art. 28, VI, da Lei n^o 8906/94 (Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil – EOAB), que veda aos militares de qualquer natureza, quando na ativa, de forma absoluta, o exercício da advocacia mesmo em causa própria, por reputá-los incompatíveis com tal atividade. Será demonstrado que tal norma restringe o exercício do referido direito fundamental, pelos militares, de forma desnecessária e desproporcional, não havendo interesse público relevante o suficiente para prevalecer na ponderação entre os valores jurídicos em jogo. Ademais, quando forem analisadas as demais normas de proibição relativa e absoluta que a Lei n^o 8.906/94 traz ao exercício da advocacia, concluir-se-á que há quebra do princípio da isonomia, uma vez que os militares receberam tratamento diferenciado para pior em relação a outras categorias profissionais que não possuem distinções jurídicas relevantes o suficiente para tal distinção na teoria das proibições ao exercício da advocacia.

O veto imposto aos castrenses, por sua vez, também vai alcançar aos policiais e bombeiros militares dos estados, servidores públicos militares estaduais, alçados ao status de militares estaduais de acordo com a Emenda Constitucional n.º 18/98, 05 de Fevereiro de 1998, que modificou a redação do art. 42, caput, da Lei Maior, o qual passou a estabelecer que os membros das Polícias Militares e Corpos de Bombeiros Militares, instituições organizadas com base na hierarquia e disciplina, são militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios.

Tendo em vista a relevante questão jurídica em jogo, o desenvolvimento deste artigo inicia com a apresentação sumária das normas constitucionais que interessam diretamente à correta abordagem constitucional do tema, demonstrando-se qual relevância das mesmas para se alcançar as conclusões desejadas. Em seguida, é feita uma análise mais detalhada da garantia constitucional do devido processo legal, prevista no art. 5º, LIV, da CRFB/88, abordando especialmente o aspecto substantivo (ou material) do devido processo legal, a partir do qual, segundo a doutrina e a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, decorrem os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. Tais subprincípios são essenciais para a demonstração da inconstitucionalidade do art. 28, VI, do Estatuto da Advocacia.

Em seguida, é apresentada a denominada teoria das proibições ao exercício da advocacia, adotada pelo legislador quando da edição do EOAB, por meio da qual determinadas classes de pessoas são reputadas relativa ou absolutamente incompatíveis com a advocacia. O conteúdo e o alcance de tais normas revela inequivocamente que os militares da ativa das Forças Armadas sofrem restrição desproporcional e fora de sintonia com o princípio da isonomia, quando comparados com os demais servidores públicos e, em especial, com os membros do Poder Legislativo.

Após a análise das normas já mencionadas do Estatuto da Advocacia, é apresentada a base normativa que determina as atribuições e prerrogativas das Forças Armadas no contexto da ordem constitucional vigente, com o objetivo de demonstrar que não se sustenta o argumento doutrinário de que a proibição absoluta do exercício da advocacia por esses cidadãos busca evitar que estes se valham de suposto – e fantasioso – poder de influência sobre membros ou serventuários do Poder Judiciário para determinar os resultados dos processos judiciais.

Finalmente, demonstrada a necessidade de invalidação do art. 28, inciso VI, da Lei n^o 8.906/94, é apresentada uma proposta de alteração legislativa que traria uma regra de restrição relativa ao exercício da advocacia pelos militares da ativa das Forças Armadas. Tal modificação do EOAB colocaria essa classe de cidadãos em igualdade isonômica de tratamento com os demais impedidos de que trata o estatuto, observando devidamente os princípios do devido processo legal, da isonomia e, enfim, a liberdade de exercício da profissão de advogado por aqueles militares, observados os demais requisitos legais, tais como o diploma de bacharel em direito e a aprovação no exame de ordem.

2.  DESENVOLVIMENTO

2.1. Abordagem constitucional

Os parâmetros jurídicos normativos que serão considerados na análise crítica da vedação absoluta do exercício da advocacia aos militares da ativa das Forças Armadas correspondem a direitos e garantias fundamentais previstos explícita ou implicitamente na Carta de Direitos de 1988, os quais serão enunciados nesta subseção e abordados com o necessário detalhamento ao longo do trabalho.

A primeira norma constitucional suscitada neste artigo científico refere-se ao princípio da isonomia, previsto no art. 5º, caput, da Constituição, segundo o qual todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade. Não se pretende aqui ressaltar a igualdade em sentido formal, pela qual a elaboração e aplicação da lei devem incidir igualmente sobre todos seus destinatários, de forma impessoal e sem distinções de natureza classista, mas da igualdade em sentido material. Parafraseando Rui Barbosa, significa que a lei deve só deve tratar de forma distinta os cidadãos na estrita proporção em que estes se desigualam. A partir dessa norma, cuja aplicação é direta e imediata, na forma do § 1º do mesmo artigo, verifica-se que qualquer restrição de direitos apenas é justificável se compatível com o interesse público, respeitada com razoabilidade a distinção fática individual que fundamenta o tratamento legal distinto.

Dessa forma, a norma do art. 28, VI, da Lei n^o 8.906/94, que veda aos militares da ativa das Forças Armadas, de forma absoluta, o exercício da advocacia mesmo em causa própria, por reputá-los incompatíveis com tal atividade, só será considerada válida, à luz da Constituição da República, se restar comprovado que essa categoria especial de servidores públicos possui especificidades em sua disciplina jurídica significativas o bastante para justificar o tratamento diferenciado em relação aos demais servidores da administração direta, indireta e fundacional, bem como aos os membros do Poder Legislativo, em seus diferentes níveis, o quais estão sujeitos tão somente a restrições relativas, permitindo o art. 30 do EOAB que estes sejam inscritos na OAB e exerçam a advocacia em todos os casos que não se enquadrem nas exceções do citado artigo.

          No campo da ação profissional, o princípio da isonomia é especialmente reforçado pelo direito fundamental à liberdade de exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer, conforme prevista contida no art. 5º, XIII, da Constituição. Segundo o professor José Afonso da Silva, a redação do referido dispositivo demonstra que se trata de estrito direito individual, não se tratando de liberdade de conteúdo social, tendo em vista que não se garante nessa norma o acesso ao trabalho, ao emprego, tampouco garante condições substanciais para a capacitação em determinado ofício ou profissão, o que caracterizaria, segundo ainda o ilustre professor, um direito de conteúdo efetivamente social [1].

          É importante destacar que liberdade de ação profissional somente está passível de restrição mediante lei, no sentido de se estabelecer exigências para o regular exercício de determinado trabalho, ofício ou profissão. A inobservância dolosa das exigências legais para o exercício de determinada profissão implica o cometimento de contravenção penal de exercício ilegal da profissão ou atividade, prevista no art. 47 do Decreto- Lei n^o 3.688/41. Todavia, não pretendeu o legislador constituinte originário estabelecer a necessidade de que todas as espécies de trabalho, ofício ou profissão estejam sujeitas a restrições legais. Ficou permitido ao Poder constituinte derivado estabelecer para quais categorias profissionais deve se exigir, mediante lei, qualificações profissionais específicas.

          Assim, tendo em vista que a regra constitucional é pela liberdade de exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, é essencial analisar se a restrição da incompatibilidade que o EOAB impõe aos militares da ativa das Forças Armadas, além de obedecer ao princípio da isonomia, privilegia de forma pertinente e necessária o interesse público, ou se tal disposição infraconstitucional é excessiva. Em outras palavras, a questão central a ser trabalhada é se bastaria ou não restringir de forma apenas relativa o exercício da advocacia aos militares, a teor das categorias elencadas no art. 30 do Estatuto da Advocacia. Vale ressaltar que a teoria das proibições ao exercício da advocacia é tratada de forma detalhada em subseção própria deste artigo, com o objetivo de ser buscar a men legis, ou seja, a intenção do legislador em criar uma norma jurídica ou mesmo um conjunto de dispositivos normativos para regular determinada matéria jurídica.

A terceira norma constitucional tratada neste artigo, a ser detalhada em subseção própria, é a garantia constitucional prevista no art. 5º, LIV, da Constituição da República, segundo o qual ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal. Tendo em vista a vedação à pena capital em tempo de paz no Brasil, a teor do art. 5º, LXVII, da CRFB/88, o legislador constituinte referiu-se apenas à privação de liberdade e da propriedade como condicionadas a um processo legal legítimo, sendo certo que, em eventual participação do Brasil em guerra externa, a privação da vida também estaria subordinada à essa norma constitucional fundamental, em que pese o caput do art. 5º restringir os direitos fundamentais ali elencados aos brasileiros e estrangeiros residentes no Brasil.

Importante destacar que, segundo a doutrina, firmada jurisprudência inicialmente da Suprema Corte dos Estados Unidos da América, o conceito de devido processo legal possui dois sentidos, formal e material, os quais estão implícitos na referida norma da Carta Magna brasileira[2]. Em sentido formal, a lei deve ser criada obedecendo às regras do processo legislativo, que devem ser prévias à sua criação. Em sentido material, pode-se dizer em apertadíssima síntese que o conteúdo da lei deve ser ético e justo, não bastando que a mesma haja sido criada em processo legislativo regular.

Nesse sentido, a proposta deste artigo de submissão da norma do art. 28, VI, da Lei n^o 8.906/94 a uma precisa filtragem constitucional tem como principal parâmetro normativo o princípio do devido processo legal substantivo, de modo a se verificar se tal restrição inconstitucional é adequada para proteger o interesse público, bem como representa a via menos danosa a tal desiderato, e também traz mais benefícios à advocacia do que prejuízos aos militares da ativa das Forças Armadas, privados em absoluto da possiblidade de exercício do direito fundamental à liberdade de exercício profissional da advocacia, mesmo tendo concluído com sucesso o curso superior de bacharelado em Direito e mesmo em causa própria em ações que não envolvam a União Federal.

Finalmente, deve-se buscar a base jurídica fundamental de existência e atuação das Forças Armadas brasileiras no art. 142 da Constituição da República, o qual, em seu caput, as define como constituídas pela Marinha, pelo Exército e pela Aeronáutica, sendo instituições nacionais permanentes e regulares, organizadas com base na hierarquia e na disciplina, sob a autoridade suprema do Presidente da República, e destinadas à defesa da Pátria, à garantia dos poderes constitucionais e, por iniciativa de qualquer destes, da lei e da ordem. Isto porque, tendo em vista a destinação constitucional e demais especificidades jurídicas das Forças Armadas, comparadas às características das demais carreiras militares auxiliares (polícias militares e corpos de bombeiros militares) e aos demais servidores públicos e membros do Poder Legislativo, deve ser analisado se há interesse público justificante de uma restrição absoluta ao exercício da advocacia por militares da ativa das Forças Armadas portadores de diploma de bacharel em Direito e aprovados no exame de ordem.

2.2. Princípio da Isonomia

Ao longo da história, o homem tem enfrentado o problema das desigualdades inerentes ao seu ser e à estrutura social em que se insere. Daí ter surgido a noção de igualdade que os doutrinadores comumente denominam de igualdade substancial. Entende-se por esta a equiparação de todos os homens no que diz respeito ao gozo e fruição de direitos, assim como à sujeição a deveres.

Essa igualdade, contudo, a despeito da carga humanitária e idealista que carrega, até hoje não se realizou em qualquer sociedade humana. São muitos os fatores que obstaculizam a sua efetivação: a natureza física do homem, ora débil, ora forte; a diversidade da estrutura psicológica humana, ora voltada para a dominação, ora voltada para a submissão, sem mencionar as próprias estruturas políticas e sociais, que no mais das vezes tendem a consolidar e até mesmo a exacerbar essas distinções, em vez de atenuá-las.

O princípio da igualdade ou da isonomia provavelmente foi utilizado em Atenas, na Grécia antiga, cerca de 508 A.C. por Clístenes, o pai da democracia Ateniense. No entanto, sua concepção mais próxima do modelo atual data de 1.199 D.C., quando o Rei João sem Terra (John Lackland) assina a Magna Carta Britânica, considerado o início da Monarquia Constitucional, de onde origina-se o princípio da legalidade, com o intuito de resguardar os direitos dos burgos, os quais o apoiaram na tomada do trono do então Rei Ricardo Coração de Leão[3].

O princípio da igualdade material não é de todo desconhecido nas democracias ocidentais. Ele se insere nas Constituições sob a forma de normas programáticas, tendentes a planificar desigualdades muito acentuadas na fruição dos bens, quer materiais, quer imateriais. Assim é que, com freqüência, encontramos hoje regras jurídicas voltadas a desfazer o desnivelamento intenso ocorrido em alguns momentos históricos entre o capital e o trabalho.

Trata-se de um princípio jurídico disposto pela Constituição da República Federativa do Brasil que diz que “todos são iguais perante a lei’, independentemente da riqueza ou prestígio destes. O princípio informa a todos os ramos do direito. No Direito Tributário, entende-se que o órgão a definir e recolher tributos deve tratar com igualdade de condições aqueles que tem condições iguais, por exemplo.

Tal princípio deve ser considerado em dois aspectos: o da igualdade na lei, a qual é destinada ao legislador, ou ao próprio Executivo, que, na elaboração das leis, atos normativos, e medidas provisórias, não poderão fazer nenhuma discrinação. E o da igualdade perante a lei, que se traduz na exigência de que os Poderes Executivo e Judiciário, na aplicação da lei, não façam qualquer discriminação.

Este princípio, como todos os outros, nem sempre será aplicado, podendo ser relativizado de acordo com o caso concreto. Doutrina e jurisprudência já assentam o princípio de que a igualdade jurídica consiste em assegurar às pessoas de situações iguais os mesmos direitos, prerrogativas e vantagens, com as obrigações correspondentes, o que significa "tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais na medida em que eles se desigualam", visando sempre o equilíbrio entre todos. Esta definição de igualdade que predomina em toda doutrina nacional, decorre de discurso escrito por Rui Barbosa para paraninfar os formandos da turma de 1920 da Faculdade de Direito do Largo de São Francisco, em São Paulo.

É notório que os indivíduos são naturalmente diferentes entre si, sendo que muitos destes caracteres distintivos são facilmente identificáveis, os quais, todavia, não poderão ser, em todo e qualquer caso, erigidos, validamente em elementos justificadores de tratamentos jurídicos diferenciados. Dessa forma, em certas situações determinada característica será insuscetível de ser alçada à condição de fator impulsionador de disciplina legal discriminatória, ao passo que em outras ocasiões esta mesma característica será idônea juridicamente para servir como critério de distinção.

2.3. Princípio do devido processo legal

No capítulo dos direitos e deveres individuais e coletivos, inserido do título dos direitos e garantias fundamentais, a Constituição Federal de 1988 garante, no art. 5º, LIV, a não privação da liberdade ou de bens sem o devido processo legal, expressão oriunda da inglesa due process of law. Segundo a doutrina de classificação das normas constitucionais atribuída a Rui Barbosa[4], trata-se de uma disposição de conteúdo assecuratório, uma vez que não tem por objeto declarar o direito a determinado bem da vida, mas fornecer instrumentos para a proteção, reparação ou reingresso em eventual direito fundamental violado, buscando assegurar que não poderá haver qualquer privação de direitos sem que haja antes o devido processo legal.

Esse princípio foi abordado pela primeira vez sob a locução law of the land, na Magna Carta do rei John Lackland (João “Sem-Terra”), de 15 de junho de 1215, que estabeleceu em sua cláusula 39 que nenhum homem livre seria detido ou sujeito à prisão ou privado de seus bens ou colocado fora da lei ou exilado ou de qualquer modo molestado, e que não se procederia, tampouco se mandaria proceder contra ele, senão mediante um julgamento regular pelos seus pares ou de harmonia com as leis da terra. Em 1354, durante o reinado de Eduardo III, a Magna Carta foi traduzida do latim para o inglês, substituindo-se a expressão law of the land por due process of law[5]. Desde então, essa garantia fundamental veio ganhando força nos ordenamentos jurídicos do mundo ocidental ao longo dos séculos, impondo restrições ao poder estatal diante da vida, da liberdade e da propriedade dos cidadãos. Nos Estados Unidos, o devido processo legal foi incorporado nas Cartas coloniais da América do Norte, no século XVII, utilizando as expressões originais da Magna Carta[6], e depois, finalmente, nas 5^a e 14^a Emendas à Constituição americana, em 1791 e 1868, respectivamente[7]. Curiosamente, o Brasil somente adotou explicitamente a cláusula do devido processo legal apenas no texto constitucional de 1988, abrangendo a liberdade e a propriedade em seu âmbito de proteção, mas omitindo a expressão “vida”, apesar de haver disposição autorizativa da aplicação de pena de morte em caso de guerra declarada (art. 5º, XLVII, a, CRFB/88).

Segundo a doutrina[8] e a jurisprudência do STF[9], o princípio do devido processo legal possui dois sentidos, a saber: 1) adjetivo, também denominado formal ou processual e 2) substantivo, ou material. Analisado a partir desses dois sentidos complementares, esse princípio é considerado pela melhor doutrina[10] como a mais importante garantia constitucional, dando surgimento a diversos outros princípios-corolários, tais como a garantia da ampla defesa e contraditório, a isonomia, do juiz natural, da inafastabilidade da jurisdição, entre outros.

Do ponto de vista processual, o princípio do devido processo legal impõe ao Estado o dever jurídico de observar todas as regras previamente definidas em lei para efetivar qualquer privação de direitos do cidadão, ao qual é garantido o direito de utilizar-se plenamente dos meios jurídicos existentes para sua defesa. Essa garantia se reflete nas três esferas do Poder estatal. O Poder Legislativo deve obedecer às regras do processo de criação e revogação de leis, definidas na Constituição, nas próprias leis processuais e nos Regimentos Internos. O Poder Executivo exerce observar estritamente as leis que disciplinam o conteúdo e a forma de exercício do poder de polícia, e o Poder Judiciário deve exercer a jurisdição segundo as normas jurídicas que disciplinam o processo judicial de qualquer espécie (conhecimento, executivo ou cautelar).

Em seu sentido substantivo ou material, o princípio do devido processo legal constitui uma restrição à discricionariedade do legislador, do administrador e do julgador da norma jurídica, ainda que esta seja pretérita ao caso concreto e tenha sido criada em observância às regras processuais que disciplinam a edição e revogação de normas daquela espécie. Não basta que a lei, o ato e o processo sejam formalmente legítimos; eles devem também ser substancialmente justos e adequados, sob pena de se tornarem igualmente inválidos. Segundo o professor Luís Roberto Barroso, essa garantia constitucional legitima o exame da razoabilidade (reasonableness) e da racionalidade (rationality) das normas jurídicas e dos atos do Poder Público em geral[8], contornando-se o princípio da proibição de controle judicial do mérito dos atos administrativos, dado que não se trataria de violação ao postulado da separação dos Poderes, mas de típico exercício constitucionalmente amparado da jurisdição.

A origem histórica do substantive process of law, conforme lição de Nelson Nery Júnior[11], se deu na Suprema Corte dos Estados Unidos da América, no final do século XVIII, no caso Calder v. Bull, de 1798, quando foi apreciada justamente a questão dos limites do poder governamental. A partir desse caso, iniciou-se a jurisprudência do judicial review, quando a Suprema Corte norte-americana entendeu que todo ato normativo violador de direitos fundamentais, tenha o ato procedência administrativa ou legislativa, ofende a garantia do devido processo legal, devendo ser declarado nulo em sede de controle judicial.

A partir dessa decisão histórica, passou a ser exigido do legislador que as leis estejam em consonância com o interesse público, do que se extrai o princípio da razoabilidade das leis.  Assim, toda lei que não for razoável deverá ser controlada pelo Poder Judiciário, mesmo que haja sido criada de acordo com as regras do processo legislativo. Não se podia mais admitir que a vida, a liberdade e a propriedade fossem sacrificadas por meio de processos formalmente legítimos, mas materialmente injustos ou inadequados.

Há quem entenda[12] que o art. 3º, I da Constituição Federal de 1988, no qual é estabelecido o objetivo republicano fundamental de construção de uma sociedade justa, também legitima a visão substancial do princípio do devido processo legal. Tal conclusão se fundamenta na interpretação de que não seria possível construir uma sociedade justa sem que as normas e atos do Poder Público tenham conteúdo justo, razoável, proporcional. Assim, todos os ramos do Direito estão sujeitos à incidência substancial do princípio do devido processo legal, conforme ressalta o ilustre professor de Nelson Nery Júnior[13]. No direito administrativo, por exemplo, o princípio da legalidade consiste de uma autêntica manifestação da cláusula substantive due process of law.

A origem do princípio da razoabilidade no direito brasileiro é controvertida, havendo duas correntes, a saber: 1) decorrente do próprio Estado Democrático de Direito, que surgiu como contraposição ao absolutismo monárquico, o princípio da razoabilidade funciona exatamente como o instrumento de limitação do poder estatal, estando implícito no ordenamento pátrio[14]; e 2) decorrente do princípio do devido processo legal, adotando-se a influência da doutrina norte-americana. Segundo a jurisprudência do STF, do devido processo legal em sentido substantivo podem ser extraídos os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade[15], os quais, segundo Luís Roberto Barroso, guardam entre si uma relação de fungibilidade, razão pela qual os termos normalmente são empregados indistintamente. Todavia, há doutrinadores[16] que trazem conceitos distintos: enquanto a proporcionalidade se refere a uma comparação entre meio e fim, a razoabilidade teria como parâmetro um padrão médio de avaliação, a ser determinado caso a caso.

A aplicação do princípio do devido processo legal substantivo ainda encontra críticas isoladas na doutrina[17] que a reputa inconstitucional, visto que a possibilidade de exame de mérito dos atos administrativos implicaria violação inaceitável da postulado da tripartição do exercício dos poderes, bem como resultaria em usurpação do poder legiferante estadual decorrente da invalidação de lei sem que houvesse explícita violação da Constituição. Os críticos desse princípio de justiça também afirmam que a simples leitura da cláusula do art. 5º, LV da CRFB/88 não permitiria extrapolar a esfera procedimental do devido processo legal, bem como, não havendo enumeração expressa, não se poderiam rotular de constitucionais conceitos jusnaturalistas, como é o caso do direito a um processo subjetivamente justo e razoável. Todavia, não há dúvida de que tais críticas se apegam a conceitos já pacificamente superados do juspositivismo, segundo o qual só podem ser aplicadas as normas constitucionais explicitamente enumeradas e devidamente regulamentadas. Na verdade, em tempos de constitucionalização do direito e do reconhecimento da força normativa dos princípios constitucionais[18], que não devem ser interpretados isoladamente, mas em conjunto com as demais normas da Constituição, não se pode olvidar que o fundamento da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, CRFB/88) e o objetivo fundamental de construir uma sociedade justa (art. 3º, I, CRFB/88) possibilitam observar-se a garantia do devido processo legal em seu aspecto substancial.

2.4 Proibições estatutárias ao exercício da advocacia

          A teoria das proibições ao exercício da advocacia encontra registros desde os tempos do Império Romano, quando o Estado passa a regulamentar o exercício da advocacia como profissão reconhecida. Enquanto na República a advocacia permitia o acesso à magistratura, nos tempos do Império as duas atividades eram tidas como incompatíveis[19].

          No direito brasileiro, sem levar em conta as hipóteses de impedimento ao exercício da advocacia decorrente de sanção de natureza administrativa ou judicial, a Lei n^o 8.906/94 impõe duas espécies de proibição ao exercício da advocacia, disciplinas no Capítulo VII: incompatibilidade e impedimento. No art. 27 da referida lei, o legislador estabeleceu claramente que a incompatibilidade determina a proibição total, e o impedimento, a proibição parcial do exercício da advocacia. Segundo Thiago Cássio D´Ávila Araujo, o ponto de intersecção a unir uma hipótese à outra é que tanto as incompatibilidades quanto os impedimentos derivam de situação pessoal em que se encontre o indivíduo que almeja o status de advogado, e a principal distinção entre tais espécies é justamente o efeito da proibição – total ou parcial – o qual seria determinado em função da maior ou menor necessidade de se restringir o exercício da profissão de advogado[20]. Nesse sentido, sendo certo que o EOAB impõe limites à liberdade de exercício profissional, declarada expressamente no art. 5º, XIII, da CRFB/88, tais normas de restrição devem ser adequadas e necessárias para privilegiar o interesse público, respeitando as demais normas constitucionais, sob pena de invalidade insanável, a ser declarada em sede de controle de constitucionalidade difuso ou concentrado.

As hipóteses de incompatibilidade com a advocacia estão elencadas no art. 28 do Estatuto da Advocacia. Tal incompatibilidade, a teor do §1º do citado artigo, permanece mesmo que o ocupante do cargo ou função deixe de exercê-lo temporariamente. Segundo Paulo Luiz Netto Lôbo, tal vedação normativa somente se extingue quando o incompatível deixar o cargo por motivo de aposentadoria, morte, renúncia ou exoneração[21]. Curiosamente, o caput do art. 28 chega a ser redundante, quando comparado com o artigo anterior, ao afirmar que a proibição total se verifica mesmo na situação de advocacia em causa própria. Essa redação traz um indício de certa fúria legislativa em manter as pessoas ali elencadas o mais distante possível da profissão de advogado. Nesse ponto, já cabe indagar: será que todas as pessoas ali elencadas encontram-se na mesma situação de risco à advocacia, ou está sendo dado tratamento igual a situações desiguais, ferindo-se a isonomia e, portanto, a garantia do devido processo legal do ponto de vista substantivo?

Ressalta-se, todavia, que o rol de pessoas incompatíveis é taxativo (numerus clausus), tendo em vista que não se pode ampliar o conteúdo e o alcance de uma norma infraconstitucional que frontalmente restringe uma liberdade pública fundamental, expressa na Constituição Federal. Assim, de acordo com o art. 28 do EOAB, existem oito classes de pessoas incompatíveis com a advocacia, quais sejam: a) chefe do Poder Executivo e membros da Mesa do Poder Legislativo e seus substitutos legais; b) membros de órgãos do Poder Judiciário, do Ministério Público, dos tribunais e conselhos de contas, dos juizados especiais, da justiça de paz, juízes classistas, bem como de todos os que exerçam função de julgamento em órgãos de deliberação coletiva da administração pública direta e indireta; c) ocupantes de cargos ou funções de direção em Órgãos da Administração Pública direta ou indireta, em suas fundações e em suas empresas controladas ou concessionárias de serviço público; d) ocupantes de cargos ou funções vinculados direta ou indiretamente a qualquer órgão do Poder Judiciário e os que exercem serviços notariais e de registro; e) ocupantes de cargos ou funções vinculados direta ou indiretamente a atividade policial de qualquer natureza; f) militares de qualquer natureza, na ativa; g) ocupantes de cargos ou funções que tenham competência de lançamento, arrecadação ou fiscalização de tributos e contribuições parafiscais; e h) ocupantes de funções de direção e gerência em instituições financeiras, inclusive privadas.

          É importante destacar a decisão do Supremo Tribunal Federal de maio de 2006, em sede de Ação de Direta de Inconstitucionalidade[22], quando ficou decidido por maioria que, no tocante ao inciso II do art. 28 da Lei n^o 8.906/94, a incompatibilidade com o exercício da advocacia não alcança os juízes eleitorais e seus suplentes, em face da composição da Justiça eleitoral estabelecida na Constituição. Entretanto, o Conselho Federal da OAB tem incluído o cargo de Vice-Chefe do Executivo no referido inciso, ao argumento de que o mesmo, sendo substituto legal do Chefe, também é incompatível com a advocacia[23]. Quanto às hipóteses do inciso III, o §2º do citado artigo estabelece que não se incluem os que não detenham poder de decisão relevante sobre interesses de terceiro, a juízo do conselho competente da OAB, bem como a administração acadêmica diretamente relacionada ao magistério jurídico.

Comparando o inciso VI do art. 28 do EOAB, que trata dos militares de qualquer natureza, na ativa, com os demais incisos do referido artigo, verifica-se que o militar da ativa foi considerado no estatuto tão nocivo à advocacia e à livre atuação dos magistrados quanto o Chefe do Poder Executivo (inciso I); tão impedido de atuar como patrono de uma causa quanto membros do Poder Judiciário, do Ministério Público, dos Tribunais de Contas e demais julgadores de órgãos de jurisdição administrativa (inciso II), categorias que atuam diretamente na prestação jurisdicional imparcial e na defesa da ordem jurídica. Considerou o legislador que o militar da ativa tem a mesma facilidade de interferir indevidamente no resultado do processo, exercendo poder de influência sobre o juiz ou criando direitos e provas de forma ilegítima, quanto diretores de órgãos da administração pública em geral ou concessionários de serviço público (inciso III), diretores ou gerentes de instituições financeiras (inciso VIII) e serventuários da justiça ou dos serviços notariais e registrais (inciso IV). Finalmente, considerou a Lei n^o 8.906/94 que os militares das Forças Armadas são incompatíveis tal como as polícias federal, civil e militar, as quais exercem direta ou indiretamente a função de polícia judiciária perante a Justiça estadual e federal, com acesso privilegiado a inquéritos policiais civis e militares.

Elencadas as hipóteses de incompatibilidade, o EOAB traz no arts. 29 e 30 as categorias reputadas sob impedimento, ou seja, as pessoas que podem atuar como advogados em algumas causas, mas que estarão impedidas sempre que o litígio se enquadrar nas proibições legais. Se o indivíduo estiver em situação que gere causa de impedimento à advocacia, poderá inscrever-se nos quadros da OAB, e tornar-se advogado, anotando-se em seus registros o âmbito do impedimento. Ou seja, apenas no âmbito do impedimento, não poderá o advogado exercer a advocacia em hipótese alguma, nem mesmo em causa própria. Quanto aos efeitos do impedimento, nunca geram a licença ou exclusão do advogado, pois este pode exercer a advocacia. A vedação é restrita apenas a que venha a atuar em determinadas causas, sendo livre para advogar fora do âmbito do impedimento.

A primeira regra sobre impedimento ao exercício da advocacia está no art. 29 da Lei n^o 8.906/94, segundo o qual os Procuradores Gerais, os Advogados Gerais, os Defensores Gerais e os dirigentes de órgãos jurídicos da Administração Pública (direta, indireta e fundacional) são exclusivamente legitimados para o exercício da advocacia vinculada à função que exerçam, durante o período da investidura. Tais categorias, segundo classificação Thiago Cássio D´Ávila Araujo[20], se enquadram na hipótese de impedimento de exclusividade abrangente, uma vez que essas pessoas em regra não podem advogar, exceto nas condições elencadas. Já o art. 30 do EOAB traz regras de impedimento de exclusividade específica, uma vez que as pessoas referidas nos dois incisos podem advogar normalmente, só estando impedidas nas causas especificadas para cada categoria. No inciso I estão elencados os servidores da administração direta, indireta e fundacional, impedidos de advogar apenas contra a Fazenda Pública que os remunere ou à qual seja vinculada a entidade empregadora, excluídos os docentes dos cursos jurídicos, conforme o parágrafo único do mesmo artigo. No inciso II encontram-se elencados os membros do Poder Legislativo, em seus diferentes níveis, contra ou a favor das pessoas jurídicas de direito público, empresas públicas, sociedades de economia mista, fundações públicas, entidades paraestatais ou empresas concessionárias ou permissionárias de serviço público.

Dessa forma, a partir dessas duas classes de pessoas parcialmente impedidas de exercer a advocacia, verifica-se de plano que os militares, servidores públicos por essência, dedicados especialmente à defesa da Pátria, à garantia dos poderes constitucionais e, por iniciativa de qualquer destes, da lei e da ordem, estariam enquadrados como impedidos, a teor do inciso I do art. 30 da Lei n^o 8.906/94, se não fosse a famigerada regra do inciso VI do art. 28 do mesmo diploma legal. Será investigado, na seção seguinte, se a carreira militar das Forças Armadas possui especificidades em relação aos demais servidores públicos que justifiquem tal tratamento legislativo desigual. Comparando os militares da ativa das Forças Armadas com a segunda categoria de impedidos ao exercício da advocacia, verifica-se que o legislador permitiu que os cargos de senador ou deputado, ao contrário do militar, sejam exercidos cumulativamente com a advocacia, bastando que a causa não envolva entes públicos ou particulares concessionários ou permissionários de serviços públicos. Em outras palavras, segundo o Estatuto da Advocacia, um deputado federal, por exemplo, não está obrigado a dedicar-se exclusivamente à atividade legislativa, nem tão pouco se considera que o mesmo tenha o mínimo poder de influência sobre um magistrado de 1ª ou 2ª instância, ou sobre membros de tribunais superiores, enquanto que um militar da ativa possuidor do diploma de bacharel em direito e aprovado no exame de ordem não pode exercer a advocacia nem mesmo em causa própria ou em litígios exclusivamente privados, tendo vista suposta incompatibilidade de atividades. Também será analisada em detalhes essa questão na seção que trata dos aspectos sócio-jurídicos da carreira militar, a fim de se identificar se é razoável o tratamento diferenciado que o EOAB deu aos militares e parlamentares.

2.5. Aspectos sócio-jurídicos da carreira militar

          A Constituição estabelece em seu art. 142, caput que as Forças Armadas, constituídas pela Marinha, pelo Exército e pela Aeronáutica, são instituições nacionais permanentes e regulares, organizadas com base na hierarquia e na disciplina, sob a autoridade suprema do Presidente da República, que se destinam à defesa da Pátria, à garantia dos poderes constituídos e, por iniciativa de qualquer destes, da lei e da ordem. Concebendo-as como instituições nacionais, a Carta Magna de 1988 reconhece-lhes importância e relativa autonomia jurídica decorrente de seu caráter institucional; declarando-as permanentes e regulares, vincula-as à própria vida do Estado, atribuindo-lhes a perduração deste[24]. Esta posição constitucional das Forças Armadas importa afirmar que não poderão ser dissolvidas, salvo por decisão de uma Assembléia Nacional Constituinte. E, sendo regulares, significa que deverão contar como efetivos suficientes ao seu funcionamento normal, por via do recrutamento constante, nos termos da lei.

          Ao dizer-se que as Forças Armadas são organizadas com base na hierarquia – vínculo de subordinação escalonada e graduada de inferior a superior – e sob a autoridade suprema do Presidente da República, quer-se afirmar que elas, além da relação hierárquica interna a cada uma das armas, subordinam-se em conjunto ao Chefe do Poder Executivo federal, que delas é o comandante supremo (art. 84, XIII, CRFB/88). Declara-se que as Forças Armadas são organizadas com base na disciplina – poder que têm os superiores hierárquicos de impor condutas e dar ordens aos inferiores, os quais têm o dever de obediência – vale dizer que são essencialmente obedientes, dentro dos limites da lei, a seus superiores hierárquicos, como dizia o art. 14 da Constituição de 1891. A razão de ser da hierarquia e disciplina está baseada na atividade-fim das Forças Armadas. Enfrentar o inimigo em nome da defesa da pátria está relacionado com o manejo e emprego de tropa nos mais variados terrenos. Trata-se de operação complexa, envolvendo milhares de homens e mulheres, portando e operando armamento dos mais diversos calibres[25].

Constituem as Forças Armadas, assim, elemento fundamental da organização coercitiva a serviço do Direito e da paz social. Esta nelas repousa pela afirmação da ordem na órbita interna e do prestígio estatal na sociedade das nações. São, portanto, os garantes materiais da subsistência do Estado e da perfeita realização de seus fins. Em função da consciência que tenham da sua missão está a tranquilidade interna pela estabilidade das instituições. É em função de seu poderio que se afirma, nos momentos críticos da vida internacional, o prestígio do Estado e a sua própria soberania[26].

          A Carta Magna de 1988 abre às Forças Armadas um capítulo do Título V sobre a “defesa do Estado e das instituições democráticas” com a destinação acima referida, de modo que sua missão essencial é a da defesa da Pátria e a garantia dos poderes constitucionais, o que vale dizer defesa, por um lado, contra agressões estrangeiras em caso de guerra externa e, por outro lado, defesa das instituições democráticas, pois a isso corresponde a garantia dos poderes constitucionais, que, nos termos da Constituição, emanam do povo (art. 1º, parágrafo único). Só subsidiária e eventualmente lhes incumbe a defesa da lei e da ordem, porque essa defesa é de competência primária das forças de segurança pública, que compreendem a polícia federal e as polícias civil e militar dos Estados e do Distrito Federal. Sua interferência na defesa da lei e da ordem depende de convocação dos legítimos representantes de qualquer dos poderes federais: Presidente da Mesa do Congresso Nacional, Presidente da República ou Presidente do Supremo Tribunal Federal.

          Com respeito ao conceito dos militares como categoria especial de servidores públicos, a Emenda Constitucional 18/1998 modificou a Seção III do Capítulo VII do Título III da Constituição, que compreendia e compreende apenas o art. 42. Determinou que a rubrica da seção, que era “Dos Servidores Públicos Militares” passasse a ser “Dos Militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios”. Retirou do art. 42 a matéria referente aos militares das Forças Armadas, transferindo-a para o § 3º do art. 142, acrescentado por aquela emenda. A intenção confessada foi a de tirar dos militares o conceito de servidores públicos que a Constituição lhes dava, visando com isso fugir ao vínculo aos servidores civis que esta lhes impunha. Formalmente, deixaram de ser conceituados como servidores militares. Com isso, aliás, reforçou a característica militarista das Polícias Militares num momento em que parcela ponderável da sociedade buscava desvinculá-las dessa conceituação, conforme lição de José Afonso da Silva[27]. Ontologicamente, porém, nada mudou porque os militares são, sim, servidores públicos em sentido amplo como eram considerados na regra constitucional reformada. São agentes públicos, como qualquer outro prestador de serviço ao Estado. A diferença é que agora se pode separar em duas categorias, em lugar de servidores civis e servidores militares, embora assim seja, em agentes públicos administrativos e agentes públicos militares. Contudo, a Emenda Constitucional 19/1998 reenquadrou, ainda que indiretamente, os policiais militares no conceito de servidores, ao afirmar que a remuneração dos “servidores policiais militares” será fixada na forma de subsídio, segundo o previsto no art. 39, § 4º, da Carta Magna de 1988.

          A organização e regime jurídico dos militares, desde a forma de investidura até as formas de inatividade, diferem fundamentalmente do regime dos servidores civis. Diferem até mesmo entre si. Por exemplo, os servidores militares das Forças Armadas ingressam no serviço público por recrutamento, que é forma de convocação para prestar o serviço militar, ou por via de exame de ingresso nos cursos de formação de oficiais e praças. A obrigatoriedade do serviço militar (art. 143) não deixa margem à realização de concurso público à semelhança do que ocorre para os servidores civis. O ingresso nas polícias militares é voluntário, e, por conseguinte, os interessados se submetem a provas de seleção de vários tipos para sua investidura, incluindo também as escolas de formação de seus integrantes oficiais.

A partir das características da carreira militar apresentadas nesta seção, não se verifica a existência de disposições constitucionais que tornem os militares das Forças Armadas incompatíveis com o exercício da advocacia, uma vez que não há qualquer interferência dos militares sobre o sistema judiciário, exceto na Justiça Militar, instituída nos arts. 122 a 124 da CRFB/88. No caso da Justiça Militar da União, organizada pela Lei n^o 8.457/92, os militares atuam como polícia judiciária nos inquéritos policiais militares e, no caso dos oficiais e oficiais-generais da ativa, como juízes militares, escolhidos mediante sorteio e por tempo determinado, ou ministros do Supremo Tribunal Militar, mediante nomeação pelo Presidente da República. Destarte, neste ramo do Poder Judiciário é inequívoca a incompatibilidade dos militares para atuar como advogados.

Especificamente nesse ponto, questiona-se a validade da lei quanto à ética, à coerência de seu conteúdo e à constitucionalidade. Por que proibir a inscrição na Ordem e o exercício da advocacia ao militar da ativa graduado em Direito? Para alguns, tal vedação parece refletir o temor da possibilidade de tráfico de influência pelo militar advogado que poderia intimidar a parte adversa ou mesmo o magistrado. Todavia, o argumento é anacrônico, tendo em vista que o país consolidou a democracia e há muito tem sido governado pelo poder civil. Hoje, os militares pagam impostos e exercem seus direitos e obrigações como qualquer outro integrante da sociedade civil. Essa tese vislumbra uma situação institucional e política já superada ou, então, mal disfarça um revanchismo corporativista contra a classe castrense. Do contrário, como explicar que a mesma Lei nº 8.906/94, que incompatibiliza os fardados, vem autorizando, no seu art. 30, inciso II, que membros do Poder Legislativo exerçam a advocacia, na condição de meros impedidos?

E quem hoje, por hipótese, tem mais condições de traficar influência: um parlamentar ou um oficial das Forças Armadas? Onde está a ética e a coerência interna do texto estatutário, imprescindíveis à sua legitimidade? Outros dizem que, sendo a carreira militar devotada às finalidades precípuas das Forças Armadas, não há interesse das autoridades militares em consentir que seus subordinados tenham licença para desempenhar funções estranhas à natureza bélica. Alerta Miguel Roberto Silva[28] que tal idéia é falsa, pois o Estatuto dos Militares, Lei nº 6.880, de 9 de dezembro de 1980, prevê no seu art. 29, § 3º, que, no intuito de desenvolver a prática profissional, é permitido aos oficiais titulados dos Quadros ou Serviços de Saúde e de Veterinária o exercício de atividade técnico-profissional no meio civil, desde que sua prática não prejudique o serviço.

O aprimoramento profissional dos militares em funções não essenciais ao emprego bélico, mas de interesse para as Forças Armadas, não só é permitido, como incentivado. Assim, médicos, dentistas e veterinários – militares da ativa – não têm quaisquer restrições ao registro profissional e exercem, legalmente, suas atividades no âmbito militar e no meio civil. Na área de engenharia militar, o IME (do Exército) e o ITA (da Aeronáutica) foram criados e mantidos para formar profissionais atuantes nas áreas logísticas de interesse das Forças Armadas, sendo que esses militares, mesmo na atividade, inscrevem-se nos CREAs e exercem livremente a profissão, nos termos da Lei nº 5.194, de 24 de dezembro de 1966, tanto a serviço da respectiva Força, quanto em atividades privadas.

Igualmente, os militares da ativa formados em Administração são admitidos a registro nos CRAs, sem quaisquer restrições, conforme a Lei nº 4.769, de 9 de setembro de 1965, com suas modificações. Quanto aos profissionais do Direito, o Exército e a Aeronáutica já criaram, por meio de portarias ministeriais, quadros de oficiais da área jurídica, convocando para o serviço ativo – por meio de concurso público – bacharéis e/ou advogados para atuarem em suas organizações militares. Vários profissionais dessa área têm ingressado nas Forças Armadas, na qualidade de oficiais da ativa, só que quando nomeados tornaram-se incompatíveis com as atividades jurídicas, perdendo o direito de exercer a profissão em benefício da própria instituição que os admitiu. Não assinam – na qualidade de advogados – as assessorias e os documentos que produzem e tampouco têm acesso, nos tribunais, a processos e atos judiciais de interesse de sua organização militar (excepcionados tão somente os processos que tramitam na Justiça Militar). Percebe-se que, nesses casos, a vedação da Lei nº 8.906/94 traz prejuízo institucional e pessoal. Questiona-se, ainda, a constitucionalidade do inciso VI do art. 28 da Lei nº 8.906/94, pois o dispositivo cria restrição infundada ao direito dos militares da ativa, afrontando a Carta Magna que em seu art. 5º, inciso XIII, garante que é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer.

É razoável exibir o bacharelado em Direito e o exame (teórico e prático) da Ordem para comprovar-se a qualificação profissional necessária ao exercício da advocacia, mas é incompreensível que um cidadão, apenas por ser militar da ativa, seja incompatibilizado com as atividades jurídicas.

A restrição também afronta o princípio isonômico do caput do art. 5º da Constituição Federal, eis que, para o fim específico da advocacia, os militares não estão em condições diferentes dos servidores públicos civis (Lei nº 8.906/94, art. 30, inciso I), os quais são apenas impedidos (restrição parcial).

Assim, o Estatuto da Advocacia criou para os militares da ativa proibição desarrazoada ao livre exercício profissional da advocacia, resvalando na ética, pecando na coerência e afrontando direitos e garantias constitucionais aplicáveis a todos, sejam civis ou fardados. A questão de fundo é de ordem política, no âmbito interno da própria OAB. Mas, havendo boa vontade, há meios para modificar a Lei nº 8.906/94, revogando essa restrição infundada e contrária ao verdadeiro interesse público de que as leis sejam compatíveis com a Constituição da República.

2.6. Proposta de alteração do estatuto da advocacia

          Tendo em vista que os militares são uma categoria especial de servidores públicos, mas cujas especificidades não justificam materialmente uma incompatibilidade absoluta com a advocacia, é necessária uma modificação da Lei n^o 8.906/94, no intuito de tornar constitucional seu tratamento aos militares em relação ao exercício da advocacia. Sendo razoável que servidores públicos em geral e parlamentares não integrantes das mesas diretoras do respectivo Poder Legislativo (federal, estadual ou municipal) possam exercer a advocacia, exceto nas causas em que figura como ré a pessoa jurídica de direito público ao qual estão vinculados, também devem receber os militares das Forças Armadas o mesmo tratamento. Nesse sentido, a primeira alteração a ser proposta é a revogação do inciso VI do art. 28, com a correspondente alteração do inciso I no art. 30, que trata dos impedimentos relativos ao exercício da advocacia, para constar “os servidores da administração direta, indireta e fundacional, incluídos os militares de qualquer natureza, na ativa, contra a Fazenda Pública que os remunere ou à qual seja vinculada a entidade empregadora”. Tal redação abrange tanto os militares das Forças Armadas quanto os das Forças Auxiliares, ou seja, as polícias militares e os corpos de bombeiros militares, ficando de fora as polícias civil, federal e ferroviária federal.

Por outro lado, os integrantes das polícias militares, por exercerem as funções de polícia administrativa ostensiva nos Estados e no Distrito Federal (art. 144, § 5º), em coordenação com os agentes e peritos das polícias civis, acabam participando com significativa proximidade das atividades de polícia judiciária e apuração de infrações penais, ressalvada a competência da União (art. 144, §§ 4º e 7º). Dessa forma, na presente proposta de alteração do Estatuto da Advocacia, o inciso V do art. 28 torna-se o novo inciso III do art. 30, com a redação modificada para constar “ocupantes de cargos ou funções vinculados direta ou indiretamente a atividade policial, nas causas tramitando nos órgãos judiciários dos respectivos entes federativos aos quais se subordinam”. A partir dessa modificação, por exemplo, policiais federais não poderiam advogar perante a Justiça Federal, mas estariam autorizados a exercer a advocacia perante a Justiça estadual, bem como os policiais civis e militares poderiam advogar perante a Justiça Federal, desde que não figurasse como ré a respectiva unidade federativa à qual estejam vinculados, mas ficariam impedidos perante a Justiça estadual. Da mesma forma, os militares das Forças Armadas estariam impedidos, por conta desse dispositivo, a advogar perante a Justiça Militar da União, tendo em vista a função de polícia judiciária exercida nos inquéritos policiais militares.

Portanto, os militares das Forças Armadas da ativa passam, nessa proposta de alteração do Estatuto da Advocacia, a ser considerados relativamente impedidos de exercer a advocacia, não podendo atuar em processos tramitando na Justiça Militar, por exercerem atividade de polícia judiciária, tampouco em causas demandadas contra a União, à qual estão diretamente vinculados. Como se trata de lei ordinária, bastaria a edição de outra lei da mesma natureza para solucionar a inconstitucionalidade das normas da Lei n^o 8.906/94 que proíbem de forma absoluta o exercício da advocacia pelos militares da União ou dos Estados e Distrito Federal, quando na ativa.

3.  CONCLUSÃO

O presente artigo demonstrou a inconstitucionalidade do inciso VI do art. 28 da Lei n^o 8.906/94, o qual veda de forma absoluta o exercício da advocacia aos militares da ativa das Forças Armadas, por violação aos princípios da isonomia e do devido processo legal em seu aspecto substantivo, do qual se derivam os subprincípios da proporcionalidade e da razoabilidade.

Enquanto os servidores públicos em geral são apenas impedidos relativamente, bem como os membros do Poder Legislativo, quando não integrantes das respectivas mesas diretoras, os militares da ativa recebem tratamento diferenciado mais gravoso, sem que haja desigualdades entre essas categorias a permitir tal distinção estatutária. Dessa forma, foi proposta uma alteração dos arts. 28 e 30 do Estatuto da Advocacia, a fim de que os militares da ativa, quando portadores de diploma de bacharel em direito e aprovados no exame de ordem, possam se inscrever como advogados na OAB e atuar nos processos que não envolvam a União como ré, tampouco em processos tramitando na Justiça Militar da União.

A flexibilização da Lei n.º 8.906/94 traria benefícios a todos. A OAB recolheria mais contribuições para viabilizar suas ações de munus público. Os militares da ativa poderiam, enfim, credenciar-se perante a Ordem, garantindo a antiguidade de inscrição e ampliando seu desenvolvimento profissional e humanístico, mormente em benefício da instituição a que estejam vinculados.

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NOTAS

[1]  SILVA, José Afonso da. Op. Cit. p. 256.

[2] PESSOA, Leonardo Ribeiro. Os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade na jurisprudência tributária norte-americana e brasileira. Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 522, 11 dez. 2004. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/5989>. Acesso em: 26 jun. 2016.

[3] SOUZA, Livio Augusto Rodrigues de Souza e. O Princípio Constitucional Da Isonomia – Conteúdo e Aplicação. Disponível em: <http://www.politano.com.br/userfiles/file/%7BFC143915-ACA6-4147-9CE4-FD6393548565%7D_010.pdf>. Acesso em 26 jun. 2016.

[4] ARAUJO, Luiz Alberto David; NUNES JUNIOR, Vidal Serrano. Op. Cit. p. 86-87.

[5] ALBUQUERQUE, André. Due Process Of Law: Influências Anglo-saxônicas no Ordenamento Jurídico Brasileiro. Direitonet. Disponível em: < http://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/2656/Due-Process-Of-Law-Influencias-Anglo-saxonicas-no-Ordenamento-Juridico-Brasileiro>. Acesso em: 26 jun. 2016.

[6] MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Op. Cit. p. 107.

[7] PEREIRA, Sebastião Tavares. Devido Processo Substantivo. Revista Eletrônica Direito e Política, Itajaí, v. 2, n. 3, 3º quadrimestre de 2007. Disponível em: <http://www.univali.br/direitoepolitica>. Acesso em 26 jun. 2016.

[8] BARROSO, Luís Roberto. Op. Cit. p. 214.

[9] BRASIL. Supremo Tribunal Federal: ADI 1408-DF, 15.02.96; ADI 1358-DF, 07.12.95; ADI 1158-AM, 19.12.94; Suspensão de segurança 1320-DF, 14.04.99.

[10] NERY JÚNIOR, Nelson. Op. Cit. cap. II.

[11] Idem, Ibidem. p. 38.

[12] FERREIRA, Olavo Augusto Vianna Alves. O devido processo legal substantivo  o Supremo Tribunal Federal nos 15 anos da Constituição Federal. Revista Jurídica da Presidência. Brasília, v. 5, n. 59, abr. 2004. Disponível em:< https://revistajuridica.presidencia.gov.br/index.php/saj/article/view/639/630>. Acesso em: 26 jun. 2016.

[13] NERY JÚNIOR, Nelson. Op. Cit. p. 34.

[14] MENDES, Gilmar Ferreira. Op. Cit. p. 43.

[15] Neste sentido, STF, ADI 1158-8/AM, medida liminar, Rel. Min. Celso de Mello, j. 24.11.94, maioria.

[16] LIMA, Maria Rosynete Oliveira. Op. Cit. p. 280-287.

[17] PEREIRA, Sebastião Tavares. Devido Processo Substantivo. Revista Eletrônica Direito e Política, Itajaí, v. 2, n. 3, 3º quadrimestre de 2007. Disponível em: <http://www.univali.br/direitoepolitica>. Acesso em 26 jun. 2016.

[18] BARROSO, Luís Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionalização do Direito. O triunfo tardio do Direito Constitucional no Brasil. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 851, 1 nov. 2005. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/7547>. Acesso em: 26 jun. 2016.

[19] MADEIRA, Hélio Maciel França. Op. Cit. p. 81-82.

[20] ARAUJO, Thiago Cássio D'Ávila. Teoria das proibições ao exercício da advocacia. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 1032, 29 abr. 2006. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/8315>. Acesso em: 26 jun. 2016.

[21] LÔBO, Paulo Luiz Netto. Op. Cit. p. 145.

[22] BRASIL. Supremo Tribunal Federal: ADIN 1127-8/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 17.05.06, maioria.

[23] CFOAB, Recurso nº 5.536/2001/PCA-CE. Relatora: Conselheira Omara Gusmão de Oliveira, julgamento: 12.03.2001, por unanimidade, DJ 02.04.2001, p. 381, S1e; Processo 321/2001/OEP. Relator: Conselheiro José Carlos Sousa Silva (MA), julgamento: 09.04.2001, por unanimidade, DJ 01.06.2001, p. 626, S1e

[24] FAGUNDES, Seabra. Op Cit. p. 14.

[25] RODRIGUES, Evandro Luiz. Regime jurídico dos militares das Forças Armadas. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 2767, 28 jan. 2011. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/18372>. Acesso em: 26 jun. 2016.

[26] SILVA, José Afonso da. Op Cit. p. 751.

[27] Idem, Ibidem. p. 682.

[28] SILVA, Miguel Roberto. Op. Cit. p. 7.