Resumo: o presente artigo visa a estudar comparadamente o tratamento reservado à boa-fé por diferentes sistemas de direito privado. Inicia pontuando as diferenças entre as principais ordens jurídicas europeias no tratamento do instituto, bem como as dificuldades de estabelecimento do direito comum. Em seguida, lida com seu tratamento, em especial nos sistemas codificados, em países latino-americanos. 

Palavras-chave: direito comparado; direito europeu; direito latino-americano; direito privado; boa-fé. 

INTRODUÇÃO

Este artigo visa a traçar um panorama da boa-fé no direito privado comparado. Fá-lo, de início, comparando o tratamento que ela recebe no direito alemão, no francês e no inglês, que constituem as três raízes do instituto na Europa. Foram elas importantes, aliás, para balizar a harmonização do direito europeu privado quanto a esse instituto, assunto do qual se ocupa a seção seguinte deste artigo. Por fim, descrevem-se brevemente as inter-relações entre ordenamentos jurídicos sul-americanos, como o chileno e o argentino, e o brasileiro, fazendo-se, quanto a este, em especial, uma breve reconstrução histórica.

DESENVOLVIMENTO

            Os vários sistemas europeus podem ser classificados de acordo com a família jurídica da qual se originaram. Assim, temos três grandes sistemas, que deram origem aos demais. São eles o alemão, o inglês e o francês.

            Deles, o mais importante para nós é, sem dúvida alguma, o alemão, uma vez que os arts. 113 e 422 do Código Civil, que incorporam a boa-fé objetiva em nosso ordenamento privado, são diretamente inspirados no BGB. A primeira distinção cabível nesse âmbito é de ordem terminológica. Desde sua entrada em vigor, o BGB traz diversas referências à boa-fé^[1], das quais a mais importante é a do §242, que constitui verdadeira cláusula geral. Sua existência suscitou grandes debates, sobretudo relacionados à sua aplicabilidade e amplitude. Uma função primária encontrada para o Treu und Glauben imediatamente depois da entrada em vigor do Código foi como base positiva da exceptio doli, que já era, anteriormente, utilizada pelas cortes alemãs. Nos 10 anos seguintes, diversos tribunais, notavelmente o do Império, continuaram a desenvolver a aplicação jurisprudencial do §242, conferindo-lhe um papel de destaque no código civil alemão^[2]. Uma decisão polêmica foi dada no dia 28 de novembro de 1923, pelo mesma Corte do Império, quando ela tomou a decisão contra legem de ajustar taxas de conversão monetária de acordo com a inflação. A decisão foi tida por setores da doutrina alemã como perigosa para o Estado de direito. Não obstante, a boa-fé continuou a dar origem a soluções que vieram a se cristalizar em verdadeiros institutos jurídicos (incluindo a teroria da base do negócio), e hoje é vista como uma das mais importantes normas do BGB. Entre os sistemas derivados do alemão, podemos citar o grego, o austríaco, o suíço e o italiano^[3].

            Uma segunda família jurídica de relevância é a derivada do direito inglês. Entre as três grandes famílias, é essa a que causa as maiores dificuldades nos esforços de harmonização do direito europeu, já que os juristas ingleses tradicionalmente rejeitaram, e, no âmbito internacional, ainda rejeitam, uma cláusula geral de boa-fé nos contratos^[4] (aparentemente, sem traçar grandes diferenças entre a função interpretativa e as demais). Os motivos para isso parecem derivar de uma crença de que o common law^[5] tem um estilo antagônico às abstrações derivadas de tal cláusula geral. Dentro desse sistema, a posição individualista dos contratantes ganha especial ênfase. A garantia de cumprimento do estatuído é vista, ademais, como decorrente da vinculatividade do próprio contrato, sem a necessidade de ingerência de um instituto "fundamentalmente moral" como a boa-fé. À parte disso, o direito inglês contemporâneo tem flexibilizado suas restrições, abrindo espaço para normais mais flexíveis, derivadas da equidade e, possivelmente, também da boa-fé. Zimmermann e Whittaker apontam quatro formas pelas quais isso ocorre: por meio da interpretação do negócio jurídico com o escopo de gerar normas válidas entre as partes (algo provavelmente similar àquilo que nossa tradição chamaria de interpretação integrativa); da lei dos contratos em espécie, que faz várias remissões à boa-fé; de lei estatutária, como em âmbito trabalhista; e de doutrinas legais, emergidas da jurisprudência, que diminuem o caráter absoluto das obrigações contratuais^[6]. É justamente por esses fatos, ou seja, por uma aparente tendência de inserção, no próprio direito inglês, de instrumentos similares à boa-fé, que Bianca ataca a posição daqueles juristas que se opõem à sua adoção como princípio do direito comunitário europeu^[7].

            O terceiro grande sistema que será estudado aqui é o francês. É ele também o mais antigo, em vigor há mais de dois séculos na figura do Code Civil. Um de seus mentores, Domat, associava a boa-fé a uma obrigação contratual decorrente do direito natural. De fato, o dever de execução do contrato em conformidade à boa-fé aparece no art. 1134, al. 3. O art. 1135 traz uma disposição muito semelhante a uma das decorrências da nossa boa-fé interpretativa: a da busca do "real significado"  do contrato, em oposição ao seu significado formal ou literal. Antes do Code, a doutrina já explorava, nesses termos, a interpretação do contrato. Em seu Traité des obligations, de 1761, Pothier trazia funções hoje atribuídas à boa-fé em pelo menos duas regras: a primeira e a terceira^[8]. Em todo caso, esses dispositivos do Code tiveram escassa aplicação ao longo do século XIX, e, ainda hoje, há juristas que defendam que a boa-fé no sistema francês não tenha qualquer relevância prática ou técnica. Por outro lado, a opinião contrária também tem grande relevância, e diversos institutos surgiram nesse sistema com base na boa-fé, entre eles o abuso de direito. Entre os sistemas que pertencem a essa família, podemos incluir o belga e o italiano até 1942^[9].

            Estabelecido esse brevíssimo sumário a respeito da configuração dos sistemas nacionais europeus individualmente considerados, cabe perguntar: nos esforços empreendidos para a harmonização do direito europeu, qual é o papel efetivamente ocupado pela boa-fé, e quais são as perspectivas futuras para ele?

            O papel proeminente que a boa-fé (no direito contratual, especificamente) tem desempenhado nos esforços de harmonização é atributível, em parte, a encontros realizados entre juristas de diversas nacionalidades europeias na Universidade de Trento, em 1994 e 1995, nos quais o tema foi sugerido como um projeto por Reinhard Zimmermann^[10]. Em 2009, foi publicado um texto demoninado Draft Common Frame of Reference (DCFR), resultado de trabalhos empreendidos por juristas de cerca de 30 países, reunidos em duas comissões: o Study Group on a European Civil Code (SGECC) e a Lando-Comission. Trata-se de uma espécie de esboço para um código das obrigações europeu. Nele, a boa-fé figura no item 103 do volume I. Atribuem-se, lá, essencialmente dois significados para o conceito: o primeiro (1), correspondente ao "standard" de conduta do sujeito hipotético que age com honestidade e consideração pelos interesses da outra parte (próximo, portanto, ao Treu und Glauben germânico); o segundo (2) diz respeito sobretudo à tutela da confiança^[11]. O texto não aborda especificamente a função hermenêutica da boa-fé, mas, como se procurarou demonstrar abaixo, ambos os aspectos delineados têm influência sobre a interpretação do negócio jurídico.

            A presença dessa seção no DCFR, que é um documento de grande influência no âmbito da harmonização do direito europeu, é um indício de que as dificuldades (apontadas acima, inclusive, no que diz respeito às objeções dos juristas ingleses) a respeito da inserção da boa-fé no direito europeu são superáveis. Mas, na jurisprudência, em regulamentos e em diretivas já existentes, a boa-fé tem, hoje, um papel importante no direito europeu^[12].

            Passa-se, agora, para o âmbito latino-americano. No que diz respeito às nossas codificações civis, o primeiro grande marco da boa-fé terá sido a chilena de 1855, cujo art. 1546 trazia um dever geral de boa-fé no direito das obrigações, impondo, inclusive, uma regra — interpretativa, em essência — de que os contratos obrigam não só pelo que neles está expresso, mas também daquilo que emana de sua "natureza", da "lei" ou do "costume". Semelhante disposição está ausente tanto do Código Napoleão, que inspirou grande parte da codificação latino-americana do séc. XIX, quanto do Código Civil Peruano de 1852, que constitui um precedente na América Latina. Esse modelo foi seguido pelo Código do Equador (1858-1860), El Salvador, Venezuela (1862), Nicarágua (1867), Colômbia (1887) e Honduras (1906). O Código Uruguaio de 1868 usa a equidade como critério de integração, mas mantém o dever geral de boa-fé. O Código Argentino de 1869, em seu art. 1198, tem disposição semelhante à do Chileno, mas só no que diz respeito à busca das "consequências compreendidas no contrário", em oposição ao formalmente estipulado. Posteriormente à virada do século XX, os códigos latino-americanos apresentaram, quase todos, uma grande recepção da boa-fé. Exemplos são a reforma do Código Argentino, de 1968, o Peruano de 1984 (art. 1362) e nosso Código Civil de 2002. Note-se que, antes disso, os códigos Peruano e Argentino, assim como o próprio Brasileiro de 1916, não traziam estipulação^[13].

            De fato, é notável que, no Brasil, já no Código Comercial de 1850 a boa-fé aparecesse com um papel central, mas estivesse ela ausente de nossa primeira codificação civil. Seu art. 131 dispunha que "a inteligência simples e adequada, que for mais conforme à boa-fé, e ao verdadeiro espírito e natureza do contrato, deverá sempre prevalecer à rigorosa e restrita significação das palavras"^[14]. No Código Civil de 1916, como já foi dito, essa disposição é ausente. Ela já estava ausente na Consolidação das Leis Civis, de Teixeira de Freitas (1857), mas figurava em seu Esboço (1860-1867), tanto como dever geral quanto como regra interpretativa expressa (art. 1954), embora, assim como no Código Chileno, isso não apareça de forma, mas em decorrência da regra que determina a obrigatoriedade também da "natureza" do contrato.^[15] Também no anteprojeto de Clóvis Beviláqua não houve estipulação de cláusula geral de boa-fé, em razão de sua base no Code Civil francês e na legislação luso-brasileira anterior, assim como na aversão dos pandectistas ao emprego de conceitos extra-jurídicos. Por isso, a valorização da boa-fé constitui uma das maiores diferenças entre os Códigos de 1916 e de 2002. O Projeto de 1975, resultante do Anteprojeto de 1972, foi inspirado por uma maior carga axiológica, em que a eticidade das normas ganhava relevância^[16].

CONCLUSÃO

No Brasil, a cláusula geral de boa-fé, como chamam certos doutrinadores a norma insculpida no art. 422 do Código Civil, é um fenômeno relativamente novo, embora, em sede doutrinária, tenham sido várias as tentativas de incorporá-la ao ordenamento, como atesta o projeto de código de Teixeira de Freitas. Nesse sentido, com relação aos seus países vizinhos, que a incorporaram na segunda metade do século XX, o Brasil apresentou recepção relativamente tardia da boa-fé. Ainda, nota-se que a boa-fé, como entendida no Brasil, tem influência dos diversos sistemas europeus, mas especialmente dos continentais, sorvendo, diretamente, no BGB alemão. As considerações sobre a harmonização do direito europeu demonstram que mesmo as enormes diferenças entre o direito privado inglês e os continentais parece apta a ser superada. Estudar esse esforço de integração pode dar pistas para eventual aplicação do instituto em outros âmbitos regionais ou internacionais que congreguem países de civil law e common law.

REFERÊNCIAS

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 Cardilli, Riccardo, La "buona fede" come principio di diritto dei contratti, in L. Garofalo (coord.), Il ruolo della buona fede oggettiva nell'esperienza giuridica storica e contemporanea, vol. 1, Padova, CEDAM, 2003.

Ebers, Martin, I:103: Good faith and fair dealing, in C. v. Bar and E. Clive (coord.), Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law, vol. 1, Munich, Sellier, 2009.

 Forgioni, Paula Andrea, A interpretação dos negócios empresariais no novo código civil brasileiro, in Revista de direito mercantil, industrial, econômico e financeiro, n. 130, Malheiros, abr./jun., ano 2003.

  Luig, Klaus, Il ruolo della buona fede nella giurisprudenza della Corte dell'Impero prima e dopo l'entrata in vigore del BGB dell'anno 1900, in L. Garofalo (coord.), Il ruolo della buona fede oggettiva nell'esperienza giuridica storica e contemporanea, vol. 2, Padova, CEDAM, 2003.

  Reale, Miguel, A boa-fé no código civil, ano 2003. Em http://www.miguelreale.com.br/artigos/boafe.htm. Acesso: 01/07/2016.

   Zimmermann, Reinhard e Whittaker, Simon, Sureveying the legal landscape, in R. Zimmermann and S. Whittaker (coord.), Good Faith in European Contract Laww, Cambridge, Cambridge University Press, 2000.