RESUMO: O presente estudo visa analisar a evolução legislativa do instituto da arbitragem no ordenamento jurídico brasileiro, bem como a natureza jurídica da atividade exercida pelo árbitro, tanto sob o prisma doutrinário, quanto jurisprudencial.

Palavras-chave: Arbitragem. Jurisdição. Equivalentes jurisdicionais.

SUMÁRIO: INTRODUÇÃO – FORMAS EXTRAJUDICIAIS DE SOLUÇÃO DE CONFLITOS (EQUIVALENTES JURISDICIONAIS) - ARBITRAGEM COMO FORMA DE HETEROCOMPOSIÇÃO DE CONFLITOS (JURISDIÇÃO) - ANÁLISE DA LEI 9307, DE 23 DE SETEMBRO DE 1996 – DISPÕE SOBRE A ARBITRAGEM - MODIFICAÇÕES DA LEI 13.129/2015 – CONCLUSÃO – REFERÊNCIAS.

INTRODUÇÃO

A arbitragem, como forma de solução de conflitos, vem tomando importante papel no ordenamento jurídico mundial. É inegável sua importância, tanto para a solução da demanda junto ao judiciário, quanto na análise técnica sobre assuntos que demandam conhecimentos específicos em determinadas áreas e não apenas no direito.

No presente artigo teceremos comentários sobre as formas extrajudiciais de solução de conflitos, a evolução legislativa da arbitragem e sua natureza jurídica, tanto sob o ponto de vista doutrinário e quanto jurisprudencial.

FORMAS EXTRAJUDICIAIS DE SOLUÇÃO DE CONFLITOS (EQUIVALENTES JURISDICIONAIS) 

A jurisdição é a maneira em que um terceiro imparcial decide, reconhece ou efetiva situações jurídicas, em decisão sobre a qual não cabe controle externo, apta a tornar-se imutável.[1] A atividade jurisdicional representa a atividade de um dos Poderes que compõe o tripé do poder estatal e, como tal, sua relação com as partes é de sujeição.[2] 

Como decorrência da sujeição, fala-se em princípio da inafastabilidade da jurisdição. Referido princípio encontra-se expressamente previsto na Constituição Federal de 1988 que dispõe que: “A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito” (art. 5º, XXXV da CF/88).

A atividade jurisdicional representa, portanto, o principal instrumento de pacificação social, sendo atividade típica do Poder Judiciário, não podendo a lei limitar ou instituir embaraços desarrazoados para que as pessoas possam apresentar seus conflitos para solução. Nesse sentido, cite-se, a título de exemplo, a Súmula Vinculante número 28, editada pelo Supremo Tribunal Federal que dispõe: “É inconstitucional a exigência de depósito prévio como requisito de admissibilidade de ação judicial na qual se pretenda discutir a exigibilidade de crédito tributário.”

Com o crescimento demográfico e, consequentemente, com o crescente número de demandas judiciais, o Poder Judiciário enfrenta uma inegável crise. A morosidade na solução das lides e a constante ausência de efetividade de suas decisões começam a desafiar novas posturas.

O fortalecimento das formas extrajudiciais de solução de conflitos, também denominadas equivalentes jurisdicionais[3] é uma saída bastante promissora e que precisa ser estimulada.

Ressalte-se, contudo, que os equivalentes jurisdicionais não buscam fundamento de existência apenas morosidade do Judiciário, pelo contrário, eles possuem sua própria importância como técnica de tutela de direitos. Ademais, a autorização para a utilização dos referidos métodos, não pode servir para excluir do Poder Judiciário à lide eventualmente resolvida, ou até mesmo a que venha a surgir durante a aplicação do equivalente. Em outras palavras, essas formas de solução de conflito não possuem o requisito da coisa julgada próprio da atividade do Poder Judiciário, podendo ser submetida ao controle judicial.

 Os principais exemplos de equivalentes jurisdicionais trazidos pela doutrina são: a autotutela, a autocomposição, a decisão de tribunais administrativos e a arbitragem. Ressalte-se que, com relação à arbitragem, existe decisão do Superior Tribunal de Justiça que entende não se tratar de equivalente jurisdicional, mas sim de atividade jurisdicional exercida por autoridade não-estatal, entendimento adotado também por Fredie Didier Jr.

Começando pela autotutela, tem-se que esse tipo de solução é a mais primitiva de todas. Com efeito, esse forma de resolução de conflito consiste no “sacrifício integral do interesse de uma das partes envolvida no conflito em razão do exercício da força pela parte vencedora”.[4]

Sua eficiência depende da efetividade da força aplicada na medida em que somente terá ocorrido quando o interesse de um tenha se sobreposto ao do outro. Em razão disso, constata a imensa possibilidade de injustiças, é que a autotutela é proibida nos países civilizados.

No Brasil, por exemplo, o Código Penal estabelece que: “fazer justiça pelas próprias mãos, para satisfazer pretensão, embora legítima, salvo quando a lei o permite”, constitui o crime de exercício arbitrário das próprias razões (art. 345, Decreto-Lei 2848/40).

O próprio tipo penal estabelece uma ressalva de que não será crime quando a lei permitir. Assim, tem-se que a autotutela não é algo vedado, senão uma medida excepcional. Alguns exemplos de seu exercício podem ser facilmente encontrados no ordenamento jurídico, senão vejamos:

A legítima defesa prevista no art. 188 do Código Civil é um deles, quando em seu inciso II está previsto que não constitui ato ilícito: “os praticados em legítima defesa ou no exercício regular de um direito reconhecido”; a previsão para a apreensão de bem como penhor legal, nos termos do art. 1.467, I do Código Civil que dispõe que são credores pignoratícios, independentemente de convenção: “os hospedeiros, ou fornecedores de pousada ou alimento, sobre as bagagens, móveis, jóias ou dinheiro que os seus consumidores ou fregueses tiverem consigo nas respectivas casas ou estabelecimentos, pelas despesas ou consumo que aí tiverem feito”; e, como exemplo mais conhecido, o desforço imediato no esbulho, previsto no art. 1.210, §1º, do Código Civil, quando dispõe que: “o possuidor turbado, ou esbulhado, poderá manter-se ou restituir-se por sua própria força, contanto que o faça logo; os atos de defesa, ou de desforço, não podem ir além do indispensável à manutenção, ou restituição da posse”.

A justificativa nos casos acima tratados é a impossibilidade de o Estado estar presente sempre que algum direito estiver sendo violado. De fato, em muitos casos, a morosidade da atuação estatal poderá impedir ou tornar irreversível alguma situação. Nesses casos, a lei autoriza o particular a utilizar a força para a solução do conflito.

Ressalte-se, ainda, que a autotutela é forma de solução de conflitos que poderá sofrer o mais amplo controle judicial. Com efeito, veremos que situações resolvidas no âmbito da arbitragem ou da conciliação possuem um limite para o controle judicial, algo que não existe na autotutela. 

Já a autocomposição é caracterizada pelo sacrifício integral ou parcial do direito discutido, sempre em razão da vontade das partes. Pressupõe-se que esse tipo de composição representa a maneira mais eficaz de solução de litígios. Isso porque, diferentemente dos outros casos, as duas partes abdicarão de parcelas de seu direito para pôr fim ao litígio.

Tanto é verdade que a transação vem sendo constantemente estimulada. Cite-se, por exemplo, a “semana nacional de conciliação” organizada pelo Tribunal de Justiça do Estado de Pernambuco, bem como a importância dada à conciliação na Justiça do Trabalho, oportunizando-se dois atos solenes para a possibilidade de conciliação.

A grande diferença entre a autocomposição e a autotutela, diferença esta que serve também para entender os institutos, é que na primeira, ainda que ocorra a renúncia do direito e a preponderância de um direito sobre o outro, decorreu da vontade das partes, já na autotutela, a superioridade decorreu do exercício da força e contra a vontade de uma das partes.

A autocomposição é gênero do qual são espécies a transação, a renúncia e a submissão.[5] A transação consiste em sacrifícios recíprocos das partes para que atinjam a solução do conflito, a renúncia a parte abre mão do direito que teria como pretensão, desistindo de prosseguir com seu intento, enquanto que na submissão a parte aceita a pretensão do outro e abre mão da resistência.

Sabemos que a autocomposição também poderá ser utilizada com a lide de processos judiciais em curso. Tal constatação não afasta a sua natureza de equivalente jurisdicional já que além de ser também utilizada para lides extrajudiciais, a atividade jurisdicional restringe-se à homologação do acordo.

Ainda sobre a autocomposição, dois instrumentos para o seu exercício ganharam força nos últimos anos, quais sejam, a conciliação e a mediação. A diferença primordial entre essas duas é o grau de participação do terceiro que participa da solenidade, sendo o mediador mais propositivo que o conciliador.

Fredie Didir Jr. menciona, ainda, como equivalente jurisdicional, o julgamento de conflitos por tribunal administrativo. De fato, a atividade desses tribunais serve como solução de conflitos de interesses. A grande diferença entre referidos órgãos e a atividade jurisdicional é a possibilidade de operar ou não o efeito da coisa julgada e o controle externo da referida atividade.

Os exemplos desse tipo de tribunal são muitos. Citaremos alguns, brevemente:

A Lei 2.180 de 5 de fevereiro de 1954, dispõe sobre o Tribunal Marítimo. Dispõe o seu art. 1º:

O Tribunal Marítimo, com jurisdição em todo o território nacional, órgão, autônomo, auxiliar do Poder Judiciário, vinculado ao Ministério da Marinha no que se refere ao provimento de pessoal militar e de recursos orçamentários para pessoal e material destinados ao seu funcionamento, tem como atribuições julgar os acidentes e fatos da navegação marítima, fluvial e lacustre e as questões relacionadas com tal atividade, especificadas nesta Lei.

Nota-se, portanto, que, embora funcione como órgão auxiliar do Poder Judiciário, possui jurisdição em todo o território nacional. Possui duas principais funções, segundo a doutrina, a de constituir elemento de prova em ação judicial, já que possui a competência para manifestar-se tecnicamente quanto à responsabilidade por acidentes de navegação[6], o que se extrai da leitura do art. 18 da Lei 2.180/54, com a redação dada pela Lei 9.578/97: “As decisões do Tribunal Marítimo quanto à matéria técnica referente aos acidentes e fatos da navegação têm valor probatório e se presumem certas, sendo porém sucetíveis de reexame pelo Poder Judiciário”; além de funcionar, também, como Juízo arbitral e, portanto, possuir função jurisdicional, nos termos do art. 16, “f”, da Lei aqui tratada, que dispõe: “Compete ainda ao Tribunal Marítimo (...)funcionar, quando nomeado pelos interessados, como juízo arbitral nos litígios patrimoniais consequentes a acidentes ou fatos da navegação”.

 Os Tribunais de Contas também funcionam com essa perspectiva. Com efeito, especialmente quanto ao Tribunal de Contas da União, tem-se que ele exerce jurisdição em todo o território nacional (art. 73 da CF/88). Ressalte-se que o termo “jurisdição” a ser exercida pelo Tribunal de Contas não é aceito por parte da doutrina, tendo o Ministro do Supremo Tribunal Federal Ayres Brito, em manifestação nos autos da ADI 4.190, substituído tal termo pela expressão “judicatura de contas”.

O fato é que, dentre as atribuições do Tribunal de Contas da União, destacam-se a de fiscalização, controle e julgamento. O art. 71, II da Constituição Federal de 1988, estabelece, portanto, que compete ao Tribunal de Contas da União, dentre outras competências:

Julgar as contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos da administração direta e indireta, incluídas as fundações e sociedades instituídas e mantidas pelo Poder Público federal, e as contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário público.

Tal atividade, embora mencione a atividade jurisdicional, a esta somente se assemelha quanto à forma de decisão, qual seja, pela heterocomposição. Nos demais atributos, as suas decisões são eminentemente administrativas, especialmente pela ausência de definitividade de suas decisões.

Esse tipo de controle é comum na Administração Pública, especialmente quando se trata de Agências Reguladoras. Essas agências, que são constituídas como autarquias em regime especial, possuem a função primordial de regulamentar determinados setores, bem como compor conflitos de natureza econômica. E é sobre essa última função que importa ao presente trabalho.

As leis que regulam algumas das principais Agências Reguladoras estabelecem certas competências que comprovam o exercício da atividade regulatória judicante. Por exemplo, a Lei 9.478/1997 que criou a Agência Nacional de Petróleo estabelece no §1º do art. 58, com a redação dada pela Lei 11.909 de 2009, que: “a ANP fixará o valor e a forma de pagamento da remuneração adequada com base em critérios previamente estabelecidos, caso não haja acordo entre as partes, cabendo-lhe também verificar se o valor acordado é compatível com o mercado”, percebe-se dessa previsão que a ANP atuará nos casos em que as partes não chegarem a nenhum acordo, substituindo a vontade delas, em uma típica atividade jurisdicional no sentido etimológico da palavra; por sua vez, a Lei 9.427/1996, que criou a Agência Nacional de Energia Elétrica, estabelece em seu art. 3º, dentre suas competências, a de dirimir conflitos entre concessionárias, bem como entre as concessionárias e os consumidores.

Da mesma forma que acontece com as decisões dos demais entes tratados anteriormente, a atividade desempenhada pelas Agências Reguladoras não possui a “definitividade jurisdicional”. Ademais, tais decisões podem sofrer controle pelo próprio Poder Judiciário. Sobre o controle judicial existe ainda a chamada discricionariedade técnica das Agências Reguladoras, assunto que escapa do objetivo do presente trabalho.

O Conselho Administrativo de Defesa Econômica, componente do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência, é entidade judicante com jurisdição em todo o território nacional, que se constitui em autarquia federal, vinculada ao Ministério da Justiça, com sede e foro no Distrito Federal.

Dentre as funções dos órgãos que compõe o CADE, destacam-se a de decidir sobre existência de infração à ordem econômica e aplicar as penalidades previstas em lei; decidir os processos administrativos para imposição de sanções administrativas por infrações à ordem econômica instaurados pela Superintendência-Geral, ordenar as providências que conduzam à cessação da atividade que estiver infringindo a ordem econômica e apreciar em grau de recurso as medidas preventivas adotadas.

Esse é o atual cenário da heterocomposição dos conflitos por entes que não fazem parte do Poder Judiciário. No próximo tópico, teceremos maios considerações sobre a arbitragem, um dos principais e mais discutidos métodos atuais de solução de conflitos.

ARBITRAGEM COMO FORMA DE HETEROCOMPOSIÇÃO DE CONFLITOS (JURISDIÇÃO)

  A lei da arbitragem, que será tratada no tópico seguinte, demonstra que essa atividade não pode ser confundida com os equivalentes jurisdicionais. De fato, ela representa uma atividade tipicamente jurisdicional com a única diferença de ser exercida por autoridade não-estatal.

Ela é um meio de solução de conflitos pela qual as partes convocam um terceiro de confiança para que decida a lide de forma imparcial, é, portanto, uma heterocomposição.[7] Essa atividade, em tempos remotos, era confiada aos sacerdotes, que garantiam o acerto de suas decisões em razão de sua ligação com as divindades, bem como pelos anciãos que tinham o respeito do grupo que ocupavam.[8]

É uma atividade jurisdicional e, como tal, não viola o dispositivo constitucional da inafastabilidade da jurisdição previsto no art. 5º, XXXV da CF/88 (A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito), uma vez que a arbitragem não é compulsória, ela depende da vontade das partes que devem ser capazes para dispor sobre isso, não se admitindo, por exemplo, arbitragem em causas penais, conforme veremos no próximo tópico.

Ademais, a Emenda Constitucional 45 de 2004 consagrou a arbitragem em âmbito constitucional na seara trabalhista, conforme dispõe o art. 114, § 1º, no âmbito da negociação coletiva, dispondo que: “frustrada a negociação coletiva, as partes poderão eleger árbitros”.

O Supremo Tribunal Federal, inclusive, ainda que incidenter tantum, no julgamento da homologação de sentença estrangeira, ainda em 2001, de número SE 5.206-7, alguns dispositivos da lei de arbitragem, dentre eles o art. 6º, §7º e de outros diplomas que mencionam o instituto.

O Superior Tribunal de Justiça, em decisão mais recente, disponível no informativo de sua jurisprudência de nº 522, no conflito de competência de número 111230, afirmou que é possível a existência de conflito de competência entre câmara arbitral e justiça estadual, deixando claro que tal possibilidade decorre da natureza jurisdicional das funções exercidas pelo arbitro.

No voto do Ministro Aldir Passarinho Junior, ele deixa claro que a competência do Superior Tribunal de justiça para decidir conflito de competência, estabelecido pelo art. 105, I, “d” da Constituição Federal, não tem como requisito que os órgãos conflitantes pertençam, necessariamente, ao Poder Judiciário.

Aduz, ainda, que reconhece o procedimento arbitral como uma atividade jurisdicional que, assim como a atividade do Poder Judiciário, encontra limites, só que diferentemente deste, os limites são impostos pelas partes.

Reconhece ainda que o escopo da Lei de arbitragem estaria esvaziado se as partes pudessem, sob qualquer justificativa, provocar o judiciário para lides apresentadas em procedimento arbitral. Assim, não sendo reconhecida sua natureza jurisdicional também para fins de conflito de competência, a sociedade estaria obrigada a conviver com decisões conflitantes de órgãos diferentes.

Não são raras as decisões que reconhecem a natureza jurisdicional da arbitragem, cite-se a titulo de exemplo a seguinte ementa do Superior Tribunal de Justiça:

DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. ARBITRAGEM. ACORDO OPTANDO PELAARBITRAGEM HOMOLOGADO EM JUÍZO. PRETENSÃO ANULATÓRIA. COMPETÊNCIADO JUÍZO ARBITRAL. INADMISSIBILIDADE DA JUDICIALIZAÇÃO PREMATURA. 1.- Nos termos do artigo 8º, parágrafo único, da Lei de Arbitragem a alegação de nulidade da cláusula arbitral instituída em Acordo Judicial homologado e, bem assim, do contrato que a contém, deve ser submetida, em primeiro lugar, à decisão do próprio árbitro, inadmissível a judicialização prematura pela via oblíqua do retorno ao Juízo.

2.- Mesmo no caso de o acordo de vontades no qual estabelecida a cláusula arbitral no caso de haver sido homologado judicialmente, não se admite prematura ação anulatória diretamente perante o Poder Judiciário, devendo ser preservada a solução arbitral, sob pena de se abrir caminho para a frustração do instrumento alternativo de solução da controvérsia. 3.- Extingue-se, sem julgamento do mérito (CPC, art. 267, VII), ação que visa anular acordo de solução de controvérsias via arbitragem, preservando-se a jurisdição arbitral consensual para o julgamento das controvérsias entre as partes, ante a opção das partes pela forma alternativa de jurisdição. 4.- Recurso Especial a que se nega provimento.[9]

Há, contudo, posicionamento doutrinário contrário à natureza jurisdicional da arbitragem. Pela importância dos argumentos, trago-os para apreciação. São as seguintes razões trazidas pelo festejado Luiz Guilherme Marinoni[10]: ao escolher a arbitragem o sujeito realizou uma manifestação de vontade e, consequentemente, renunciou à jurisdição, o que retiraria o caráter jurisdicional da arbitragem.

Em outro sentido, Fredie Didier[11] afirma que a jurisdição é sim monopólio do Estado, mas que essa característica não corresponde à exclusividade do seu exercício. Com efeito, o Estado brasileiro autoriza o exercício da jurisdição por juízes privados, não apenas por meio da Lei 9.307/96, como também pela própria Constituição Federal de 1988 (art. 114, §§1º e 2º).

Outro argumento contrário ao caráter jurisdicional da arbitragem afirma que a jurisdição somente pode ser exercida por juiz devidamente investido, após a aprovação em concurso público, sendo esse poder indelegável (art. 93, I da CF/88). De logo, percebe-se que tal justificativa não deve prosperar. A investidura em cargos de juiz não ocorre exclusivamente por meio de concurso público, basta pensarmos nas nomeações para os Tribunais de Justiça, Tribunais Regionais Federais e os tribunais superiores, por exemplo.

 A impossibilidade da delegação da jurisdição também não pode ser utilizada como argumento. A atividade judicante não é exclusiva do Poder Judiciário, basta lembrar das funções atípicas exercidas pelos demais poderes, como ocorre com o julgamento do Presidente da República pelo Senado Federal (art. 51, I da CF/88). E, “não há que se falar em delegação de poderes, pois os árbitros não tomam do Estado o exercício da jurisdição pública, mas, sim, exercem um tipo especial de jurisdição privada, autorizada pelo Estado.”[12]

De fato, estaríamos falando em delegação se o juiz, uma vez provocado, transferisse sua função para algum árbitro. Ora, tal delegação é vedada e viola não só os princípios da jurisdição, como a indelegabilidade, como também o princípio do juiz natural. Mas não é isso que ocorre, a escolha pela utilização do método da arbitragem é realizada pelos próprios envolvidos no litígio, não havendo nenhuma imposição da lei nesse sentido.

O princípio do juiz natural também não é violado pela suposta ausência de imparcialidade do árbitro. Nos contratos comuns, onde as partes estabelecem quem será o responsável pela decisão, presume-se que houve a escolha por alguém imparcial e independente, diferentemente poderá ocorrer nos contratos com a administração pública, conforme veremos adiante.

Fala-se ainda na violação do juiz natural por ausência de competência previamente estabelecida. Ora, na arbitragem os limites da competência do árbitro são fixados previamente ou após o surgimento do litígio, tendo a decisão arbitral que se restringir aos limites impostos sob pena de nulidade. Assim, tal argumento não merece prosperar.

A impossibilidade do árbitro de executar suas decisões também não pode ser argumento para afastar a natureza jurisdicional da arbitragem. Com efeito, tal requisito não é indispensável para atestar a natureza da atividade, cite-se, a título de exemplo, a possibilidade do Juiz de uma Vara Criminal atestar a existência de um valor mínimo de indenização a ser pago pelo condenado. Nesse caso, a execução do valor mínimo deverá ocorrer no juízo civil, não podendo ser realizado pelo juiz criminal. É a mesma situação do juízo arbitral. A lei estabeleceu sua competência apenas para certificar direitos, não para efetivá-los e isso não retira a natureza jurisdicional, apenas ausência de competência funcional.

A tese contrária diz ainda que a arbitragem é um instrumento bastante restrito, uma vez que apenas direitos disponíveis e pessoas que podem pagar pelos seus custos podem ser objeto de arbitragem, ademais, é utilizado, usualmente, para causas muito específicas do mundo empresarial, sobre assuntos que são desconhecidos pelos juízes. Ora, tal fato atesta uma realidade, mas não serve para retirar o caráter jurisdicional da arbitragem, apenas demonstra como a arbitragem vem sendo utilizada, o que, não proíbe a sua utilização para outras causa, inclusive gratuitas, sendo que, inclusive, há a possibilidade de sua instituição na Lei de Juizados Especiais (art. 24, Lei. 9.099/95).

Há, contudo, um argumento bastante coerente sobre a impossibilidade de caracterizar a arbitragem como uma atividade jurisdicional. Trata-se da possibilidade de controle judicial sobre suas decisões. De fato, em que pese as hipóteses de controle serem bastante restritas, essa característica estabelece, grosso modo, uma característica extrajudicial da decisão do arbitro.

Sobre o assunto, Fredie Didier Jr afirma que:

O argumento só é valido se se partir da premissa de que o arbitro não é juiz e pois a decisão do juiz estatal pertence a “outra estrutura”; ou seja, para que a conclusão seja correta ela mesma precisa ser a sua própria premissa. Quando a conclusão é igual à premissa (como árbitro não é juiz, e a sua decisão pode ser controlada por um juiz, então ele não é juiz), há tautologia. Se se partir de outra premissa, a de que o árbitro exerce jurisdição, a possibilidade de controle da validade de suas decisões pelo juiz estatal seria uma questão de distribuição de competência funcional: um órgão decide, outro controla a validade da decisão, como já acontece com a competência recursal e a competência para processar e julgar ação rescisória de sentença, atribuídas a órgãos distintos daquele que proferiu a decisão que se busca desconstituir. [13]

Afirma-se que não há hierarquia ou controle entre órgãos jurisdicionais, o que haveria seria uma repartição de competências funcionais onde o juiz de primeiro grau estaria sujeito ao julgamento dos recursos sobre suas decisões que, por sua vez, é de competência dos juízes de segundo grau e assim sucessivamente. Essa seria a justificativa para o controle exercido pelos juízes sobre as decisões dos árbitros não configurar controle externo judicial. De fato, o referido controle em muito se assemelha com o rito da ação rescisória, assim, para que se configure controle externo dependerá da natureza que se entenda possuir a decisão rescindida.

Assim, tendo a arbitragem natureza jurisdicional, passaremos a tratar sobre seus aspectos procedimentais trazidos pela lei que a criou. 

ANÁLISE DA LEI 9307, DE 23 DE SETEMBRO DE 1996 – DISPÕE SOBRE A ARBITRAGEM

A referida lei admite expressamente que as pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem para solucionar os seus conflitos, cabendo, a elas, inclusive, escolher entre julgamentos de equidade ou de direito e, escolhendo julgamentos de direito, poderão, inclusive, escolher as regras a serem aplicadas, desde que não violem os bons costumes ou normas de ordem pública. (art. 2º, §§1º e 2º).

Percebe-se, de pronto, a liberdade atribuída aos contratantes, uma vez que podem escolher não só o afastamento do litígio do meio judicial - forma de resolução de conflitos por excelência – como escolher a maneira com que o árbitro julgará, afastando inclusive a aplicação de leis.

Ressalte-se que com a Lei 13.129/15 a administração pública passou a poder utilizar a arbitragem expressamente, algo já reconhecido pela doutrina e por algumas legislações específicas. Para tanto, não poderá escolher a forma de julgamento, que sempre será de direito (art. 1º, §2º e §3º).

A lei ainda institui a diferença entre compromisso arbitral e cláusula compromissória. A grande diferença entre ambas é o momento em que são acordadas, já que a cláusula arbitral é colocada no contrato antes do surgimento do conflito, é condicionada a conflitos futuros, enquanto que o compromisso arbitral é previsto após o surgimento do conflito.

É possível que haja cláusula arbitral, mas que no momento de sua instituição uma das partes não tenha mais interesse, legitimando a outra para ingressar em juízo e requerer sua instituição (art. 7º). Após o ajuizamento da ação, o juiz tentará conciliar as partes, primeiramente sobre o objeto do litígio e depois sobre a realização do compromisso arbitral (art. 7º, §2º), não havendo acordo o juiz decidirá e acolhendo o pedido poderá desde logo nomear um árbitro, valendo sua sentença como cláusula arbitral.

A cláusula arbitral deve ser prevista por escrito, ainda que o contrato seja verbal, e, em contratos de adesão, somente poderá ser oposta se a parte aderente for aquele que tiver requerido a arbitragem ou que essa cláusula esteja em destaque e com assinatura especialmente sobre ela.

Essa formalidade, ainda que em contratos estritamente particulares, decorre do fato de que a arbitragem representa uma inegável renúncia à atividade jurisdicional. De fato, conforme vimos nos tópicos anteriores, a arbitragem não é somente uma forma extrajudicial de solução de conflitos, mas sim uma forma de substituição da própria jurisdição estatal por uma espécie de jurisdição particular. Como se sabe, ele representa uma renúncia à jurisdição e não pode ser compulsório já que lei não poderá excluir da apreciação do poder judiciário lesão a direito. É por isso que em cláusulas arbitrais previstas em contrato de adesão, quando uma das partes encontra-se em situação inferior à outra e não em condições de igualdade, instituídas como condição para a celebração do negócio, são consideradas abusivas e, portanto, podem ser invalidadas. Em razão disso, o art. 57, VII, do Código de Defesa do Consumidor, estabelece que: “São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que: (...) VII – determinem a utilização compulsória de arbitragem.”

 Após a instituição válida de uma cláusula arbitral, o judiciário somente será chamado a intervir, nos termos da lei, na hipótese de uma das partes, após a notificação da instituição do juízo arbitral, não comparecer para firmar compromisso (art. 7º). Com efeito, o juiz será provocado apenas para que o compromisso arbitral seja iniciado, independentemente da concordância do réu (art. 7º, §7º).

            A cláusula arbitral é autônoma em relação ao contrato que está inserida, isso faz com que a nulidade do contrato não afete necessariamente a cláusula arbitral. Por sua vez, caberá ao árbitro decidir acerca da existência ou validade do contrato e da cláusula arbitral (art. 8, paragrafo único).

            Sobre essa supremacia da atividade do árbitro já decidiu o Superior Tribunal de Justiça que caberá ao árbitro tanto decidir em relação às cláusulas arbitrais instituídas em contrato, como naquelas apostas em acordos judiciais, nos termos do §1º do art. 9 da lei.[14] Essa decisão somente demonstra o quão forte é a atividade arbitral e seu poder perante as partes que o instituiu.

            Para o exercício da função de árbitro, a lei prevê dois requisitos específicos, quais sejam, ser ele pessoa física e ser capaz. Toda pessoa capaz poderá ser árbitro, desde que, obviamente, seja escolhida pelas partes. Aplica-se, contudo, as mesmas causas de impedimento e suspeição do juiz ao árbitro. (art. 14). Percebe-se que, mesmo que as partes concordem, a lei proíbe tal nomeação. Ademais, o árbitro será considerado funcionário público para fins penais, devendo atuar com imparcialidade, independência, competência, diligência e descrição (art. 13, §6º). Enfim, todas essas previsões servem para demonstrar a característica ímpar da atividade arbitral, algo que é corroborado com a previsão de que suas decisões não estão passiveis de recurso ou de homologação pelo judiciário.

 Os honorários do árbitro serão fixados pelas partes, no compromisso arbitral, e constituirá título executivo extrajudicial, caso as partes não fixem os honorários, o árbitro poderá requerer que o Poder Judiciário o fixe por sentença (art. 11, parágrafo único).

A cláusula arbitral possui o mesmo atributo do contrato, qual seja, a de fazer lei entre as partes. Por isso que a lei não permite que uma parte que tenha originalmente aceitado a instituição de árbitro, desista posteriormente, existindo a possibilidade de suprir essa vontade por meio de decisão judicial, como já exposto acima. No entanto, a lei prevê razões para a extinção do compromisso arbitral, são elas: a recusa do árbitro indicado em aceitar a nomeação, desde que as partes tenham declarado, expressamente, não aceitar substituto; falecendo ou ficando impossibilitado de dar seu voto algum dos árbitros, desde que as partes declarem, expressamente, não aceitar substituto; e, por fim, se o prazo para apresentar a sentença arbitral fixado no compromisso não tenha sido cumprido pelo árbitro, desde que tenha tido notificação para a prolação da sentença. (art. 12).

Admite-se a revisão judicial da sentença arbitral apenas nos casos previstos no art. 32 da lei de arbitragem, que prevê causas em que é nula a sentença arbitral, são elas: se for nula a convenção de arbitragem (Lei 13.129/15);  se decorreu de alguém que não poderia ser árbitro; não contiver os requisitos formas previstos em lei; proferida fora dos limites da convenção de arbitragem; proferida por prevaricação, concussão ou corrupção passiva; proferida fora do prazo estipulado em lei e desrespeitados os princípios que a lei estabelece. Essas são as hipóteses taxativas de nulidade da sentença arbitral.

            Esses aspectos gerais traçados da lei que regula a arbitragem no país servirá para ter uma noção de suas peculiaridades no momento em que ela for aplicada nos contratos com a administração pública.

MODIFICAÇÕES DA LEI 13.129/2015

          O projeto de Lei 406 de 2013 de origem do Senado que altera a Lei nº 9.307, de 23 de setembro de 1996, e a Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, para ampliar o âmbito de aplicação da arbitragem e dispor sobre a escolha dos árbitros quando as partes recorrem a órgão arbitral, a interrupção da prescrição pela instituição da arbitragem, a concessão de tutelas cautelares e de urgência nos casos de arbitragem, a carta arbitral, a sentença arbitral e o incentivo ao estudo do instituto da arbitragem. 

Da leitura dos artigos do projeto, percebe-se uma clara intenção do legislador em atualizar o instituto às nuanças da sociedade moderna, tratando, dentre outros temas, da aplicação do instituto aos contratos com a administração pública. 

Na justificação para a reforma, os parlamentares reconhecem a importância da arbitragem, afirmando que com o processo de crescimento, o Brasil vem sendo palco de inúmeros negócios internacionais que, dada a possibilidade de especialização dos árbitros, a arbitragem surge como um instrumento capaz de solucionar os conflitos técnicos surgidos nessa seara.

Aduz, ainda, que decorridos mais de 17 anos da edição da Lei de arbitragem, o avanço tecnológico e social, acarretou profundas alterações nas leis processuais e na jurisprudência em torno do instituto, o que justifica sua modernização. Ademais, com o resultado positivo advindo da utilização da arbitragem nos últimos anos, torna-se necessário adaptá-la para que possa ser utilizada em outros tipos de demandas, contribuindo, assim, para o descongestionamento do Poder Judiciário.

Reconhece que a estrutura do procedimento em si continuará mantida, tendo sido proposta apenas alterações pontuais visando a sua modernização. Para tanto, consultas foram realizadas às leis e diretrizes da comunidade internacional que já utilizam da arbitragem há mais tempo, a exemplo da Organização das Nações Unidas (ONU) e a Lei modelo de arbitragem internacional elaborada pela United Nations Comission on International Law (UNCITRAL), além da Convenção para o Reconhecimento e Execução de Sentenças Arbitrais Estrangeiras firmada em 1958 na cidade de Nova York, e a Convenção Interamericana sobre Arbitragem Comercial firmada no Panamá.

A grande inovação deste projeto de Lei, em nossa opinião, é a previsão expressa da possibilidade de utilização da arbitragem para dirimir conflitos decorrentes de contratos firmados por empresas com a Administração Pública, como forma de transmitir confiança ao investidor estrangeiro, notadamente quando se tem em mente grandes obras e eventos de nível mundial. Realidade essa que já era possível na atualidade, mas que não possuia regras bem definidas, o que tornava sua aplicação, ainda, bastante controvertida.

Tal projeto restou convertido na Lei 13.129/15 que trouxe uma série de novidades ao instituto. Começando pela previsão de que: “A administração pública direta e indireta poderá utilizar-se da arbitragem para dirimir conflitos relativos a direitos patrimoniais disponíveis.”; completando, ainda, com a determinação de que a autoridade ou órgão responsável pela celebração de convenção de arbitragem será a mesma autorizada a realizar acordos ou transações.

A arbitragem envolvendo a administração pública será sempre de direito e respeitará o princípio da publicidade. Tal previsão é importantíssima em razão do princípio da legalidade aplicável à administração.

Previa, ainda, a necessidade de previsão de cláusula arbitral em contratos de adesão ser regida em negrito ou em documento apartado, mantendo a proteção pela proibição da cláusula compulsória.

Tal regra restou vetada pela Presidenta da República pelas seguintes razões:

Da forma prevista, os dispositivos alterariam as regras para arbitragem em contrato de adesão. Com isso, autorizariam, de forma ampla, a arbitragem nas relações de consumo, sem deixar claro que a manifestação de vontade do consumidor deva se dar também no momento posterior ao surgimento de eventual controvérsia e não apenas no momento inicial da assinatura do contrato. Em decorrência das garantias próprias do direito do consumidor, tal ampliação do espaço da arbitragem, sem os devidos recortes, poderia significar um retrocesso e ofensa ao princípio norteador de proteção do consumidor. (MENSAGEM Nº 162, DE 26 DE MAIO DE 2015.)

Dispõe ainda sobre a interrupção da prescrição em razão da instituição da arbitragem, afirmando que a contagem da mesma retroage à data do requerimento da instauração, ainda que a arbitragem seja extinta por ausência de jurisdição.

Atualizou a necessidade de homologação da Sentença estrangeira pelo Superior Tribunal de Justiça e não mais pelo Supremo Tribunal Federal, após a modificação da referida competência imposta pela Emenda Constitucional 45 de 2004.

CONCLUSÃO

Cada vez mais a arbitragem vem se tornando um importante mecanismo de solução de conflitos. Por essa razão, a doutrina, leis e jurisprudência estabeleceram importantes marcos que solucionaram, ao menos inicialmente, algumas questões controvertidas do instituto. Isso não quer dizer que a evolução social não demande novas alterações.

Com efeito, alguns pontos continuam em discussão na doutrina e jurisprudência, como a aplicação do instituto em contratos de consumo e em algumas relações com a administração pública.

REFERÊNCIAS:

ALESSI, Renato. Instituciones de derecho administrativo. 3ed. Barcelona: Bosh.

BARDALES. Enrique Miguel Chávez. Privacidad y Confidencialidad en el Arbitraje Comercial Internacional. Disponível em: www.servilex.com.pe/arbitraje/colaboraciones/privacidad-arbitraje.html. Acesso 21.10.13

BORGES, Adelma Cavalcante Ferreira. FUNÇÃO EXTRAJUDICANTE E A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. Disponível em: http://www.dominiopublico.gov.br/download/teste/arqs/cp037582.pdf. Acessado em 23/09/13.

BULOS, Uadi Lammêgo. Curso de Direito Constitucional. 6ed. São Paulo: Saraiva, 2012.

CARVALHO FILHO, J.S. Manual de Direito Administrativo. 24ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011.

CUNHA, Leonardo José Carneiro da. A fazenda pública em juízo. 8ed. São Paulo: Dialética, 2011.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 22 ed. São Paulo: Atlas, 2012.

DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. 15 ed. Salvador-Bahia: Juspodivn. 2013

FARIA. José Eduardo. O sistema brasileiro de Justiça: experiência recente e futuros desafios. Disponível em: http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0103-40142004000200006.

GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo, Saraiva, SP, 1992. In: CARVALHO FILHO, J.S. Manual de Direito Administrativo. 24ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011.

GRAU, Eros Roberto. Licitações e contratos administrativos. 1ª ed., São Paulo: Malheiros Editores, 1995.

GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido e CINTRA, Antônio Carlos Araújo. Teoria Geral do Processo. 29 ed. Malheiros, 2013. p.139.

LEMES, Selma M. Ferreira. Arbitragem na Concessão de Serviços Públicos- Arbitrabilidade Objetiva. Confidencialidade ou Publicidade Processual? Disponível em: http://www.selmalemes.com.br/artigos/-artigo_juri15.pdf. Acessado em 21/10/13. 

LOPES, Simone Cristine Araújo. A arbitragem como instrumento alternativo e consensual de controle da administração pública. Disponível em: http://www.biblioteca.pucminas.br/teses/Direito_LopesSC_1.pdf. Acessado em 26/09/13.

MARINELA, Fernanda. Direito Administrativo. 6ª ed. Niterói: Impetus, 2012.

MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDERO, Daniel. Código de Processo Civil comentado artigo por artigo. São Paulo: RT, 2008.

MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria geral do processo. São Paulo: RT, 2006.

MELO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 26 ed. São Paulo: Malheiros, 2009.

NERY JR, Nelson; NERY, Rosa. Código de Processo Civil Comentado. 9ª ed. São Paulo: RT, 2006.

NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de Direito Processual Civil. São Paulo: Método, 2009.

PINTO, José Emílio Nunes Pinto. A confidencialidade na arbitragem. Disponível em: http://www.ccbc.org.br/download/artarbit11.pdf. Acessado em 23/09/13.

REINERT, Edilson Eduardo Borgo. Contratos Administrativos e a aplicabilidade da lei de arbitragem. Revista Eletrônica de Direito Administrativo Econômico (REDAE). Salvador, Instituto brasileiro de direito público, nº23, 2010, disponível em: http://www.direitodoestado.com/revista/REDAE-23-AGOSTO-2010-EDISON-EDUARDO-BORGO.pdf Acessado em 14/09/13.

SILVEIRA, Verena Sapucaia da. Aplicabilidade Da Arbitragem Nas Relações Trabalhistas. XI Revista do CEPEJ, v.1 – 1988. - Salvador: centro de estudos e Pesquisas  Jurídicas da Faculdade de direito da universidade Federal da Bahia. Disponível em http://www.direito.ufba.br/publicacoes/Revista%20do%20CE-PEJ%20-%2-0N_%2011.pdf.