Resumo: O Controle de Constitucionalidade é umas das maiores inovações jurídicas dos tempos modernos, calcado na supremacia formal da constituição, possui relevante papel de adequação das normas jurídicas aos preceitos fundamentais do Estado. O presente trabalho visa avaliar as técnicas decisórias utilizar para a realização do Controle de Constitucionalidade, em especial a utilização da técnica de interpretação conforme à constituição e a declaração de nulidade ou inconstitucionalidade sem redução de texto, descriminado critérios que aproxima e as diferencia.

Palavras-chave: Controle de Constitucionalidade; Interpretação conforme à constituição; declaração de nulidade parcial sem redução de texto.

1.     Introdução.

Controlar é sinônimo de cotejar, colocar em confronto, contraprovar. Representa um procedimento e análise. A locução “controle de constitucionalidade” deve ser entendida, pois como uma verificação de compatibilidade, de adequação entre normas a lei e a Constituição[1].

Primeiramente, deve-se ter como premissa que o modelo de Controle de Constitucionalidade no sistema jurídico Brasileiro é multimodal. Sua origem remonta aos sistemas de controle de constitucionalidade alienígenas, notadamente o sistema americano (difuso), austríaco (concentrado), sem se esquecer do sistema político advindo da Constitucionalismo Francês.

Se misturam no ordenamento jurídico brasileiro técnicas de controle de constitucionalidade, ora desenvolvidas para o caso concreto, ora para circunstância abrangentes, a exemplo do controle abstrato de constitucionalidade.

Diante disto, deve-se ressaltar a necessidade de se realizar a diferenciação entre as principais técnicas de controle, especialmente a sistemática de interpretação conforme à Constituição e a declaração de inconstitucionalidade sem redução de texto.

2.     Modelos de Controle de Constitucionalidade no sistema jurídico Brasileiro.

A possibilidade da existência de controle de constitucionalidade das normas jurídicas é consequência da existência do pressuposto denominado supremacia formal da Constituição. Apenas, é possível se conceber modelos de controle de constitucionalidade quando se verifica que existe entre a Constituição (paradigma) e a norma jurídica (objeto) controlada, relação de pertinência, capaz de permitir a verificação de compatibilidade.

A Constituição Federal Brasileira, por ser uma Constituição rígida, garantiu de forma clara, o desenvolvimento da tese de controle de constitucionalidade, especialmente pelo fato de se demonstrar, com isso, a supremacia formal da Constituição.

Por influencias dos modelos de controle constitucional Europeu e Americano, o Brasil possui um modelo misto de controle de constitucionalidade, com atuação visível do modelo austríaco (concentrado e abstrato), do americano (difuso e concreto) e por ora do Francês (preventivo e político).

O modelo de controle concentrado e abstrato adotado pelo Brasil é de base europeia, influenciado pelo Direito Austríaco, o qual possui como expoente Hans Kelsen. Tem-se nessa estrutura de controle a verificação da validade das normas constitucionais por um Tribunal Constitucional, papel assumido no Brasil pelo Supremo Tribunal Federal.

 Nesta modalidade o controle é realizado de modo abstrato, isto é, independe da relação jurídica concreta. Visa controlar a norma em seu plano, unicamente normativo, abstrato, independentemente de esta ter se manifestado no plano fático. Dentre os instrumentos previstos para o exercício do controle abstrato de constitucionalidade se verifica a Ação Direta de Inconstitucionalidade, Ação Direita de Constitucionalidade, Ação Direta de Inconstitucionalidade por omissão, como também a Arguição de Descumprimento de preceito fundamental.

Segundo Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino:

“Diferentemente do controle difuso, de origem norte-americana, que se limita, em um  caso concreto, a subtrair alguém aos efeitos de uma lei, o controle abstrato é efetivado em tese, sem vinculação a uma situação concreta, com o objetivo de expelir do sistema a lei ou ato inconstitucionais. Diz-se que no controle abstrato a inconstitucionalidade é examinada “em tese” (in abstratcto) porque o controle é exercido em uma ação cuja finalidade é, unicamente, o exame da validade da lei em si; a aferição da constitucionalidade da lei não ocorre incidentalmente, em um processo comum”[2]  

Afirmam, ainda, que:

“Assim, uma vez que a declaração de inconstitucionalidade é feita em tese, o que se busca não é a garantia de direitos subjetivos, liberando alguém  do cumprimento de uma lei inconstitucional, mas sim extirpar do sistema jurídico a lei ou ato inconstitucional” [3]

Diz-se, portanto, abstrato por não se vincular a caso concreto, o que torna o processo de controle em um processo objetivo, afirma-se concentrado, haja vista ser realizado por meio de órgão de cúpula, Tribunal Constitucional, no caso do Brasil pelo Supremo.

Diferente do concentrado, o controle difuso tem suas origens no sistema de controle de constitucionalidade do direito norte-americano.

Segundo Gilmar Mendes[4], o controle de constitucionalidade difuso ou americano assegura a qualquer órgão judicial incumbido de aplicar a lei a um caso concreto o poder-dever de afastar a sua aplicação se a considerar incompatível com a ordem constitucional. Esse modelo de controle de constitucionalidade desenvolve-se a parti da discussão encetada na Suprema Corte americana, especialmente no caso Marbury v. Madison, de 1803.

 Nesta forma, as normas controláveis são apreciadas em seu plano concretas e afetas a Juízes de qualquer grau de jurisdição, sem qualquer vinculação obrigatória a órgão específico (como no caso do tribunal constitucional), específico do controle concentrado. É o controle do caso concreto evidenciado por uma efetiva lesão a um direito por meio de uma conduta ou norma inconstitucional. Nesta modalidade de controle, não há ação própria a efetivar o exercício do controle difuso de constitucionalidade especialmente pelo fato de que é possível seu exercício por diversos tipos de ações, desde que sejam o fundamento da própria e não o seu pedido principal.

Para Pedro Lenza, o controle difuso, é o realizado por qualquer juízo ou tribunal do Poder Judiciário. É o que se verifica em uma caso concreto, onde a declaração de inconstitucionalidade se dar de forma incidental (incidenter tantum), prejudicialmente ao exame de mérito.[5]

Não há de se esquecer também dentre as modalidades de Controle de constitucionalidade é o modelo político e preventivo, derivado do Constitucionalismo Francês. Trata-se de controle a ser exercido, no Brasil, pelo poder legislativo por meio de suas comissões a exemplo da Comissão de Constituição e Justiça, as limitações ao poder regulamentar do poder executivo, como também a possibilidade de interposição de mandado de segurança em face de projeto de lei inconstitucional.

O controle preventivo, propriamente, não se refere a um modelo, mas sim o tempo em que é realizado pois se dá durante o desenvolvimento do processo legislativo de formação do ato normativo.

3.     Do Processo Objetivo de Controle Concentrado de Constitucionalidade e as técnicas processuais decisórias.

O controle concentrado de constitucionalidade, como já visto anteriormente, dá-se pela existência de Tribunal Constitucional capaz de dirimir a controvérsia acerca da validade constitucional da norma em seu grau abstrato.

Busca-se nesta modalidade de controle verificar a compatibilidade em tese ou abstrato da norma com o paradigma constitucional, denominado de Bloco de Constitucionalidade.

Segundo Lenza:

“ Ao contrário da via de exceção ou defesa, pela qual o controle (difuso) se verificava em casos concretos e incidentalmente ao objeto principal da lide, no controle concentrado a representação de inconstitucionalidade, em virtude de ser em relação a um ato normativo em tese, tem por objeto principal a declaração de inconstitucionalidade da lei ou ato normativo impugnado. O que se busca saber, portanto, é se a lei (lato sensu) é inconstitucional ou não, manifestando-se o Judiciário de forma específica sobre o aludido objeto.”[6]

Segundo Vicente Paulo, o controle abstrato foi introduzido no Direito brasileiro pela emenda 16/65, o qual tem como única finalidade a defesa do ordenamento constitucional contra as leis com ele incompatíveis. Teve origem na Europa, na Constituição da Áustria, de 1920, cuja elaboração se deve basicamente a Hans Kelsen. Foi com essa Constituição que surgiu o primeiro tribunal dedicado ao exercício específico da jurisdição constitucional, a Corte Constitucional austríaca. Trata-se do que é denominado sistema europeu continental[7].

Por se tratar, portanto, o controle de constitucionalidade concentrado de processo que não busca avaliar situações de casos concretos, a doutrina denomina se tratar de espécie de processo objetivo. O que visa a analisar a tese em abstrato acerca da constitucionalidade da norma jurídica.

Deve-se observar, contudo, que quando da análise do processo de controle concentrado não se consegue isolar por completo o objeto de controle das circunstâncias fáticas que o circundam.

Isto é, ainda que o controle concentrado de constitucionalidade se trate de um processo objetivo, sem análise do caso concreto para se alcançar a solução jurídica pretendida, esta avaliação terá de verificar situações em que a norma já agiu, teve sua aplicação efetivada, especialmente em nome de vetores constitucionais, a exemplo da segurança jurídica.

Em razão da necessidade de se validar essas garantias e compatibilizar a avaliação em abstrato da constitucionalidade da norma e as situações em concreto regidas pela norma objeto de controle, é utilizada pelas Cortes Constitucionais técnicas decisórias, especialmente com o fim de garantir a compatibilização destas decisões com os valores gerais constitucionais.

 Dentre as técnicas utilizadas pelo STF no exercício do controle de constitucionalidade tem-se a declaração parcial de nulidade sem redução de texto, declaração de inconstitucionalidade sem a pronuncia de nulidade, aferição de lei ainda constitucional e o “apelo” ao legislador, sem esquecermos, também da interpretação conforme à constituição.

Nos ateremos, neste texto a avaliar duas técnicas de controle de Constitucionalidade, quais sejam: a interpretação conforme à constituição e a declaração de nulidade parcial sem redução de texto.

4.     Da interpretação conforme à constituição.

A interpretação conforme à Constituição é técnica de decisão aplicada ao Processo Objetivo de controle de constitucionalidade que busca dentre as diversas interpretações que possa de dar à norma constitucional aquela que esteja conforme a Constituição Federal.

Segundo Gilmar Mendes, deve o juiz, na dúvida, reconhecer a constitucionalidade da lei, como também, no caso de duas interpretações possíveis de uma lei, há de se preferir aquela que se revele compatível com a Constituição. Os tribunais deveriam, portanto, partir do pressuposto de que o legislador busca positivar norma Constitucional[8].

 Milita em favor da utilização da técnica de interpretação conforme à Constituição a noção de que as normas nascem constitucionais. Busca-se com isso adequar o sentido normativo com o fim de que dentre todas as possíveis interpretações dada a determinada norma, haverá uma que será adequada à Constituição, ou seja, será constitucional.

A interpretação conforme a constituição é a exclusão de outros sentidos possíveis para norma efetivando o que possuir significado constitucional sem prejudicar a estrutura do texto normativo.

A interpretação conforme à Constituição embora seja técnica fundamental a manutenção da presunção de constitucionalidade das normas jurídicas, encontrará limites na sua utilização.

De acordo com Gilmar Mendes:

“ Segundo a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, a interpretação conforme à Constituição conhece limites. Eles resultam tanto da expressão literal da lei quanto da chamada vontade do legislador. A interpretação conforme à Constituição é, por isso, apenas admissível se não configurar violência contra a expressão literal do texto e não alterar o significado do texto normativo, com mudança radical da própria concepção original do legislador”[9].

Este pensamento também é ratificado por Lenza, para quem:

“a interpretação conforme só será admitida quando existir um espaço para a decisão do Judiciário, deixado pelo legislativo. A interpretação não cabe quando o sentido da norma é unívoco, mas somente quando o legislador deixou um campo com diversas interpretações, cabendo ao Judiciário dizer qual delas se coaduna com o sentido da Constituição”.[10] 

O Supremo Tribunal Federal, como corte constitucional, contra majoritária, deve atuar como legislador negativo, não criando, portanto, a partir de sua interpretação novas normas jurídicas, pois isso se referiria a atuação de “legislador positivo”, tão condenável, em razão do déficit de legitimidade popular inexistente nos órgão judiciais.

5.     Declaração de nulidade parcial sem redução de texto.

 A doutrina e a jurisprudência brasileira admitem plenamente a teoria da divisibilidade da lei, de modo que, tal como assente, o Tribunal somente deve proferir a inconstitucionalidade daquelas normas viciadas, não devendo estender o juízo de censura às outras partes da lei, salvo se elas não puderem subsistir de forma autônoma. O mesmo se aplica aos vetos no controle político- preventivo, previsto no artigo 66 §2º da Constituição Federal.[11]

Na técnica decisória de declaração de nulidade parcial sem redução de texto, a Corte Constitucional limita-se a considerar inconstitucional apenas determinada hipótese de aplicação da lei, sem preceder à alteração do seu programa normativo.

Em decisão do Supremo Tribunal Federal utilizou-se da técnica de declaração de inconstitucionalidade parcial sem redução de texto, tal como se verifica da ADI 319, verbis:

“Exame das inconstitucionalidades alegadas com relação a cada um dos artigos da mencionada lei. Ofensa ao princípio da irretroatividade com relação à expressão ‘março’ contida no parágrafo 5º do artigo 2º da referida Lei. Interpretação conforme à Constituição aplicada ao ‘caput’ do artigo 2º, ao parágrafo 5º desse mesmo artigo e ao artigo 4º, todos da Lei em causa. Ação que se julga procedente em parte, para declarar a inconstitucionalidade da expressão ‘março’, contida no parágrafo 5º do artigo 2º da lei n. 8039/90, e, parcialmente, ‘caput’ e o parágrafo 2º do artigo 2º, bem como o artigo 4º, os três em todos os sentidos que não qaquele segundo o qual de sua aplicação estão ressalvadas as hipótese em que, no caso concreto, ocorra direito adquirido, ato jurídico perfeito e coisa julgada”.[12]

Em outro julgado, o Supremo Tribunal Federal, também entendeu por bem declarar a inconstitucionalidade parcial da norma sem redução do texto, ao tratar de dispositivo constante na Lei de Diretrizes e Bases da Educação, a qual estipulava a exigência de lista tríplice para o preenchimento de cargos de direção superior das Universidades, que se aplicaria apenas, segundo o STF, às universidades Federais, com fundamento de que tal regra não se refere à normas gerais de sistema de ensino. Vejamos a ementa do julgado:

“Universidades e estabelecimentos oficiais de nível superior. A determinação do número dos componentes das listas destinadas à escolha dos seus dirigentes, não sendo matéria de diretriz e base, escapa à competência legislativa da União, em relação às entidades oficiais de ensino, situadas fora do âmbito federal (constituição, art.8º, XVII, q, e art.177), valendo, apenas, no que concerne às mantidas pela União. Representação julgada improcedente, desde que se interprete o §1º da Lei nº 5.540/68, com a redação dada pela de nº 6.420/77, como somente aplicável às Universidades e estabelecimentos superiores, no âmbito federal”.[13]

Discussão relevante se refere à equiparação existente por ora até em julgados do STF quanto à técnica de interpretação conforme à constituição e a declaração de parcial nulidade sem redução de texto.

Melhor explicação não há, quanto essa tensão e explicação das diferenças do que a realizada pelo Ministro do Supremo Gilmar Mendes, o qual deixa registrado em sua doutrina:

“ Ainda que se não possa negar a semelhança dessas categorias e a proximidade do resultado prático de sua utilização, é certo que, enquanto na interpretação conforme à Constituição se tem dogmaticamente, a declaração de que uma lei é constitucional com a interpretação que lhe é conferida pelo órgão judicial, constata-se, na declaração de nulidade sem redução de texto, a expressão exclusão, por inconstitucionalidade, de determinadas hipóteses de aplicação do programa normativo sem que se produza alteração expressa do texto legal”.

Por fim, arremata:

“ assim, se se pretende realçar que determinada aplicação do texto normativo é inconstitucional, dispõe o Tribunal da declaração de inconstitucionalidade sem redução de texto, a que, além de mostrar-se tecnicamente adequada para essas situações, tem a virtude de ser dotada de maior clareza e segurança jurídica, expressas na parte dispositiva da decisão ( a lei X é inconstitucional se aplicável a tal hipótese; a lei Y é inconstitucional se autorizativa da cobrança do tributo em determinado exercício financeiro)”

Portanto, a diferença reside no fato de que enquanto a interpretação conforme à constituição tem-se a norma ainda por constitucional, desde que seja realizada apenas sua interpretação da forma X, na declaração de inconstitucionalidade parcial sem redução do texto, o que se retira da norma são hipóteses, casos concretos em que se ela fosse aplicada seria inconstitucional.

6.     Conclusão.

 A interpretação conforme à Constituição e a declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto são técnicas processuais próprias para o controle e adequação das normas à Constituição.

 Embora tais técnicas possuam semelhanças próprias, o que faz que parte da doutrina as assemelhe, o Supremo Tribunal Federal, corte constitucional, responsável para pacificação da jurisprudência constitucional, as diferencia, conforme já exposto neste trabalho.

Entender a diferenciação entre as referidas técnicas é de fundamental importância, haja vista que permite que seja realizado o adequado controle abstrato de constitucionalidade da norma, garantido, em consequência, o devido respeito aos princípios da segurança jurídica, do ato jurídico perfeito e da coisa julgada.

REFERÊNCIAS

LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. Saraiva. Ed. 19. 2015. Pag. 318.

MASSON, Nathalia. Manual de Direito Constitucional. Editora Juspodvim. 2015.

MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de Direito Constitucional. Saraiva.9 Ed. 2014.

PAULO, Vicente. Direito Constitucional Descomplicado. Editora Método. 14º Edição