RESUMO: Mais do que garantir o livre acesso ao judiciário, medida que já se tem levado a cabo com relativo sucesso, trata-se hoje, da nova tendência processual civil - providenciar modos para que a prestação judiciária se dê em tempo razoável. Mais do que universalizar a “entrada” no judiciário, trata-se hoje de criar modos para que os cidadãos que se valem da jurisdição consigam “sair” de uma demanda. Neste sentido, o Novo Código de Processo Civil representa um grande avanço no ordenamento jurídico pátrio, contendo tecnologia jurídica apta a dar cerelidade às demandas que rege, além de institutos que, mesmo sem por fim a um processo, podem garantir aos demandantes a fruição dos bens e direitos que almejam com a ação. Neste artigo se aborda um desses institutos, a saber, o instituto da Tutela de Evidência. Trata-se de verdadeira inovação e avanço em nosso ordenamento processual, que permite, em determinadas ocasiões previstas no Novo Código Processual Civil, que o titular da ação possa gozar, antecipadamente, mesmo sem que esteja presente a urgência, dos direitos pleiteados. Não se confunde com a tutela antecipada e nem mesmo com a cautelar, uma vez que essas, segundo opinião geral, exigem a presença da urgência.

Palavras-chave: Novo Código de Processo Civil. Cautelar. Tutela Antecipada. Tutela de Evidência. Cognição Sumária.

INTRODUÇÃO

Nestas páginas se aborda, de forma singela, uma das maiores inovações constantes do Novo Código do Processo Civil: a Tutela de Evidência. Trata-se de instituto destinado a dar maior celeridade aos processos judiciários civis, a fim de que se corrija um parte das deficiências nacionais na prestação judicial.

Para tanto, inicia-se o presente artigo com uma análise das grandes diretrizes e princípios que norteiam a Lei 13.105, integrando-os nas mudanças mais gerais que caracterizam o direito pós-moderno (pós-positivista).

Logo após, faz-se uma abordagem dos temas gerais relativos às tutelas antecipadas e cautelares, distinguindo institutos e definindo os conceitos de forma a sanar eventuais dúvidas.

Em tópico seguinte, aborda-se o tema principal do artigo, definindo os valores e as preocupações que subsidiaram a criação do instituto da Tutela de Evidência, bem como as situações em que se aplicam, segundo os próprios ditames do novel Código de Processo Civil. Na ocasião, apontam-se situações que exigem desenvolvimento jurisprudencial e doutrinário quanto ao assunto, uma vez que o Código deixou margem a dúvidas e interpretações ambíguas.

Conclui-se o artigo abordando aquilo que de relevante se deve considerar no tema em pauta.

Neste artigo buscou-se subsídio na doutrina, na jurisprudência, em sites especializados e, principalmente, nos enunciados emitidos pelo Fórum Permanente de Processualistas Civis.

DESENVOLVIMENTO

Caráter geral do novo Código de Processo Civil à luz dos desenvolvimentos jurídicos modernos

O sistema jurídico brasileiro, em que pese já tenha incorporado, via atualização legislativa e judicial, grande parte dos avanços contemporâneos, ainda carece de melhoramentos. Ainda hoje, continua atual a constatação feita por José Roberto do Santos Bedaque (1997, p. 116): “A Grande luta do processualista moderno é contra o tempo”.

Como já amplamente dito pela doutrina, trata-se hoje não mais de universalizar o acesso à justiça, medida que, apesar das dificuldades, obteve significativos avanços. Em verdade, o desafio hoje é proporcionar meios para que o cidadão que ingresse no judiciário possa contar com uma providência de mérito em tempo razoável. Trata-se não mais de garantir meios para que se “entre na justiça”, mas sim de formatar o processo de tal forma que, ingressando alguém numa lide, possa dela “sair” em tempo adequado.

Evidentemente, um processo adequado exige uma marcha sóbria, sem pressa, e que permita o amadurecimento das provas para que o magistrado julgue com firmeza as lides que lhes são submetidas. O próprio significado do termo processo traz em seu bojo a idéia de que o tempo é um elemento inafastável de sua essência. Eis, neste aspecto, a sábia lição de Luiz Guilherme Marinoni:

A rigor, o tempo é um mal necessário para boa tutela dos direitos. É imprescindível um lapso temporal considerável (e razoável) para que se realize o devido processo legal e todos os seus consectários em sua plenitude, produzindo resultados justos e predispostos à imutabilidade. É garantia de segurança jurídica. Bem pensadas as coisas, o processo ‘demorado’ é uma conquista da sociedade: os ‘poderosos’ de antanho poderiam decidir imediatamente. (2004, p. 01)

Ocorre que, a despeito de o tempo ser elemento inafastável do conceito de processo, não se pode negar que se enfrenta hoje uma demora irrazoável na prestação da justiça. A multiplicação de recursos, o apego desmedido a formalismos vazios e a falta de estrutura do judiciário são apenas alguns dos responsáveis pela demora da prestação jurídica.

A fim de dar maior celeridade aos processos, harmonizando os valores fundamentais da segurança jurídica e da efetividade da prestação jurisdicional é que os Códigos modernos apostam cada vez mais nas tutelas antecipas e cautelares.

Eis novamente o magistério de Marinoni:

O que atormenta o processualista contemporâneo, contudo, é a demora irrazoável, o abuso do tempo. Um processo demasiadamente lento coloca em risco a efetividade da titela jurisdicional. Esta seria a função constitucional das titelas cautelar e antecipada: a harmonização da tensão entre os direitos fundamentais da segurança jurídica e da efetividade da prestação jurisdicional. (2004, p. 01)

É nesta esteira que o novo Código de Processo Civil estabelece uma série de princípios, regras e institutos destinados a dar efetividade e celeridade à prestação jurisdicional, sem com isso descurar por completo das regras atinentes à garantia da segurança jurídica.

Estabelecem-se os princípios do Comprometimento Estatal com a Solução Consensual do Conflito (art. 3º, § 3º) e da Precedência da Sentença de Mérito e da Atividade Satisfativa (art. 3º, § 4º). Em virtude de tais princípios, é que se permite o juízo de retração em casos de recursos de decisão que extinga o processo sem o julgamento do mérito.

Da mesma forma, a fim de dar maio celeridade ao processo, ao menos no tange a permitir que as partes gozem antecipadamente dos bens que se buscam com o processo, criou-se a chamada Tutela de Evidência.

Em verdade, tais mudanças refletem em grande parte os avanços da moderna ciência jurídica. Fredie Didie Jr. (2012, p. 28) resume a essência do pensamento jurídico moderno, bem como a relação das normas infraconstitucionais com a constituição em quatro pontos: a) reconhecimento da força normativa da constituição, que passa a ser encarada como principal veículo normativo do sistema jurídico, com eficácia imediata e independente, em muitos casos, de intermediação legislativa; b) desenvolvimento da teoria dos princípios, de modo a reconhecer-lhe eficácia normativa, deixando de ser mera técnica de interpretação e integração do direito; c) transformação da hermenêutica jurídica, com o reconhecimento do papel da atividade jurisdicional na guarda e desenvolvimento da constituição. Estabelece-se a distinção entre texto e norma, sendo esta o produto daquele. Consagra-se os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade e identifica-se o método da concretização dos textos normativos, que passa a conviver com o método da subsunção; d) expansão e consagração dos direitos fundamentais, que impõe ao direito positivo um conteúdo ético mínimo que respeite a dignidade da pessoa humana.

Talvez possa parecer que seja uma obviedade falar-se em força normativa da constituição. Mas nem sempre foi assim. Citando Daniel Sarmento, ensina Didie Jr. (2012, p.28):

O que hoje parece uma obviedade, era quase revolucionário numa época em que a nossa cultura jurídica hegemônica não tratava a constituição como norma, mas como pouco mais do que um repositório de promessas grandiloqüentes, cuja efetivação dependeria quase sempre da boa vontade do legislador  e dos governantes de plantão. Para o constitucionalismo da efetividade, a incidência direita da constituição sobre a realidade social, independente de qualquer mediação legislativa, contribuiria para tirar do papel as proclamações generosas de direitos contidos na carta de 88, promovendo justiça, igualdade e liberdade

O mesmo autor ainda demonstra os erros, abusos e incompreensões a que se tem entregado grande parte dos modernos operadores de direito causados pela supervalorização das novidades surgidas. São eles:

a) Supervalorizam-se as normas-princípio em detrimento das normas-regra, como se aquelas sempre devessem preponderar em relação a essas e como se o sistema devesse ter mais normas-princípio do que normas-regra, ignorando o importantíssimo papel que as regras exercem no sistema jurídico: reduzir a complexidade do sistema e garantir a segurança jurídica; b) supervaloriza-se o poder judiciário em detrimento do poder legislativo, em grave prejuízo à democracia e à separação dos poderes; supervaloriza-se a ponderação em detrimento da subsunção, olvidando que a subsunção é método bem adequado à aplicação das normas-regra, de resto as normas mais abundantes do sistema (2012, p.30) 

Pois bem, é com tais valores e axiomas em mente que se deve abordar o assunto da Tutela de Evidência. Entretanto, faz-se necessário primeiramente abordar os aspectos iniciais do tema das tutelas antecipadas.

Da tutela definitiva e provisória

Sob a égide do antigo Código Processual Civil, a tutela jurisdicional podia ser definitiva ou provisória. Tutela definitiva era aquela pautada em cognição exauriente, baseada em amplo debate sobre o objeto da causa, pautada estritamente no devido processo legal, no contraditório e na ampla defesa.

A tutela definitiva ainda podia ser satisfativa ou não.

Satisfativa era a tutela-padrão, aquela que revolve toda a questão debatida e que visa certificar ou efetivar o direito material envolvido. Ocorre que a tutela-padrão, no mais das vezes, era demorada, razão pela qual se valia o direito de uma tutela definitiva não-satisfativa, de cunho assecuratório. Era a tutela cautelar, de cunho instrumental (pois servia ao processo) e provisório. Contudo, a provisoriedade da tutela não excluía a sua definitividade, pois ela era definitiva naquilo que concedesse, embora só produzisse efeitos fáticos até a sentença definitiva satisfativa. Assim, é uma tutela definitiva, mas de efeitos fáticos temporários. A tutela definitiva possui mérito próprio, e caso não haja recuso de sua concessão, torna-se definitiva, devendo permanecer até o tempo em que exigido pelo seu objeto fático.

Por sua vez, segundo a sistemática do Código de 1973, tutelas provisória eram aquelas que davam eficácia imediata à tutela definitiva, permitindo sua pronta fruição. Por serem provisória, seriam necessariamente trocadas por uma tutela definitiva.

Suas características essenciais são a sumariedade (cognição sumária) e a precariedade. Por isso, poderiam ser revogadas ou modificadas a qualquer tempo.

Contudo, o NCPC rompeu com essa classificação, eliminando todas as cautelares nominadas, e colocando todas as espécies de tutelas antecipadas sob a rubrica de tutelas provisórias. Assim, tanto as que sob a égide do antigo CPC recebiam o nome de cautelares definitivas (tutela definitiva não-satisfativa), como as tutelas provisórias (tutela antecipada satisfativa e cautelar) recebem agora, indevidamente, o nome juris de tutelas provisórias.

Trata-se de indiscutível falta de técnica no NCPC, falta que não passou despercebida da doutrina. Veja-se a lição de Guilherme Antunes da Cunha (2015, p. 234):

No NCPC, a tutela de urgência segue subdividida em tutela cautelar e tutela antecipada (satisfativa), mas os requisitos são unificados, nos termos do art. 300. E ambas as tutelas são denominadas tutelas provisórias. O termo tutela provisória não é o mais adequado. Pelas diferenças entre a tutela cautelar e a tutela antecipatória, na esteira da doutrina de Ovídio Baptista da Silva, observa-se, por exemplo, que a tutela cautelar é medida temporária e não provisória, haja vista que tem eficácia enquanto perdurar a situação cautelanda. Após, a medida poderá deixar de existir, pois sua função acautelatória terá atingido seu objetivo. Já a media antecipatória tem natureza provisória, tendo em vista que antecipa o provimento final de mérito (o qual poderá confirmar e tornar definitiva a tutela provisoriamente antecipada; modificá-la; ou, até, revogá-la). Nota-se, pois, que o caráter de temporariedade da tutela cautelar demonstra que sua eficácia fática está limitada ao tempo da necessidade da função acautelatória, enquanto a tutela antecipada (seja ela de urgência ou da evidência – ambas satisfativas) satisfaz provisoriamente o direito do autor, tendo a possibilidade de tornarem-se definitivas. A tutela antecipada tem o objetivo de se manter faticamente eficaz no tempo, mesmo após a decisão final de mérito (caso, evidentemente, a decisão proferida após a cognição exauriente confirme os juízos de verossimilhança e de urgência – sumários ao final). Não tem, pois, um caráter temporário. São ambas, entretanto, tutelas de cognição sumária, em conjunto com a tutela da evidência. (Ênfase acrescida)

Tais tutelas estão previstas nos artigos 294 a 299 do NCPC e, de acordo com a sistemática atual, todas elas podem ser modificadas ou revogadas a qualquer momento, contrariando, assim, a lógica do CPC antigo, que, segundo interpretação mais balizada, não permitia a alteração das tutelas definitivas não-satisfativas (cautelares).

Outra grande diferença é que as tutelas cautelares e antecipadas podem ser pleiteadas em caráter antecipado ou incidental.

Mas a maior mudança operada no NCPC quanto às tutelas que aqui se mencionam é que, sob o título de tutelas provisórias se contemplam não apenas as tutelas de urgência, a saber, as cautelares e antecipadas, mas também outra tutela absolutamente nova no direito pátrio: a tutela de evidência. É sobre esta que se falará em seguida.

Da tutela de evidência

Como já dito, o NCPC, sob o título de tutela provisória, prevê três forma de tutelas, sendo duas de urgência (cautelar e antecipada), e uma que prescinde do periculum in mora, denominada de tutela de evidência.

No NCPC, tutela provisória são todas aquelas de cognição sumária, podendo ou não exigir a comprovação de urgência para sua concessão (Guilherme Antunes da Cunha, 2015, p. 234). Sob essa ótica, não se pode entender o termo provisório no sentido em que se entendia sob o regime processual passado, pois que, àquele regime, existia a tutela exauriente cautelar, que não podia receber o nome de tutela provisória.

Agora, sob o novel regime instaurado pela Lei 13.105, todas as tutelas concedidas antes da tutela-padrão são, por assim dizer, provisórias, podendo todas serem revogadas ou modificadas a qualquer momento (artigo 296 do NCPC). São, portanto, sumárias e precárias.[1]

Para além das tutelas de urgência, o novo Código Processual Civil criou a chamada tutela de evidência, cuja previsão encontra-se no artigo 311 da Lei 13.105.

Eis o versículo legal:

Art. 311. A tutela da evidência será concedida, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, quando:

I - ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório da parte;

II - as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente

e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante;

III - se tratar de pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de depósito, caso em que será decretada a ordem de entrega do objeto custodiado, sob cominação de multa;

IV - a petição inicial for instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável.

Parágrafo único.

Nas hipóteses dos incisos II e III, o juiz poderá decidir liminarmente.

Como consta no caput do artigo 311 do NCPC, a tutela de evidência prescinde da demonstração de urgência para sua concessão. Assim, não será preciso argumentar com base no perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo.

Trata-se de uma tendência mundial de afastar-se da tutela de urgência para a tutela que valoriza mais o fumus bonis iuris. Eis, neste ponto, o magistério de Paulo Júnior Trindade dos Santos (2015, p. 251):

Constitui uma tendência de evolução das tutelas diferenciadas, caracterizada pelo afastamento da necessidade de urgência para aproximar-se da evidencia, como um passo a mais do fumus boni iuris. Por essa evolução, tende-se a tutela os direitos de quem pede o provimento somente pela sua provável existência, já sendo possível verificar a progressiva saída da tutela antecipada do âmbito da tutela de urgência para direcioná-la também ao da tutela da mera evidência. Se desprovida da urgência vem a apresentar avanço inexorável na busca pela efetividade da prestação jurisdicional (SILVA, Joao Paulo Hecker da. Tutela de Urgência e Tutela da Evidência nos Processos Societários. Tese de Doutoramento. São Paulo: Universidade de São Paulo – USP, 2012. p. 147 e 201). A tutela de evidência, em que esta parece distinguir-se das outras, pela acentuada probabilidade de existência do direito do autor ou pelo elevado valor humano desse direito, a merecer proteção provisória independentemente de qualquer aferição de perigo de dano. A tutela da evidência é sempre incidente. Pode ser requedida na inicial ou em petição avulsa (GRECO, Leonardo. A Tutela da Urgência e a Tutela da Evidência no Código de Processo Civil de 2015. In: RIBEIRO, Darci Guimaraes; JOBIM, Marco Félix (orgs). Desvendan

A primeira hipótese de concessão da evidência é, por assim dizer, punitiva, e visa frustrar expedientes de defesa meramente protelatórios ou manejados de forma abusiva.

A segunda hipótese se refere àqueles casos em que a lide deve ser sanada apenas por meio de apresentação de prova documental e que, por isso, prescindem de maiores dilações probatórias. Além do mais, faz-se mister que, nesses casos, já aja tese firmada em casos repetitivos ou súmula vinculante pertinentes. Assim, são dois os requisitos: um fatual e outro jurídico. O fatual é que os fatos alegados possam ser comprovados mediante documentação que consta no processo. O jurídico se relaciona à existência de uma série de decisões dos tribunais (teses firmada em casos repetitivos ou súmula vinculante) capaz de nortear as decisões futuras em casos iguais.

O outro caso é o de pedido reipersecutório que conte com prova documental adequada do contrato de depósito. Neste caso, se determina, mediante cominação de multa, que se entregue o bem custodiado.

O último caso é quanto o autor, ao apresentar a inicial, a instrui com prova documental suficiente dos fatos constitutivo do seu direito, não conseguindo o réu desconstituir as provas apresentadas. Tal medida não pode ser concedida antes que o réu ofereça a contestação, uma vez que se tem de dar oportunidade a ele para desconstituir os documentos de subsidiam a inicial.

Ressalta-se que a tutela de evidência é compatível tanto com os procedimentos especiais como com o Juizado Especial Civil, conforme estabelecido pelo enunciado 418 e 422 do Fórum Permanente de Processualistas Civis (FPPC). Segundo o enunciado 423 do FPPC, é possível a concessão de tutela de evidência recursal. Ressalta-se, ainda, que as vedações à concessão de tutela antecipada contra a Fazenda Pública não se aplica aos casos de tutela de evidência (enunciado 28 do FCCP).

Por fim, acrescenta-se que a tutela de evidência só pode ser concedida em caráter liminar nos casos previstos nos incisos II e III do artigo 311 do NCPC.

CONCLUSÃO

Pelo exposto, torna-se claro que no NCPC dotou o processo civil brasileiro de medidas capazes de, se não sanar por completo, ao menos corrigir em partes um dos maiores problemas do nosso ordenamento, qual seja, a questão da demora na prestação jurisdicional.

É que no NCPC não se limitou a combater o lapso temporal irrazoável apenas quando este gera um perigo ao processo ou ao próprio bem da vida que se busca na ação, judicial, mas, ciente de que o processo demorado representa uma tutela pouco efetiva, combateu a demora por si mesma, ainda quando tal não represente necessariamente um perigo.

Assim, a tutela de evidência harmoniza com sucesso os dois grandes valores em tensão nos processos: a segurança jurídica e a efetividade da prestação jurisdicional. Diante de casos específicos em que a parte busque protelar indefinidamente o processo, ou, então, em que a demanda já se encontra em situação capaz de fornecer ao juiz convicção suficiente, pode-se conceder os efeitos pretendidos no pedido principal, mesmo ausente qualquer urgência da demanda.

Eis, em essência, do que trata a tutela de evidência

REFEREÊNCIAS

BRASIL. Lei nº. 13.105, de 16 de março de 2015. Estabelece o Código de Processo Civil. Disponível em < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm>. Acesso em 24 de junho de 2016.

BRASIL. Lei nº. 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Estabelece o Código de Processo Civil. Disponível em < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L5869.htm>. Acesso em 24 de junho de 2016.

DIDIER JR., Fredie – Curso de Direito Processual Civil, Vol V, 6ª ed, 2014. Bahia: Juspodivm.

DIDDIER JR. Fredie Curso de Direito Processual Civil. Vol. II, 14. ed. Bahia: Juspodivm, 2012.

MARINONI, Luiz Guilherme. Da Antecipação da Tutela. 5 Ed. Rio de Janeiro: Forense.

BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Tutela Cautelar e Tutela Antecipada: tutelas sumárias e de urgência (tentativa de sistematização). 2 Ed.

RODRIGUES, Ruy Zoch; SANTOS, Paulo Júnior Trindade dos; CUNHA, Guilherme Antunes da.  Novo CPC Anotado. Porto Alegre: OAB, 2015.