RESUMO: O presente artigo buscará analisar o fenômeno do ativismo judicial, perquirindo acerca dos conceitos doutrinariamente difundidos, bem como das diferenças entre ativismo judicial, passivismo e interpretação criativa de direito.

Palavras-Chave: Ativismo judicial. Passivismo.  Interpretação criativa.

 SUMÁRIO: 1. Introdução. 2. Ativismo Judicial. 2.1 Conceito. 2.2. Passivismo, interpretação criativa do Direito e ativismo judicial. 3. Considerações Finais. 4. Referências.

1    Introdução

Nos últimos anos, um dos maiores debates travados pela doutrina constitucional está atrelado ao ativismo judicial, na medida em que os membros do Poder Judiciário, por meio de suas decisões, interferem, diuturnamente, nas esferas dos demais poderes.

O presente trabalho buscará investigar o fenômeno do ativismo judicial, perquirindo acerca dos conceitos doutrinariamente difundidos acerca do ativismo, bem como das diferenças entre ativismo, passivismo e interpretação criativa do direito.

2    O Ativismo Judicial

2.1       Conceito

Inicialmente, cumpre salientar que acerca do termo “ativismo” não existe consenso, não se podendo falar em unanimidade de conceito, haja vista os incontáveis significados extraídos da expressão.

A respeito do problema da conceituação, Vanice Regina Lírio do Valle, esclarece que:

O problema na identificação do ativismo judicial, reside nas dificuldades inerentes ao processo de interpretação constitucional. Afinal, o parâmetro utilizado para caracterizar uma decisão como ativismo ou não reside numa controvertida posição sobre qual é a correta leitura de um determinado dispositivo constitucional. Mais do que isso: não é a mera atividade de controle de constitucionalidade – consequentemente, o repúdio ao ato do poder legislativo – que permite a identificação do ativismo como traço marcante de um órgão jurisdicional, mas a reiteração dessa mesma conduta de desafio aos atos de outro poder, perante casos difíceis. O problema está no caráter sempre controverso de se delimitar o que são casos difíceis[1].

A despeito de não existir consenso quanto ao tema, Luís Roberto Barroso pontua que:

A ideia de ativismo judicial está associada a uma participação mais ampla e intensa do Judiciário na concretização dos valores e fins constitucionais, com maior interferência no espaço de atuação dos outros dois Poderes. A postura ativista se manifesta por meio de diferentes condutas, que incluem: (i) a aplicação direta da Constituição a situações não expressamente contempladas em seu texto e independentemente de manifestação do legislador ordinário; (ii) a declaração de inconstitucionalidade de atos normativos emanados do legislador, com base em critérios menos rígidos que os de patente e ostensiva violação da Constituição; (iii) a imposição de condutas ou de abstenções ao Poder Público, notadamente em matéria de políticas públicas[2].

O supramencionado autor assevera ainda que:

O ativismo judicial é uma atitude, a escolha de um modo específico e proativo de interpretar a Constituição, expandindo o seu sentido e alcance. Normalmente ele se instala em situações de retração do Poder Legislativo, de um certo descolamento entre a classe política e a sociedade civil, impedindo que as demandas sociais sejam atendidas de maneira efetiva[3].

De fato, da conceituação exposta acima se depreende que o ativismo judicial caracteriza-se como uma disfunção no exercício da atividade judicante que acarreta prejuízos notadamente, porém não de forma exclusiva, ao Poder Legislativo[4].

Nessa esteira, impende trazermos à baila os ensinamentos de Luiz Flávio Gomes, segundo o qual o ativismo judicial retrata, em realidade,

[...] uma espécie de intromissão indevida do Judiciário na função legislativa, ou seja, ocorre ativismo judicial quando o juiz ‘cria’ uma norma nova, usurpando a tarefa do legislador, quando o juiz inventa uma norma não contemplada nem na lei, nem nos tratados, nem na Constituição[5].

Corroborando com as definições acima esposadas, Elival da Siva Ramos define ativismo judicial como sendo a “ultrapassagem das linhas demarcatórias da função jurisdicional, em detrimento, principalmente da função legislativa, mas também da função administrativa, e até mesmo, da função de governo[6]”. Demais disso, o citado autor aduz que:

Não se trata do exercício desabrido da legiferação (ou de outra função não jurisdicional), que, aliás, em circunstâncias bem delimitadas, pode vir a ser deferido pela própria Constituição aos órgãos superiores do aparelho judiciário, e sim da descaracterização da função típica do Poder Judiciário, com incursão insidiosa sobre o núcleo essencial de funções constitucionalmente atribuídas a outros Poderes[7].

Nesses termos, haveria um “afastamento do Poder Judiciário dos limites de sua competência para aplicar a Constituição[8]”.

Em conclusão, Elival da Silva Ramos afirma que:

Por ativismo judicial deve-se entender o exercício da função jurisdicional para além dos limites impostos pelo próprio ordenamento que incumbe, institucionalmente, ao Poder Judiciário fazer atuar, resolvendo litígios de feições subjetivas (conflitos de interesse) e controvérsias jurídicas de natureza objetiva (conflitos normativos)[9].

Diante do exposto, considerando que a expressão traduz a noção de comportamento exorbitante de competência assumido pelo Judiciário, há, por conseguinte, uma feição claramente negativa nessa conduta institucional[10], embora não se possa negar, de maneira absoluta, os benefícios experimentados pela sociedade com o comportamento proativo do Judiciário, diante das omissões danosas perpetradas pelos Poderes Legislativo e Executivo no que atine à concretização dos direitos fundamentais.

2.2       Passivismo, Interpretação Criativa do Direito e Ativismo Judicial

O ativismo judicial, compreendido como a recusa do Judiciário em manter-se atuante dentro das limitações institucionais fixadas para o desempenho de suas funções, ensejando, por conseguinte, a inobservância da competência jurisdicional traçada originariamente na Constituição, não representa uma tendência nova, embora crescente[11].

De outro lado, o extremo oposto do ativismo judicial é o chamado passivismo judiciário, o qual, nas palavras de Elival da Silva Ramos, “guiado pelo propósito de respeitar as opções do legislador ou dos precedentes passados, conduziria a estratificação dos padrões de conduta normativamente consagrados[12]”.

Acerca do tema, Elival da Silva Ramos leciona que:

O positivismo liberal e sua atrofiada teorização hermenêutica, ao propugnarem a primazia absoluta do texto normativo sobre a atividade do intérprete-aplicador, reduzida à mera constatação e aplicação mecânica dos enunciados normativos, eliminaram qualquer possibilidade de ativismo judicial. Todavia, deram ensejo a fenômeno de gravidade equiparável, qual seja, o passivismo judiciário[13].

Impende, ainda, destacar as considerações de Ronald Dworking, segundo o qual:

[…] O passivismo parece, à primeira vista, uma teoria atraente sobre a medida em que os juízes devem impor sua vontade às maiorias políticas. Mas, quando tomamos o cuidado de desemaranhar os diferentes problemas que mistura, seus fundamentos intelectuais tornam-se invariavelmente mais frágeis. Dever ser ou conter uma teoria sobre o que a Constituição já é enquanto direito fundamental, o que significa que deve ser uma interpretação da prática constitucional entendida em sentido amplo. O passivismo apenas precariamente se ajusta a essa prática, e só a mostra em sua melhor perspectiva se admitirmos que, como questão de justiça, os indivíduos não tem direitos contra as maiorias políticas – o que é estranho à nossa cultura constitucional – ou que a equidade, definida de um modo especial que zomba da própria idéia de direitos constitucionais, é a virtude constitucional mais importante. Se rejeitarmos essas idéias nada atraentes, rejeitaremos o passivismo[14].

A titulo de exemplificação da passividade judiciária no período do Estado Liberal ou absenteísta, Manoel Jorge e Silva Neto pontua que:

[...] pode ser destacada a passividade no trato das desigualdades sociais que grassavam, ao ponto de a isonomia então assegurada ser apenas a de contextura formal, ou seja, não se investigava a respeito da existência de desequiparações havidas entre indivíduos que impusessem atuação do Estado no sentido de eliminá-las ou, na pior das hipóteses, mitigá-las[15].

Ademais, Luís Roberto Barroso, contextualizando o problema à realidade brasileira e valendo-se de nomenclatura diversa, considera que em realidade,

O oposto do ativismo é a auto-contenção judicial, conduta pela qual o Judiciário procura reduzir sua interferência nas ações dos outros Poderes. Por essa linha, juízes e tribunais (i) evitam aplicar diretamente a Constituição a situações que não estejam no seu âmbito de incidência expressa, aguardando o pronunciamento do legislador ordinário; (ii) utilizam critérios rígidos e conservadores para a declaração de inconstitucionalidade de leis e atos normativos; e (iii) abstêm-se de interferir na definição das políticas públicas. Até o advento da Constituição de 1988, essa era a inequívoca linha de atuação do Judiciário no Brasil. A principal diferença metodológica entre as duas posições está em que, em princípio, o ativismo judicial procura extrair o máximo das potencialidades do texto constitucional, sem contudo invadir o campo da criação livre do Direito. A auto-contenção, por sua vez, restringe o espaço de incidência da Constituição em favor das instâncias tipicamente políticas[16].

Por oportuno, ressalte-se, ainda, que diferentemente do ativismo judicial e do passivismo, temos a denominada interpretação criativa/evolutiva do Direito.

A princípio, insta salientar que interpretar “significa penetrar os pensamentos, inspirações e linguagem de outras pessoas com vista a compreendê-los e [...] reproduzi-los, ‘aplicá-los’ e ‘realizá-los’ em novo e diverso contexto, tempo e lugar[17]”. Portanto, interpretação, criação e aplicação do Direito são atos umbilicalmente ligados. 

Acerca do tema, Mauro Cappelleti ressalta que, em verdade, inserida na interpretação judicial, encontramos sempre certa medida de criatividade, de modo que inexistiria oposição entre “interpretação judiciária da lei e criatividade dos juízes[18]”.

Corroborando com este entendimento, Hans Kelsen esclarece que:

[...] A aplicação do Direito é simultaneamente produção do Direito. Estes dois conceitos não representam, como pensa a teoria tradicional, uma oposição absoluta. É errado distinguir entre atos de criação e atos de aplicação do Direito. Com efeito, se deixarmos de lado os casos-limite – a pressuposição da norma fundamental e a execução do ato coercitivo – entre os quais se desenvolve o processo jurídico, todo ato jurídico é simultaneamente aplicação de uma norma superior e produção, regulada por esta norma, de uma norma inferior[19].

Ademais, Elival da Silva Ramos expõe que “o nome correto que se dá é interpretação evolutiva, que usa a interpretação sistemática e técnicas de interpretação para adequar a norma à realidade social. Isso é uma coisa que todo sistema faz[20]”.

Nesse mesmo sentido, Manoel Jorge e Silva Neto afirma que em se tratando da interpretação histórico-evolutiva, busca-se “adequar o preceito constitucional à realidade social cambiante”, de modo que

[...] deverá o intérprete adaptar o imperativo ‘querer’ constitucional às necessidades do momento no qual a regra venha a ser aplicada; e portanto, não sem razão conclui-se ser a ratio legis do processo evolutivo objetiva e atual, razão por que enfatiza Engisch ser a tarefa do jurista interpretar a norma com o pensamento voltado à época presente[21].

Anna Cândida da Cunha Ferraz esclarece que a chamada interpretação evolutiva ocorre nas situações em que, “sem contrariar o texto literal da Constituição, admitem-se novos conteúdos ao mesmo, em razão das mudanças históricas ou de fatores políticos e sociais, que não estavam presentes na mente do constituinte quando laboraram a Constituição[22]”.

Destaque-se, ainda, que segundo Miguel Reale “as regra jurídicas [...] possuem certa elasticidade semântica, comportando sua progressiva ou dinâmica aplicação a fatos sociais nem sequer suspeitados pelo legislador[23]”.

Entretanto, não se pode olvidar que existem limites à interpretação criativa desenvolvida pelos membros do Judiciário que precisam ser observados, pois “não se pode, diante de um texto legal que não comporta minimamente na sua letra uma determinada interpretação, usar um parâmetro mais claro a ponto em que se reescreva um novo texto para adequar a norma que se deseja aplicar[24]”.

Destarte, “não se pode, na interpretação de texto constitucional, chegar a um ponto em que se reescreva o seu conteúdo. O texto é um limitador objetivo, ele existe[25]”.

Nesse sentido, Inocêncio Mártires Coelho afirma que:

Diversamente do ativismo judicial, que desrespeitaria esses limites, a criação judicial do direito seria o exercício regular do poder-dever, que incumbe aos juízes, de transformar o direito legislado em direito interpretado/aplicado, ou seja, a verba legis em sententia legis – caminhando do geral e abstrato da lei ao singular e concreto da prestação jurisdicional, a fim de realizar a justiça em sentido material, que é dar a cada um o que for seu[26].

O mencionado autor ainda assevera que:       

Assim vistas as coisas, pode-se dizer, em resumo, que qualquer avaliação crítica – criticar é distinguir – do problema do ativismo judicial implica delimitar-se a fronteira entre criação judicial do direito conforme ou desconforme com o traçado constitucional da separação dos poderes, fórmula que funciona bem nas situações de clara ultrapassagem dos limites, mas que se mostra de escassa ou nenhuma utilidade naqueles casos em que o próprio texto da Constituição, pela sua abertura semântica, comporta leituras distintas, mas igualmente defensáveis. Afinal, parece óbvio que um conteúdo normativo vinculante não se obtém de um texto normativo marco; que não é possível subordinar-se a interpretação a algo que ela mesma irá produzir; ou, ainda, que sendo indeterminadas as normas constitucionais objeto de exegese, o seu significado só se revelará ao termo da interpretação, para a qual, por isso mesmo, não pode servir de ponto de partida[27].

Assim, diante do quanto exposto até o presente momento, haverá sempre certa dose de discricionariedade judicial diante das ambiguidades e incertezas deixadas pelo legislador. Todavia, não se pode perder de vista que o texto normativo é o ponto de partida da atividade interpretativa.

Nesse sentido, insta trazer à baila os ensinamentos de Miguel Reale, segundo o qual:

Os juízes são chamados a aplicar o Direito aos casos concretos, a dirimir conflitos que surgem entre indivíduos e grupos; para aplicar o Direito, o juiz deve, evidentemente, realizar um trabalho prévio de interpretação das normas jurídicas, que nem sempre são suscetíveis de uma única apreensão intelectual. Enquanto que as leis físico-matemáticas têm um rigor e uma estrutura que não dão lugar a interpretações conflitantes, as leis jurídicas, ao contrário, são momentos de vida que se integram à experiência humana e que, a todo instante, exigem um esforço de superamento de entendimentos contrastantes, para que possam ser aplicadas em consonância com as exigências da sociedade em determinado momento e lugar[28].

Desta feita, conclui-se que toda interpretação é criativa, isto é, está implícita na atividade interpretativa desempenhada pelo Judiciário certa dose de criatividade e discricionariedade, de forma que a decisão judicial resultará da realização de uma escolha por parte do magistrado entre duas ou mais opções possivelmente defensáveis.

Não se pode negar, portanto, que o juiz ao decidir um caso cria o Direito. O questionamento aqui não é saber se ele pode ou não assumir um comportamento ativo na elaboração do Direito, mas quais seriam os limites e parâmetros dessa colaboração.

Nas palavras de Elival da Silva Ramos,

O Judiciário é talhado para aplicar e também apontar defeitos de uma norma já posta. Como eu disse, até certo ponto, por meio da evolução da interpretação, pode melhorar alguma norma defeituosa, mas tem limite. O limite é o que o texto constitucional estabelece. Se o julgador aplicar algo aquém daquilo que o texto possibilita, teremos o passivismo judiciário, que é uma idealização conservadora. Trabalhar a lei dentro do seu limite legal, com elementos de interpretação, para estender a outras situações é perfeitamente normal. Passou desse limite, é ativismo judicial[29].

Nesses termos, o que verdadeiramente se questiona atualmente é até que ponto a criatividade judiciária transforma o juiz em um autêntico legislador, ocasionando a invasão indevida por parte do Judiciário nos domínios da competência dos demais poderes.

3    Considerações Finais

Não constitui nenhuma novidade o fato dos juízes serem, inevitavelmente, criadores do Direito. Destarte, mais relevante do que esta constatação, talvez, seja a investigação acerca da atual e ampla expansão do papel criativo do Judiciário, das razões dessa expansão e das suas limitações, que procuramos desenvolver no presente trabalho. Observamos que estas razões emergem das constantes e profundas transformações pelas quais passaram as sociedades modernas, bem como das mudanças experimentadas pelo Direito e pelo Estado.

De fato, a chamada interpretação criativa do Direito busca adequar a norma à realidade social, levando em consideração as mudanças sociais, políticas, históricas e etc., que não estavam presentes no momento da elaboração do texto normativo.

Entretanto, não se pode olvidar que existem limites para a concretização desta interpretação, uma vez que, diante do texto normativo, não cabe ao Judiciário realizar uma interpretação tão expansiva a ponto de reescrever a norma.

Ressalte-se que, segundo entendimento doutrinário, o grande perigo do ativismo judicial não está em que os julgadores sejam criadores do Direito, mas sim na perversão, ou melhor, no desvirtuamento da função jurisdicional, com a intromissão indevida do Judiciário no âmbito de competência do legislador ou do administrador.

Ante o exposto, sem a menor pretensão de esgotar a discussão, pode-se dizer que o grande problema acerca do tema é encontrar o ponto médio, o meio termo, entre garantir-se a efetividade da Constituição, protegida pela via de uma jurisdição constitucional atuante, consistente e responsável e o respeito ao juízo legislativo quando da elaboração do texto normativo. Ocorre que este confronto está muito longe de solução pacífica.

4    Referências

BARROSO, Luís Roberto. Judicialização, Ativismo Judicial e Legitimidade Democrática. [S.I.], [200-?]. Disponível em: <http://www.migalhas.com.br>. Acesso em: 12 dez. 2012.

CAPPELLETTI, Mauro. Juízes legisladores? Porto Alegre: Sérgio Fabris Editor, 1993.

COELHO, Inocêncio Mártires. Ativismo Judicial ou Criação Judicial do Direito? [S.I.]. Disponível em: <http://www.osconstitucionalistas,com.br/ativismo-judicial-ou-criacao-judicial-do-direito>. Acesso em: 2 set. 2012.

DWORKIN, Ronald. O Império do Direito. São Paulo: Martins Fontes, 1999.

GOMES, Luiz Flávio. O STF Está Assumindo um "Ativismo Judicial" sem Precedentes? Brasília: Conteúdo Jurídico, 2009. Disponível em: <http://www.conteudojuri dico.com.br/?artigos&ver=2.25162>. Acesso em: 10 dez. 2012.

KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 7. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2006.

LEAL, Saul Tourinho. Ativismo ou Altivez? O Outro Lado do Supremo Tribunal Federal. Belo Horizonte: Fórum, 2010.

RAMOS, Elival da Silva. Ativismo judicial. Parâmetros Dogmáticos. São Paulo: Saraiva, 2010.

______. O Ativismo Judicial é Ruim Independente do Resultado. Consultor Jurídico, 2009. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2009-ago-01/ entrevista-elival-silva-ramos-procurador-estado-sao-paulo>. Acesso em: 20 nov. 2012.

REALE, Miguel. Lições Preliminares de Direito. 27 ed. Ajustada ao Novo Código Civil. São Paulo: Saraiva, 2002.

SILVA NETO, Manoel Jorge e. Curso de Direito Constitucional. 2. ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2006.

VALLE, Vanice Regina Lírio do. (Org.). Ativismo Jurisdicional e o Supremo Tribunal Federal. Laboratório de Análise Jurisprudencial do STF. Curitiba: Juruá, 2009.