RESUMO: O presente artigo visa tratar da problemática das emendas constitucionais que surgem em contrariedade a direitos já adquiridos pelos cidadãos e incorporados à sua esfera jurídica. Trata-se de tema complexo que envolve, de um lado, o dever de se preservar a segurança jurídica dos cidadãos e, de outro, a necessidade de se permitir que o constituinte derivado seja apto a realizar transformações evolutivas na sociedade.

Palavras-chave: Direito adquirido. Cláusula pétrea. Emendas Constitucionais. Limites ao Poder de Reforma.

1. INTRODUÇÃO

Ainda hoje permanece atual a controvérsia acerca da aplicabilidade ou não da garantia constitucional do direito adquirido em face do advento de nova emenda constitucional. À luz da ordem constitucional anterior, o tema não apresentava maiores divergências e, durante muitos anos, o Supremo Tribunal Federal, em diversos julgados, assentou que a garantia atualmente prevista no art. 5º, inciso XXXVI, da CRFB só protegia o direito adquirido em face de leis infraconstitucionais.

Essa concepção, entretanto, deixou de prevalecer no contexto da atual Constituição da República, de modo que existe, hoje, na doutrina, sensível divergência acerca da real abrangência da garantia fundamental do direito adquirido. Isto é, discute-se se os direitos adquiridos encontram proteção mesmo diante de novas normas constitucionais ou se a garantia se aplica apenas diante de novas leis infraconstitucionais.

O presente trabalho visa expor os argumentos a favor e contra à proteção do direito adquirido em face de novas emendas à Constituição, bem como analisar a jurisprudência da Corte Suprema acerca do assunto. Importante compreender que se trata de tema delicado e complexo, demandando, na maior parte das vezes, uma análise casuística para a solução do problema. É como vem atuando o Supremo Tribunal Federal, que ainda não possui uma posição consolidada sobre o tema.

2. O ÂMBITO DE PROTEÇÃO DA GARANTIA FUNDAMENTAL DO DIREITO ADQUIRIDO

Por muitos anos, prevaleceu no âmbito da Corte Suprema a inoponibilidade do direito adquirido face à nova Constituição ou a emendas constitucionais. Ocorre que, com o advento da Constituição de 1988 e a introdução dos direitos e garantias individuais no rol das cláusulas pétreas, foi se fortalecendo, na doutrina, o entendimento de que não poderia uma emenda constitucional violar um direito adquirido.

Isso porque o poder de emenda à Constituição é subordinado aos limites materiais impostos pelo constituinte originário, que, por sua vez, previu no art. 60, §4º, IV, os direitos e garantias individuais – e, dentre eles, o direito adquirido – como cláusula pétrea.

Dessarte, o direito adquirido, assim como o ato jurídico perfeito e a coisa julgada (art. 5º, XXXVI, da CRFB), constituiriam limitações materiais ao poder de reforma[1], de modo que uma emenda constitucional que viesse ferir tais garantias padeceria de vício de inconstitucionalidade.

Vale dizer que, inicialmente, entendeu-se, à luz de uma concepção ortodoxa sobre as cláusulas pétreas, que a intangibilidade do direito adquirido conferida pelo art. 60, §4º, IV, da CRFB se limitava a impedir que determinada emenda constitucional viesse a abolir a expressa disposição literal constante do art. 5º, XXXVI, da CRFB (“a lei não prejudicará o direito adquirido”).

Com efeito, a garantia do direito adquirido não estabelecia qualquer óbice a que uma emenda constitucional atingisse direitos subjetivos já adquiridos pelos cidadãos, mas apenas proibiria edição de emendas tendentes a abolir a previsão geral e abstrata do art. 5º, XXXVI, da CRFB.

Essa visão foi sendo paulatinamente abandonada e passou a prevalecer, sob a Constituição Federal de 1988, que a garantia do direito adquirido representa limitação material dirigida às leis e emendas constitucionais, no sentido de impedir que novas normas venham afetar direitos subjetivos já adquiridos pelos cidadãos[2].

Essa concepção tem por base a ideia de que seria absolutamente inócua a previsão do art. 60, §4º, IV, da CRFB, caso tivesse por objetivo proteger o direito adquirido apenas em sua dimensão abstrata. Isso porque, sem se conferir adequada e concreta proteção aos direitos individualmente considerados, o preceito constitucional ficaria totalmente esvaziado e sem qualquer aplicabilidade prática.

Não fosse assim, qual seria a utilidade de uma previsão genérica de proteção ao direito adquirido, se o conteúdo de cada direito adquirido individualmente pudesse ser aleatoriamente suprimido por uma emenda constitucional?

3. O DIREITO ADQUIRIDO NA JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

Embora a doutrina amplamente majoritária entenda ser possível invocar direito adquirido em face de nova emenda constitucional, a questão da vinculação do constituinte derivado aos direitos adquiridos não conta com uma posição consolidada no âmbito da Suprema Corte, tendo em vista que o Supremo Tribunal Federal, até o presente momento, nunca se manifestou de forma específica e principal sobre o tema. No entanto, a questão já foi abordada como obter dictum em alguns julgados, tendo o Supremo Tribunal já decidido sobre a existência ou inexistência de direitos adquiridos em face de determinadas emendas constitucionais, que tratam de situações concretas específicas.

Um dos julgados paradigmas que gravita em torno do tema ocorreu na apreciação da ADI 3105-8/DF, de relatoria da Ministra Ellen Gracie, na qual a CONAMP discutiu a constitucionalidade do dispositivo da Emenda Constitucional nº 41/2003 que determinou a incidência de contribuição previdenciária sobre os proventos dos aposentados. Argumentava a associação que os servidores públicos inativos, bem como aqueles que preencheram os requisitos necessários à aposentadoria, teriam direito adquirido a se aposentar ou permanecer sob o regime jurídico anterior àquele trazido pela EC 41/2003.

Não obstante o caso em tela envolvesse o conflito “emenda constitucional versus direito adquirido”, contava com uma peculiaridade, que acabou por dispensar o enfrentamento da questão da oponibilidade do direito adquirido em face das emendas constitucionais, postergando assim a solução do entrave.

É que no caso da aposentadoria dos inativos, a requerente alegava a existência de direito adquirido à determinada imunidade tributária, isto é, defendia o direito adquirido a não ser tributado, dado o caráter tributário das contribuições previdenciárias. Assim, uma simples premissa construída pelo Supremo Tribunal Federal foi suficiente resolver, de per si, a questão e afastar a discussão da garantia do direito adquirido diante de emendas constitucionais. Trata-se da premissa, consagrada nesse julgado, de que não há direito adquirido a não ser tributado[3].

Ainda na mesma ADI 3105-8, aproveitou a Corte para ratificar a tese – há muito consolidada – de que não há direito adquirido a regime jurídico. Significa que toda e qualquer pretensão concreta no sentido da manutenção ou imutabilidade de determinado regime jurídico não prosperará, quando tiver como fundamento o direito adquirido.

Vale destacar, ainda, que no julgado o Ministro Carlos Ayres Brito, tratando especificamente do tema ora debatido, defendeu a impossibilidade de emenda constitucional violar direito adquirido, rebatendo o argumento lógico-gramatical de que apenas leis stricto sensu não poderiam prejudicar o direito adquirido, consoante parece sugerir a literalidade do art. 5º, XXXVI, da CRFB.

Sustentou o referido Ministro que a Constituição não precisaria mencionar expressamente no art. 5º, XXXVI, as emendas constitucionais para que estas devessem respeito ao direito adquirido, pois jamais poderia se exigir que a Constituição indicasse expressamente todas as matérias sobre as quais podem ou não podem recair as emendas. Caso a expressão “leis” tivesse de ser tomada ao pé da letra todas as vezes que fosse mencionada pela Constituição, cairíamos em contradições grotescas. Por exemplo: da previsão constitucional “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei” (art. 5º, II), poderíamos, então, deduzir que ninguém estará obrigado a fazer o que uma emenda constitucional determina, o que não é razoável.

A despeito de o Supremo Tribunal ainda não ter enfrentado a questão de forma direta e precisa, é possível, por meio da análise de alguns de seus julgados, apontar uma diretriz em determinado sentido.

O Ministro Gilmar Mendes[4], em sua obra com Paulo Gustavo Gonet Branco, ressalta que, no julgamento da ADI/MC 2.356 (rel. Min. Ayres Brito, DJe de 19.05.2011), que versava sobre a aplicabilidade do novo regime de precatórios introduzido pela EC nº 30/2000, o Supremo Tribunal Federal suspendeu a eficácia de diversos dispositivos da emenda, por entendê-los inconstitucionais, tendo em vista que feriam o direito adquirido e a coisa julgada. A mesma conclusão foi alcançada no recente julgamento das ADI 4357 e 4425, que trataram do regime de precatório introduzido pela EC nº 62/2009.

Já no julgamento do MS 27.565 (rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 22.11.2011), a máxima Corte firmou posição no sentido de que o servidor público não tem direito adquirido a regime anterior de remuneração, mas que a irredutibilidade de vencimentos – modalidade qualificada de direito adquirido – constitui garantia constitucional intangível pelo poder de reforma[5].

Conforme se depreende, a jurisprudência do Supremo Tribunal se apresenta no sentido de proteger determinados direitos adquiridos, bem como alguns outros direitos e garantias individuais, contra certas deliberações do poder constituinte de reforma[6], todavia, não é possível apontar uma posição geral e consolidada da Corte.

4. ARGUMENTOS NO SENTIDO DA INOPONIBILIDADE DO DIREITO ADQUIRIDO ÀS NOVA EMENDAS CONSTITUCIONAIS

Não se poderia deixar de mencionar a existência de respeitável doutrina que apregoa a impossibilidade de se invocar direito adquirido quando do advento de uma emenda constitucional, tese essa que, embora ainda minoritária, conta com expoentes como Joaquim Barbosa, Daniel Sarmento, e outros.

Defendem os referidos juristas que a garantia do direito adquirido não se dirige ao poder constituinte originário ou reformador, mas se trata de direito do cidadão frente ao legislador infraconstitucional, mas o argumento não é literal.

Daniel Sarmento procura analisar a questão sob um enfoque dos propósitos institucionais da Constituição de 1988. Argumenta que a Constituição Federal de 1988 é dirigente, programática e visa assegurar as bases necessárias à construção de uma democracia inclusiva. Isto é, diz respeito a uma Constituição muito mais voltada para transformar do que para conservar, de modo que o princípio democrático, que postula o direito de cada geração de se autogovernar, revela-se incompatível com uma interpretação ampliativa das cláusulas pétreas.

No mesmo sentido, o ex-Ministro Joaquim Barbosa, na ADI 3.105-8/DF, outrora mencionada, destacou que, em que pese a importância das cláusulas pétreas – e, entre elas, o direito adquirido – para preservação do núcleo essencial de valores constitucionais, a sua ampliação desmesurada pela via hermenêutica constitui construção intelectual conservadora, antidemocrática, desarrazoada e com propensão oportunista e utilitarista, para fazer abstrair vários outros valores também protegidos pela Constituição.

Sustentou o ex-Ministro que a exegese inflacionária das cláusulas pétreas se mostra antidemocrática porque, em última análise, visa impedir que o povo, por intermédio de seus representantes, promova as reformas desejadas, rumo à eliminação das distorções consagradas em tempos anteriores.

Com efeito, os direitos adquiridos, para tais autores, não representam um limite ao poder constituinte derivado. Tendo-se em conta que a Constituição de 1988 se propõe, essencialmente, a modificar estruturas sociais, não deve o direito adquirido revestir-se de caráter absoluto ou ser posto num pedestal, acima dos demais direitos fundamentais e demais interesses constitucionais, uma vez que o acatamento demasiado de direitos adquiridos consolidados sob a vigência de normas constitucionais ultrapassadas restringe desproporcionalmente o direito de cada geração de construir seu próprio caminho, segundo as necessidades de seu tempo.

5. O DIREITO ADQUIRIDO E O PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA

Não há como negar, no entanto, a importância que o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada possuem em nosso ordenamento. Tratam-se de interesses constitucionais de relevante valor jurídico cujo fundamento assenta-se na dignidade da pessoa humana.

Ademais, o direito adquirido nada mais é que manifestação específica do princípio da segurança jurídica, postulado máximo do Estado de Direito. Não foi por outra razão que o constituinte originário fixou limitação material ao poder de reforma, buscando conferir aos direitos adquiridos, juntamente com outros direitos fundamentais, caráter de irrevogabilidade.

Desse modo, parece adequado o entendimento que privilegia o direito adquirido diante das mudanças inseridas por emendas constitucionais. Caso contrário ficariam os cidadãos reféns de alterações promovidas ao bel prazer do constituinte, sujeitando-se a reformas constitucionais precipitadas, ao sabor de conveniências políticas, sem ter qualquer certeza de seus direitos e garantias, vivendo sob forte insegurança jurídica.

Embora haja respeitáveis argumentos a abarcar as duas teses apresentadas, não parece que foi a intenção do constituinte originário permitir que os cidadãos vivessem sob forte insegurança. Ao revés, quando previu no art. 5º, XXXVI, da Constituição a garantia do direito adquirido em face de novas leis – entenda-se: lato sensu – pretendeu afastar qualquer situação de instabilidade jurídica por parte dos jurisdicionados.

6. CONCLUSÃO

A compreensão mais segura sobre a abrangência dos direitos adquiridos é aquela que, ao menos a priori, lhes confere primazia em face das novas emendas constitucionais. No entanto, é preciso ter em mente que, assim como todos direitos fundamentais, os direitos adquiridos não se revestem de caráter absoluto, não podendo, portanto, ser invocados frente a toda e qualquer situação.

Os direitos adquiridos, como valor constitucional que são, devem ser cotejados segundo o critério da ponderação de interesses, de sorte que, em determinadas situações específicas, poderão ser restringidos, desde que isso não aniquile o núcleo essencial da garantia constitucional.

Haverá sempre que se valorar, no caso concreto, de um lado, o quão intensa é a restrição ao direito adquirido e, de outro lado, o benefício ou a relevância social, política, econômica ou jurídica que aquela modificação trará para a coletividade. É esse o ponto nodal para a solução da questão.

REFERÊNCIAS:

BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da Constituição. 7. ed., rev. São Paulo: Saraiva, 2009

BULOS, Uadi Lammêgo. Cláusulas pétreas e direito adquirido. Revista Jus Navigandi, Teresina, ano 5, n. 46, 1 out. 2000. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/373>. Acesso em: 26 jul. 2016

DANTAS, Ivo. Direito adquirido, emendas constitucionais e controle da constitucionalidade. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1997.

MACHADO, Hugo de Brito. O direito adquirido e a coisa julgada como garantias constitucionais. Revista dos Tribunais. São Paulo, v. 84, n. 714, p. 19-26, abril de 1995

MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2013

SARMENTO, Daniel. DIREITO ADQUIRIDO, EMENDA CONSTITUCIONAL, DEMOCRACIA E JUSTIÇA SOCIAL. Revista Eletrônica sobre a Reforma do Estado (RERE), Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Público, nº12, dezembro/janeiro/fevereiro, 2008. Disponível na Internet: <http://www.direitodoestado.com.br/rere.asp>. Acesso em: 29 de julho de 2016.

SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 9. ed. São Paulo: Malheiros, 2009

TEMER, Michel. Elementos de Direito Constitucional. 15. ed. São Paulo: Malheiros, 2009.