SUMÁRIO: Introdução. Evolução Histórica do Direito penal. Princípios Constitucionais do Contraditório e a Razoável Duração do Processo Penal. Principio da Presunção de Inocência como Garantia Fundamental no Processo Penal. Vedação a Perpetuidade da Prisão Cautelar em decorrência da Razoável Duração do Processo Penal. Excepcionalidade da Prisão Cautelar e Vedação a Fundamentação “in abstrato” consoante entendimento do Jurisprudênciais. Habeas Corpus como Remédio Constitucional apto a cessar a Ilegalidade na Prisão Cautelar. Conclusão. Referências Bibliográficas.

INTRODUÇÃO

O presente artigo tem como tema A Prisão Cautelar e a Excepcionalidade da Razoável Duração do processo Penal, pautado no objetivo de dissertar a respeito da prisão cautelar como meio excepcional de privação da liberdade e que nestes termos ocorre uma protelação ao que deveria ser uma medida de cunho excepcional.

A pena em sua origem evolucionista e histórica remonta a época “Beccariana” onde já se previa que sua aplicação deveria ocorrer em razão da observância da razoabilidade.

A principiologica Constitucional que é aplicável a Prisão Cautelar tem como fim preservar a presunção de inocência como um de seus princípios ápices referentes ao processo penal e a persecução penal além de zelar pela existência dos princípios do contraditório e ampla defesa inerentes ao Processo Penal.

Diante de permissivas jurídico-jurisprudenciais sobre a protelação da prisão cautelar, que sendo inerente ao caráter “in dubio pro societate”, torna-se inegável a ofensa direta ao principio da inocência e por conseguinte aos direitos e garantias fundamentais passando-se a vislumbrar uma perpetuação da prisão cautelar.

A existência de previsões jurisprudenciais e o remédio constitucional do “habeas corpus” como condões inibidores da protelação da pena cautelar se perfazem em razoáveis aplicações para sanar medidas que violem a fonte principiologica do ordenamento jurídico prevista como garantia constitucional. Desta forma, a independência do poder judiciário tem como característica essencial permitir que as decisões possam ser passiveis de alterações com fim de alcance do interesse público.

Portanto, é relevante que os modelos conservadores de jurisprudência preservem de modo razoável e ponderativo a aplicação de princípios como o “in dubio pro societate” e a presunção de inocência com fito de que ambos sejam aplicáveis diretamente ao interesse público.

EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO DIREITO PENAL.

A cessação do Estado de guerra e incertezas dos quais viviam os homens na antiguidade levou a união de seus interesses e abjudicação de parcela de seu poder em nome de uma soberania que lhes fosse de interesse comum, a paz social, na busca pela realização do direito penal, onde a partir de então as penas somente derivariam da necessidade absoluta sob pena de incorrer em flagrante tirania.

O fato social é característica peculiar da essência do direito, que tem em sua origem a real necessidade de que as sociedades busquem regras objetivas para que seja então possível a vida em comum tendo como fundamento sua própria existência.

A vida social, amparada em fatos sociais, trás a necessária obediência a normas de condutas impostas a todos, que de forma obrigatória se predispõem a sua inteireza, sendo que sua desatenção implica em ilícito, que a depender da gravidade, configura-se ilícito penal que consequentemente dará vida ao direito penal. Deste modo, consoante dizeres de Damásio E. De Jesus “o Estado estabelece normas jurídicas com a finalidade de combater o crime. A esse conjunto de normas jurídicas dá-se o nome de Direito penal”.[1]

O direito penal se efetiva da necessidade de que as leis penais não derivem exclusivamente das paixões humanas, que são fortuitas e passageiras, mas que sejam fundadas na legalidade, haja vista que o tema cuidará do cerceamento da liberdade individual,

Assim, nos termos em que Cesare Beccaria escreveu sua obra intitulada, Dos Delitos e Das Penas, colocou como conseqüência essencial que cabe somente a lei punir e decretar penas, destacando dessa forma um dos marcos fundamentais do direito penal, o principio da legalidade.

O direito penal não deve se ocupar de todos os atos sociais que aflijam a sociedade, assim, atos meramente inoportunos e imorais não devem ser objeto de tutela do direito penal, mas somente aqueles atos que sejam essenciais ao convívio social, consubstanciando a real finalidade do direito penal, proteção jurídica dos bens que lhes sejam essenciais, fragmentários a vida em sociedade.

PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DO CONTRADITÓRIO E A RAZOÁVEL DURAÇÃO DO PROCESSO PENAL.

As crueldades vividas durante a segunda guerra mundial e o fortalecimento dos direitos humanos fizeram com que fosse reavaliado o positivismo jurídico, com fundamento na dignidade da pessoa humana e assim fossem também reavaliados os valores estabelecidos pela legalidade estrita, em especial, do direito penal. Nestes termos, reabre-se a proposta de uma nova dogmática com o escopo de que seja mais intrínseca a ligação entre direito e moral, fatos que intimamente corroboraram para a afirmação do carater normativo dos princípios, qual seja, o nascimento do pós-positivismo, que tem como fundamento essencial a Constituição Federal de 1988 caracterizada pela reserva de justiça prevista em seus valores fundamentais.

Destarte, consoante expressão de Paulo Bonavides,

“O pós-positivismo não prega um retorno ao jusnaturalismo ou o abandono da positividade do direito, devendo ser compreendido como uma tentativa de ir além do positivismo meramente formal e de suas indesejáveis conseqüências”.[2]

Depois do direito escrito, positivado, que não mais consegue se adequar aos anseios da sociedade, a lei, em regra, sempre vem de forma retardada. Desse modo, o com o nascimento do pós-positivismo consagra-se a idéia de algo além da legalidade estrita, que dessa forma, surgem os princípios como um abrandamento da legalidade estrita e a ascensão da razoabilidade com fim de adequar as leis e a realidade social de modo efetivo ao ordenamento jurídico. Assim, as relações sociais derivadas do fator social estão cada vez mais complexas, tendo como parâmetro solucionador os princípios que são a fonte de irradiação normativa, onde se os princípios criam a norma podem então melhor aplicá-la.

Principio é um comando, um mandamento de otimização valorativa que serve de base para todo o ordenamento jurídico; dessa forma, antes da analise típica formal deve se verificar se é o caso de aplicação de algum princípio, este que verdadeiramente é pilar do ordenamento jurídico. Nestes termos, consoante lição de Fernando Capez citando Celso Antonio Bandeira de Mello, “violar um princípio é muito mais grave que transgredir uma norma qualquer. A desatenção ao principio implica ofensa não apenas a um especifico mandamento obrigatório, mas a todo sistema de comandos”.[3]

O pós constitucionalismo baseia-se em princípios como a dignidade da pessoa humana, Estado democrático, que abrangem mais que as leis positivadas e orientam todo o sistema jurídico, agindo como uma espécie de alargamento do topo da estrutura piramidal proposta por Hans Kelsen.

O princípio do devido processo legal se caracteriza pela observância rigorosa dos termos legais predeterminados no processo, afim de que seja garantida a segurança jurídica das decisões judiciais e ainda correta aplicação da lei. Desta forma, em sua construção jurídica o princípio do “due process of law” tem em sua essência preservar a justeza do processo com o prévio conhecimento de seus atos, alcança-se como destinatário essencial deste justo processo o juíz como  preservador deste princípio.

De acordo com o doutrinador Marcelo Novelino atualmente há necessidade da aplicação do devido processo legal substantivo, onde:

“a teoria substantiva está ligada a ideia de um de um processo legal justo e adequado, materialmente informado pelos princípios da justiça, com base nos quais os juízes podem analisar requisitos intrínsecos da lei... se dirige em um primeiro momento ao legislador...”.[4]   

Em termos constitucionais são garantidos ao processo em geral os princípios do contraditório e ampla defesa como meios inerentes ao próprio processo. Assim, a Constituição Federal de 1988, “in verbis”; artigo 5º, LV, CF/88; “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, como meios e recursos a ela inerentes”.[5]

Ao princípio do contraditório se traduz pela ciência bilateral sobre atos de um processo, considerando o aspecto da igualdade entre ambas as partes de uma lide, tendo em sua intima característica a oitiva da parte contra a qual haverá proferimento de decisão, que desta forma, lhe será dada oportunidade de manifestação durante todos os atos procedimentais ocorridos no curso do processo, consubstanciando isenção de privilégios desrazoabilizados. Importante observação cuida da aplicação do principio do contraditório tanto as partes quanto ao juiz quando este tenha que agir de oficio sobre matérias de ordem pública.

Como garantia as partes de um processo tem-se que o principio do contraditório não se estabeleça unicamente ao fato de criar oportunidade para que a parte fale nos autos, mas que também tenha essa mesma parte oportunidade de fazer alegações que sejam favoráveis a sua defesa e contrário ao interesse da parte contraria, caso haja estabelecimento de oportunidade carente de direitos a serem alegados incidir-se-ia em cerceamento de defesa.

O princípio do contraditório como parâmetro constitucional não se cuida de manifestação absoluta, fato que em determinadas situações exige aplicação dos meios de ponderação inclusive ao que tange as medidas cautelares em razão de sua manifesta urgência e ainda a garantia máxima de acesso a tutela da justiça, o carater excepcional das medidas cautelares onde por vezes impede a manifestação da parte contrária quando caracteriza a necessidade de que seja “inaldita altera partes” não implica em cerceamento de defesa, mas apenas um contraditório diferido em virtude de manutenção do próprio interesse jurídico na manutenção do objeto ou de garantias constitucionais que admitem a ponderação.

O principio da ampla defesa implica em desdobramento do devido processo legal, mas que ainda se estende por decorrência do principio do contraditório como uma forma de reação aos atos que sejam praticados no processo, de maneira que seja assegurado aos indivíduos que participam do processo isonomia e paridade de armas na utilização da defesa de seus direitos se dispondo de meios legais e moralmente admitidos em direito.

Em direito não raro se veda o carater absoluto de um princípio e ao que se cuida do principio da ampla defesa, não poderia ser diferente sobe pena de protelação do processo ou ainda ofensa ao principio da razoável duração do processo, nestes termos, o requerimento de um ato processual, ou até mesmo uma diligência feita por uma das partes, mas que indeferidas pelo juiz, de imediato não implica cerceamento de defesa, mas que se observada a necessidade e o carater razoável de tal ato processual permite ou não que essa medida seja passível do devido interesse processual.

O direito a ampla defesa não se consubstancia unicamente na possibilidade de aplicação dos meios de defesa ou auto defesa, que se assim o fosse poderia haver privação de atos a ser praticados pelas partes, certo que o direito a ampla defesa se remete tanto a possibilidade de defender-se com meios necessários e inerentes ao processo, mas também a possibilidade de garantia de defesa técnica.

O direito a defesa técnica como garantia a ampla defesa se caracteriza pela necessidade da participação do advogado em atos processuais, dentre estas, a obrigatoriedade da estrita da participação do advogado no interrogatório, e conforme entendimento jurisprudencial do STF a ausência de defesa técnica em processo administrativo disciplinar instaurado para apurar falta grave torna o processo nulo.

“STF execução criminal. Progressão de regime. Processo administrativo disciplinar para apurar falta grave e determinar a regressão de regime de cumprimento de pena. Inobservância dos princípios do contraditório e da ampla defesa. Recurso provido”.[6]

A razoável duração do processo foi instituído na Constituição Federal de 1988 através da emenda constitucional 45 de 2004 como mais uma garantia constitucional. Nestes termos, “in verbis”; “a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”.[7]

O princípio da Razoável Duração do Processo decorre da Convenção Americana de Direito Humanos, ou Pacto de San José da Costa Rica, que em seu artigo 8º, item 1, prevê que: “in verbis”;

“Toda pessoa tem direito a ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo razoável, por um juiz ou tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na apuração de qualquer acusação penal formulada contra ela, ou para que se determinem seus direitos ou obrigações de natureza civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer outra natureza”.[8]

Princípio inovador no ordenamento jurídico constitucional e que tem incidência imediata nos processos penais em razão de o Estado exercer direta e tempestivamente seu direito de ação em busca da aplicação do “princípio do in dubio pro societate”, mas que em contrapartida por vezes causa ofensa a garantias fundamentais diante da postergação de medidas coercitivas de liberdade em virtude da inércia processual e procedimental, desta forma, o Estado preserva o direito de ação e ofende diretamente o ordenamento jurídico constitucional quando não efetiva a tutela jurisdicional de forma adequada.

Mais uma vez não se almeja que a aplicação deste princípio da razoabilidade seja feita em sua inteireza e nem tampouco de forma absolutista, já que os processos judiciais penais são compostos em sua maioria por mais de um co réu, desta forma, o que juridicamente tenta-se buscar tange a fatos como a não interferência no direito constitucional a liberdade como garantia fundamental em virtude de acumulo de processos perante os juízos criminais, aplicando-se razoavelmente a ponderação de princípios onde se prospere o direito a liberdade face ao “in dubio pro reo” em razão da inércia ineficiente do Estado em razão da ausência ou precariedade na presteza jurisdicional.

PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA COMO GARANTIA FUNDAMENTAL NO PROCESSO PENAL.

O réu, em termos de legalidade estrita ou consubstanciado pelo pos positivismo ou ainda por reflexos oriundos da Convenção Americana de Direito Humanos, ou Pacto de San José da Costa Rica, que prescreve em seu artigo 7º item 3; “in verbis” “Artigo 7º- Direito à liberdade pessoal. 3. Ninguém pode ser submetido a detenção ou encarceramento arbitrários”.[9] Busca seu amparo jurídico com fundamentos na dignidade da pessoa humana que é uma decorrência da virtude do direito a vida, este consubstanciado em termos constitucionais como garantia fundamental, “in verbis” Art. 5º “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida...”.[10]

Porquanto, o direito a vida não se cuida somente em seu sentido amplo, mas decorre de uma vida digna, onde o individuo não seja submetido a tratamentos não condizentes com sua condição humana, seja por expressa disposição constitucional ou pelo aspecto jusnaturalista pregado pela simples condição de ser humano.

O cerceamento de liberdade é medida excepcional que em seu carater aplicativo retira o direito, não somente de liberdade, mas ainda de uma vida digna em sociedade, eis que deve por sua natureza privativa não induz vida quando essa não poderá ser exercida se ausente seu carater intimo, a liberdade.

O princípio da presunção de inocência consubstanciado na Declaração dos Direitos Do Homem e do Cidadão de 1789, artigo 9º prescreve nestes termos: “in verbis; “Todo acusado é considerado inocente até ser declarado culpado e, se julgar indispensável prendê-lo, todo rigor desnecessário à guarda da sua pessoa deverá ser severamente reprimido pela lei”.[11] Este princípio amparado na orbita internacional foi de mesma maneira internalizado pela Constituição Federal de 1988 com o objetivo de positivar direitos inerentes a dignidade humana se encontrando expresso no artigo 5º inciso LVII “ninguém será considerado culpado até o transito em julgado de sentença penal condenatória”. [12]

O carater presuntivo de inocência não induz direito a liberdade incondicionada diante de uma lesão a norma penal abstrata, mas possibilita que o autor da suposta lesão tenha direito a um processo justo, devido, com todas as garantias instituídas pela lei e que decorram de anseio digno e que somente ao fim do processo penal seja então capaz de tê-lo por condenado; mas que não impede o cerceamento provisório afim de resguardar valores jurídicos e sociais a quem esta submetido a um processo penal que poderá culminar no efetivo cerceamento de liberdade por período duradouro.

Deste modo o princípio da presunção de inocência, basilar da dignidade da pessoa humana se reflete não como absoluto no ordenamento jurídico sendo capaz de permitir uma segregação provisória, excepcional, com fim de resguardar o interesse estatal em proteger a vida em sociedade e afastar temporariamente aqueles que atentem contra a ordem jurídica, desde que haja uma concretude jurídica em sua fundamentação, consoante entendimento do Pretório Excelso, nestes termos:

“Ementa: habeas corpus. processual penal. prisão preventiva. decisão fundamentada na garantia da ordem pública e na conveniência da instrução criminal para assegurar a aplicação da lei penal. requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal, concretamente demonstrados: ausência de plausibilidade jurídica incontestável. habeas corpus denegado”. [13]

Nestes termos, o princípio da presunção do estado de inocência não se cuida de uma presunção “juris et de jure”, mas sim de uma presunção relativizada onde alguns doutrinadores apontam como princípio da não culpabilidade, já que o acusado diante de um devido processo legal é tido como inocente e seu estado de inocência somente se modifica após uma sentença judicial transitada em julgado, fato que caracteriza a prisão cautelar como meio essência ao deslinde do processo penal e não na declaração de culpabilidade do acusado.

Destarte, durante o processo penal e com observância do princípio da presunção do estado de inocência como garantia fundamental estabelecida no estado de direito, as condições jurídicas que permitem a restrição cautelar do acusado não lhe impõem que este tenha que provar sua inocência, mas caberá ao Estado essa função de provar que o acusado é culpado e de mesmo modo, ainda como decorrência do princípio do estado de inocência diante da possibilidade de “in dubio pro reo” aplica-se o direito a “libertate” que é intrínseca a dignidade da pessoa humana.

VEDAÇÃO A PERPETUIDADE DA PRISÃO CAUTELAR EM DECORRÊNCIA DA RAZOÁVEL DURAÇÃO DO PROCESSO PENAL

A prisão perpetua é tema repudiado pela Constituição Federal de 1998 que expressamente prevê, “in verbis”: “não haverá penas: b) de carater perpétuo”;[14]. Inicialmente, não restavam dúvidas de que este tema era tratado diante da possibilidade de após processo penal com sentença transitada em julgado, um acusado vir a sofrer pena de carater perpétuo, nestes termos, a própria Constituição Federal de 1988 positivou a vedação de pena neste sentido.

Contudo, diante da nova perspectiva social, surgiram situações em que houve uma extensão negativa que implica em observância a este princípio para que seja evitado, ainda em carater cautelar, que os acusados tenham que se submeter a uma pena temporariamente incondicionada, em razão da não aplicação do princípio da razoável duração do processo penal, que por arrastamento implica ofensa direta a dignidade da pessoa humana e ao devido processo legal e ainda causador de constrangimento ilegal. Nestes termos, STF, “in verbis”;

“Ementa: Habeas corpus. processual penal. Declaração de nulidade da ação penal. Tema não examinado no tribunal a quo. Impossibilidade de seu exame pelo STF sob pena de supressão de instância. Alegação de demora no julgamento do mérito de writ pelo superior tribunal de justiça. Situação configuradora de constrangimento ilegal. Ordem concedida para determinar o imediato julgamento. IV – A delonga para o julgamento do writ naquela Corte Superior configura negativa de prestação jurisdicional e flagrante constrangimento ilegal sofrido pelo paciente, apto a justificar a concessão da ordem para determinar o imediato julgamento daquela ação”.[15]

 O que não afasta a possibilidade de existência de postergação de pena após seu devido cumprimento pelo sentenciado diante da inércia estatal que permite àquele que já cumpriu devidamente sua pena seja ainda mantido encarcerado imotivadamente, que dessa forma, de mesmo modo não afasta o constrangimento ilegal, nem tampouco a ofensa ao princípio da dignidade da pessoa humana.

 A prisão cautelar é razão de, em estrita legalidade excepcional, manter-se resguardada o cerceamento prévio de liberdade face a ocorrência de um ilícito penal se verificada  condições expressamente previstas em lei. Nestes termos, “in verbis” Código de Processo Penal:

“Art. 312.  A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria. Parágrafo único. A prisão preventiva também poderá ser decretada em caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas por força de outras medidas cautelares...” [16].

Portanto, cercear a liberdade individual em detrimento de suposta prática de infração penal não implica fazê-lo em carater indeterminado, mas ao tempo estritamente essencial ao deslinde do processo penal.

Entretanto, contrário a esse entendimento vislumbra-se um rol exemplificativo de inúmeras situações onde os acusados permanecem presos cautelarmente por tempo superior ao necessário a segregação temporária, prisões cautelares que perduram por anos e anos demonstrando a real negativa de prestação jurisdicional, nestes termos:

“E m e n t a: Habeas corpus" - Prisão cautelar - duração irrazoável que se prolonga, sem causa legítima, por quase seis (06) anos - Configuração, na espécie, de ofensa evidente ao "status libertatis" do paciente - Inadmissibilidade - Precedentes do supremo tribunal federal - A utilização, pelo réu, do sistema recursal, por qualificar-se como exercício regular de um direito, não pode ser invocada, contra o acusado, para justificar o prolongamento indevido de sua prisão cautelar - Injusto constrangimento configurado - Afastamento, em caráter excepcional, no caso concreto, da incidência da súmula 691/STF - "Habeas corpus" concedido de ofício.[17]

EXCEPCIONALIDADE DA PRISÃO CAUTELAR E VEDAÇÃO A FUNDAMENTAÇÃO “IN ABSTRATO” CONSOANTE ENTENDIMENTO JURISPRUDÊNCIAIS.

O direito a liberdade é característica intrínseca ao Estado Democrático de Direito que está intimamente ligado ao Estado de Direito, este que é corroborador do princípio da legalidade face da aplicação ao caso concreto por decorrência do carater abstrato das normas jurídicas.

Desse modo, a previsão da segregação de liberdade durante o processo penal e, portanto, prévia a sentença transitada em julgado e causa de excepcional interesse estatal com objetivo de proteger a própria sociedade daqueles que não se adaptaram as regras de convivência social e que por isso tornaram-se autores de ilícitos penais.

Diante da prática de um ilícito penal ocorre a persecução penal que permite ao Estado a aplicação de meio legais com fim de alcançar o “jus puniendi” ao autor da infração penal; assim, dispõe o Estado de mecanismos legais para garantir tanto a persecução penal como a aplicação do direito de punir estatal. Dentre estes meios, característica intrínseca é a prisão cautelar, que pode ser tanto preventiva como temporária (lei 7960/89), esta que pode ser aplicada durante a fase de investigação da autoridade policial.

De qualquer forma, por seu próprio conceito cautelar é uma prisão precária e que deve ser fundamentada ‘in concreto’ em razão de sua natureza prévia, anterior ao trânsito e julgado, nestes termos, mesmo que seja decretada nada impede que ambas, prisão preventiva ou temporária, possam ser revogadas por motivo de ausência de requisitos fundamentados ao caso concreto ou a desnecessidade de sua aplicação. Nesse sentido,

“Ementa: Habeas corpus. Constitucional e processual penal. Corrupção ativa. Conversão de HC preventivo em liberatório e exceção à súmula 691/STF. Prisão temporária. Fundamentação inidônea da prisão preventiva. Conveniência da instrução criminal para viabilizar a instauração da ação penal. Garantia da aplicação da lei penal fundada na situação econômica do paciente. Preservação da ordem econômica. Quebra da igualdade (artigo 5º, caput e inciso i da constituição do Brasil). Ausência de fundamentação concreta da prisão preventiva. Prisão cautelar como antecipação da pena. Inconstitucionalidade. Presunção de não culpabilidade (artigo 5º, lvii da constituição do Brasil). Constrangimento ilegal. Estado de direito e direito de defesa. Combate à criminalidade no estado de direito. Ética judicial, neutralidade, independência e imparcialidade do juiz. Afronta às garantias constitucionais consagradas no artigo 5º, incisos XI, XII e XLV da constituição do Brasil. Direito, do acusado, de permanecer calado (artigo 5º, lxiii da constituição do Brasil). Conversão de habeas corpus preventivo em habeas corpus liberatório”.[18]

A não fundamentação “in concreto” é causa de não manutenção da segregação cautelar por motivo de fundamentos inidôneos, portanto, incapazes de manter a restrição de liberdade e assim confirmar seu carater precário em face da dignidade da pessoa humana, do direito a liberdade, do princípio do estado de inocência...

De mesmo modo, o excesso de prazo para conclusão do processo criminal não torna motivo idôneo para que se mantenha prisão cautelar, mesmo que decorra de recursos inerentes ao processo, ainda nestes mesmos termos, o acumulo de processos não pode ser causa jurídico relevante para postergação da prisão cautelar, se assim ocorresse estaria diante de uma não prestação jurisdicional e consequentemente cerceamento do direito de defesa face a prestação estatal o que é inviável para na justificativa para manter a segregação cautelar por ausência de previsão legal. Nestes termos: “in verbis”;

“Ementa: Excesso de prazo da prisão. Demora no julgamento dos recursos interpostos pela defesa: paciente preso há cinco anos. Demora não imputável ao paciente. Ausência de complexidade do feito. Excesso de prazo configurado: precedentes. Ordem concedida. 1. O excesso de prazo da prisão no julgamento dos recursos interpostos pela defesa configura constrangimento ilegal à liberdade de locomoção. 2. Ordem concedida”.[19]

HABEAS CORPUS COMO REMÉDIO CONSTITUCIONAL APTO A CESSAR A ILEGALIDADE DA PRISÃO CAUTELAR

O habeas corpus tem sua origem legalista com o advento da Magna Carta que foi outorgada pelo Rei João Sem Terra em 1215. No Brasil, mesmo que de modo implícito, a Constituição Imperial de 1824 vedava prisões arbitrarias, mas de acordo com Julio Fabbrini Mirabete o habeas corpus surgiu no Código de Processo Criminal de 1932, “in verbis”: “Todo cidadão que ele ou outrem sofre uma prisão ou constrangimento em sua liberdade, tem o direito de pedir uma ordem de habeas corpus em seu favor...” [20]

Em termos constitucionais o Habeas Corpus é um remédio que visa sanar a ilegalidade na busca pela tutela da liberdade individual com fim de garantir o direito a locomoção, este que inclui o direito de ir, ficar e também de permanecer. Pode ter natureza liberatória ou preventiva. Naquele caso tem como objeto ceifar a restrição de liberdade decorrente de ilegalidade ou abuso de poder; nestes termos, Constituição Federal de 1988, “in verbis”  artigo 5º LXVIII, CF/88 – “conceder-se-á "habeas-corpus" sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder”. [21]

Ao que tange a prisão cautelar o habeas corpus tem se mostrado meio eficaz de sanar as ilegalidades e abusos estatais que comimam em restrições de liberdades em seu carater preventivo, que em verdade por vezes são decretadas prisões preventivas ou temporárias ao arbítrio da legalidade com base em fundamentação inidônea ou abstrata. Nesse sentido, STF. “In verbis”

“Ementa: Corpus. Prisão cautelar. Decreto fundado exclusivamente na gravidade abstrata do delito e na suposta periculosidade do agente. Fundamentação inidônea. Precedentes. A invocação da gravidade abstrata do delito supostamente praticado e da hipotética periculosidade do agente não autoriza, per se, a custódia preventiva. Orientação jurisprudencial sedimentada. Ordem concedida”.[22]

É exaustivo o rol de habeas corpus apresentados aos tribunais com meio apto a cercear ilegalidade o que demonstra e confirma sua natureza jurídica recursal eficaz na qualidade de remédio constitucional, inclusive como salvo conduto. Sua legitimidade ativa é ampla, fato que permite que qualquer pessoa, ministério público e até mesmo pessoa jurídica (Julio Fabbrini Mirabete) possam impetrar em favor de pessoa humana este mandamus como atributo inerente a personalidade.

Na atualidade tem-se a atuação jurídica dos tribunais como demonstração de força, mas que em tese nos remete ao sistema de freios e contrapesos onde o controle do poder é feito pelo próprio poder. Mas neste sentido, o Supremo Tribunal Federal tem se destacado, hodiernamente chega a alcançar o status de legislador positivo em razão de sua atuação por vezes expressa em razão de suas decisões ocuparem espaço deixado pelo poder legislativo. Assim, um traço marcante da atuação do poder judiciário se encontra no objeto do enunciado da sumula 691 STF, consoante transcrição; “Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão do Relator que, em habeas corpus requerido a tribunal superior, indefere a liminar”.[23]

Nesse sentido, o próprio pretório editou a sumula 691 com fim de evitar a supressão de instancias, mas que em virtude da eficácia do habeas corpus terminou por vezes superado seu entendimento sumulado, com esse entendimento, STF, “in verbis”;

“Ementa: Habeas Corpus. 2. Execução provisória da pena. Impossibilidade. Ofensa aos princípios constitucionais da presunção de inocência e da dignidade da pessoa humana. Precedente firmado no HC 84.078/MG de relatoria do Min. Eros Grau. 3. Superação da Súmula 691. 4. Ordem concedida”.[24]

O “writ” se amolda aos anseios sociais e culmina na segurança jurídica esperada em virtude de amparo constitucional que representa o Estado Democrático de Direito, face, a presunção de inocência, ao devido processo legal e a aplicação da prestação jurisdicional ao caso concreto, configurando deste modo o real efeito de um remédio constitucional que tem por escopo sanar ilegalidades ou abuso de poder em razão de uma das características mais essenciais de um modelo pertencente a ordem constitucional, qual seja, o direito a liberdade.

CONCLUSÃO

A busca pelos ideais juridicamente prescritos em nosso ordenamento remete-nos a necessidade de corroboração e divulgação como meio de cessar a oscilação jurisprudencial, já que, nesses termos o fim do direito é a busca pela pacificação social e acompanhamento da evolução da sociedade, o que melhor se perfaz quando a própria sociedade em conjunto com os operadores do direito se manifestam sobre temas polêmicos com objetivo comum de alcançar a segurança jurídica.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRAFICAS

CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva, 2007.

JESUS, Damásio E. de.  Direito Penal, Parte Geral: Saraiva,  2006.

MIRABETE, Julio Fabbrini, Processo Penal, 18ª Edição, editora Atlas, 2005.

NOVELINO, Marcelo. Direito Constitucional. Rio de Janeiro: Forense, 2010.

FONTES PRIMÁRIAS

Constituição Federal de 1988.

STF RE 398269 / RS, Min. GILMAR MENDES, 15/12/2009, Segunda Turma.

Pacto de São José da Costa Rica, artigo 8º, item 1. Presidência da República, 1969.

Convenção Americana De Direitos Humanos de 1969, artigo 7º item 3.

Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão De 1789.

HC 106702, Relator (a):  Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, julgado em 26/04/2011, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-100 DIVULG 26-05-2011 PUBLIC 27-05-2011.

HC 107006, Relator (a):  Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 13/04/2011, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-084 DIVULG 05-05-2011 PUBLIC 06-05-2011.

  Decreto lei 3689/1941, artigo 312 e parágrafo único. Alterados pela lei 12403/2011

HC 100574, Relator(a):  Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 10/11/2009, DJe-062 DIVULG 08-04-2010 PUBLIC 09-04-2010 EMENT VOL-02396-02 PP-00291.

HC 95009, Relator(a):  Min. EROS GRAU, Tribunal Pleno, julgado em 06/11/2008, DJe-241 DIVULG 18-12-2008 PUBLIC 19-12-2008 EMENT VOL-02346-06 PP-01275 RTJ VOL-00208-02 PP-00640.

HC 104675, Relator (a):  Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, julgado em 14/12/2010, DJe-055 DIVULG 23-03-2011 PUBLIC 24-03-2011 EMENT VOL-02488-01 PP-00111.

(HC 95460, Relator(a):  Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, julgado em 31/08/2010, DJe-200 DIVULG 21-10-2010 PUBLIC 22-10-2010 EMENT VOL-02420-02 PP-00284)

STF. Enunciado de Sumula 691.