RESUMO: O presente artigo aborda a figura do controle jurisdicional de constitucionalidade realizado no Brasil, que consiste na coexistência dos modelos difuso e concentrado. Devido à diferença conceitual e estrutural de ambos os sistemas algumas dificuldades tiveram de ser superadas para aprimorar o controle de constitucionalidade brasileiro. Como vetores desta superação temos o Supremo Tribunal Federal e o Congresso Nacional. Ao analisarmos as mudanças perpetradas observamos a tendência de objetivação do controle difuso e de subjetivação do controle concentrado de constitucionalidade, ou seja, a diminuição de distância entre ambos os modelos, numa clara tentativa de extrair o melhor que cada um deles tem a oferecer. Como constatação deste fenômeno temos, portanto, inovações legislativas, bem como criações jurisprudenciais.  

Palavras-chave:. Controle Judicial de Constitucionalidade. Supremo Tribunal Federal. Criações Jurisprudenciais. Congresso Nacional. Inovações Legislativas. Modelos Difuso e Concentrado. Objetivação e Subjetivação.

SUMÁRIO: 1 Introdução; 2 Os modelos clássicos de controle de constitucionalidade e sua inicial aplicação no Brasil; 2.1 Os modelos americano e o austríaco A repercussão geral dos recursos extraordinários; 2.2 Controles difuso e  por via incidental X concentrado e por via principal; 2.3 Efeitos da adoção do modelo misto pelo Brasil; 3 A objetivação do controle concreto de constitucionalidade; 3.1 A repercussão geral; 3.2 súmula vinculante; 3.3 dispensa de aplicação do art. 97, CF; 3.4 art. 932, do CPC; 3.5 o (novo) papel do recurso extraordinário; 4 subjetivação do controle abstrato de constitucionalidade; 4.1 amicus curiae; 4.2 audiências públicas; 4.3 modulação dos efeitos das decisões do Controle de Constitucionalidade; 5 Conclusão. 

1 INTRODUÇÃO

O controle de constitucionalidade das normas no Brasil, inicialmente adotado na Carta Republicana de 1891, seguiu o modelo americano, iniciado na paradigmática decisão Marbury x Madson[1], qual seja, o difuso concreto.

Seguindo as tendências do pós-2ª Guerra Mundial advindas da Europa, inspirados em Kelsen, de controle de constitucionalidade de modo concentrado e abstrato, o Brasil com a Emenda Constitucional n. 16, de 1965, inseriu em seu ordenamento jurídico a representação de inconstitucionalidade de iniciativa privativa do Procurador Geral da República. Com isto, deu-se o advento do modelo misto de controle de constitucionalidade no Brasil.

Após a promulgação da Constituição Federal de 1988 (e da EC n. 03/90), ficou evidenciada a incorporação do modelo europeu de controle de constitucionalidade, com a criação de diversos institutos, como por exemplo, a Ação Direta de Inconstitucionalidade, a Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão, a Ação Declaratória de Constitucionalidade e a Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental, bem como a ampliação do rol dos legitimados para sua propositura. Com esta postura de nossos constituintes chega-se a afirmar a prevalência, em nosso ordenamento jurídico, do modelo de controle de constitucionalidade abstrato[2].

Passados mais de vinte e cinco anos de sua promulgação, o fenômeno que se observa hodiernamente é o sincretismo de ambos os modelos de controle por intermédio de diversos institutos, sejam criados pelo legislador, sejam como forma de interpretação e criação jurisprudencial pelo Supremo Tribunal Federal.

O presente estudo tem por objetivo analisar a mudança de postura e de interpretações perpetradas pelos órgãos legiferantes, bem como por nossa Corte Máxima, no que concerne o controle judicial de constitucionalidade das leis no Brasil, qual seja, a nítida aproximação de ambos os modelos de controle.

Não busca, pois, exaurir todos os institutos implantados, nem todos os fenômenos consolidados (ou em fase de consolidação), mas sim apresentá-los com o escopo de demonstrar de forma direta e concisa um novo universo de possibilidades que está se abrindo no direito pátrio, especificamente quanto ao controle de constitucionalidade.   

2 OS MODELOS CLÁSSICOS DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE E SUA INICIAL APLICAÇÃO NO BRASIL

2.1 OS MODELOS AMERICANO E O AUSTRÍACO[3]

São dois os modelos clássicos de controle de constitucionalidade: o americano e o austríaco. Estes sistemas foram concebidos e, em princípio, estão em pólos opostos.

No primeiro, cabe a todos os órgãos judiciários compelidos a solucionar um caso concreto, analisar a constitucionalidade da norma incidente na demanda. Assim, não havendo controvérsia judicial acerca da lei, a mesma restaria intacta, pois impassível de ataque direto.

No segundo, ao contrário, é previsto um único órgão responsável para aferir a (in)constitucionalidade da norma frente à Constituição do país. Ademais, essa avaliação é feita de modo abstrato, ou seja, analisa-se a constitucionalidade das leis (tanto no sentido formal quanto no sentido material) independente de partes ou de conjunturas fáticas.

Como decorrência lógica dos sistemas, as decisões no modelo americano terão efeito apenas entre as partes (inter partes)[4], enquanto no modelo austríaco seus efeitos irradiarão para todos (erga omnes).

Outro importante diferencial entre ambos os modelos atine ao efeito da declaração de inconstitucionalidade de uma norma.

Para o modelo americano o ato inconstitucional é nulo de pleno direito. Sob este prisma, que declara o vício desde sua origem, há a impossibilidade de convalidação do ato. A lei não é válida, fazendo, portanto, com que retroajam todos os efeitos que porventura foram produzidos. Já no modelo kelseniano, a norma inconstitucional é anulável, produzindo plenos efeitos até sua declaração (natureza constitutiva negativa) de ofensa à Constituição. Tem seu pronunciamento, pois, efeitos prospectivos.

2.2 CONTROLES DIFUSO E POR VIA INCIDENTAL X CONCENTRADO E POR VIA PRINCIPAL

Várias são as classificações feitas pelos doutrinadores quanto às espécies de controle de constitucionalidade. Para uma melhor compreensão do presente estudo, imperiosa a distinção entre alguns tipos de controle de constitucionalidade. Será relevante a classificação quanto ao órgão judicial que exerce o controle, bem como quanto à forma deste controle.

Temos, portanto, duas distintas modalidades. A primeira abrange os modelos difuso e concentrado, enquanto a segunda os sistemas de controle por via incidental e por via principal.    

No que se refere à primeira modalidade, o modelo difuso, “permite a todo e qualquer juiz ou tribunal o reconhecimento da inconstitucionalidade de uma norma (...)” [5]. Quanto ao concentrado “o controle de constitucionalidade é exercido por um único ou por um número limitado de órgãos criados especificamente para esse fim ou tendo nessa atividade sua função principal.”. [6]

Em relação ao sistema de controle por via incidental, ou de exceção, nos é trazido de maneira sistematizada por Gilmar Mendes[7], os pensamentos de Rui Barbosa:

A “inconstitucionalidade – ensinava Rui – não se aduz como alvo da ação, mas apenas como subsídio à justificação do direito, cuja reivindicação se discute”, uma vez que “o remédio judicial contra os atos inconstitucionais, ou ilegais, da autoridade política não se deve pleitear por ação direta ou principal”. E, dentre os requisitos ao exercício do controle de constitucionalidade, no Direito brasileiro, reputava imprescindível “que a ação não tenha por objeto diretamente o ato inconstitucional do poder legislativo, ou executivo, mas se refira à inconstitucionalidade dele apenas como fundamento, e não alvo, do libelo.  

Em contraponto, o controle realizado por via de ação, ou principal, “trata-se de controle exercido fora de um caso concreto, independente de uma disputa entre as partes, tendo por objeto a discussão acerca da validade em si” [8].

Realizados os devido enquadramentos, não mais é passível de confusão os diversos institutos, ou seja, o controle por via difusa contrapõe-se ao da via concentrada, enquanto o controle incidenter tantum opõe-se ao principaliter tantum.

Outro aspecto merece consideração. Como visto, em muito se aproxima a idéia do controle por via incidental do controle concreto de constitucionalidade, bem como o do controle por via principal ao do realizado abstratamente.

Verificamos, pois, que, em que pese os institutos se assemelhem, e haja forte posição doutrinária que assevera a falta de relevância teórica desta distinção[9], imperiosa a observação de que se mostra plenamente possível a realização de um controle de constitucionalidade de modo abstrato em via difusa e incidental.

Neste sentido, Fredie Didier Jr.[10], em lição com base no CPC/1973, mas que permanece atual :

Nada impede, porém, que o controle de constitucionalidade seja difuso, mas abstrato: a análise da constitucionalidade é feita em tese, embora por qualquer órgão judicial. Obviamente, porque tomada em controle difuso, a decisão não ficará acobertada pela coisa julgada e será eficaz apenas inter partes. (...) É o que acontece quando se instaura o incidente de argüição de inconstitucionalidade perante os tribunais (art. 97 da CF/88 e arts. 480-482 do CPC): embora instrumento processual típico do controle difuso, a análise da constitucionalidade da lei, neste incidente, é feita em abstrato.

2.3 EFEITOS DA ADOÇÃO DO MODELO MISTO PELO BRASIL.

Para o Brasil, diversas são as dificuldades de acolmatação de ambos os sistemas de controle de constitucionalidade dentro de um só ordenamento jurídico.

O primeiro deles é referente à regra da teoria da nulidade da declaração de inconstitucionalidade. Em regra, o Brasil adota a teoria importada dos Estados Unidos, independentemente do tipo de controle (abstrato ou concreto) realizado.[11]

Ademais, o papel do Supremo Tribunal Federal fica dividido.

De um lado, exerce a função de uma corte que julga casos de maneira revisora, cujos efeitos de uma possível declaração de (in)constitucionalidade serão apenas entre as partes envolvidas. Por outro, a mesma corte, com a mesma composição, em controle concentrado profere decisões que são vinculantes e oponíveis a todos.

Como afirmado pelo Ministro Sepúlveda Pertence em voto proferido na questão de ordem na ADC n.1, vive o controle difuso conjuntamente como o concentrado uma “permanente tensão dialética”.

Com o escopo de suprimir essas lacunas e discrepâncias, várias foram as alterações legislativas e jurisprudenciais ocorridas nos últimos anos, de modo a aperfeiçoar o modelo brasileiro e, aproveitar o que cada modelo tem de melhor a oferecer.

Os fenômenos a seguir analisados são decorrência direta dessa tentativa de constante aprimoramento.

3 A OBJETIVAÇÃO DO CONTROLE CONCRETO DE CONSTITUCIONALIDADE

As alterações analisadas no presente ensaio dizem respeito à relativa perda do caráter subjetivo dos processos submetidos ao controle de constitucionalidade das leis em caráter incidental. Destaca-se que, apesar de não ser o único a realizar este controle, o Supremo Tribunal Federal o faz mormente nos recursos extraordinário[12].

Este fenômeno possui dois vieses.

O primeiro abrange alterações legislativas e que a partir de sua entrada em vigor geraram impactos imediatos. São eles: i) a repercussão geral; ii) súmula vinculante[13]; iii) dispensabilidade da aplicação do art. 97, CF e; iv) art. 932 do CPC.

O segundo refere-se às criações jurisprudenciais do Supremo Tribunal Federal, sedimentada ao longo do tempo, bem como processos de modificação de entendimentos, qual seja, o redimensionamento do papel do recurso extraordinário (seja quanto à possibilidade da causas de pedir aberta, seja quanto à flexibilização do prequestionamento);

3.1 REPERCUSSÃO GERAL[14]

Visando conferir um poder de frear o enorme número de recursos julgados pelo Supremo Tribunal Federal, a Emenda Constitucional n. 45, inseriu o § 3º ao art. 102 da Constituição Federal, que criou a repercussão geral, novo requisito de admissibilidade do recurso extraordinário, assim consubstanciado:

No recurso extraordinário o recorrente deverá demonstrar a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso, nos termos da lei, a fim de que o Tribunal examine a admissão do recurso, somente podendo recusá-lo pela manifestação de dois terços de seus membros.

Ao Código de Processo Civil de 1973 foram acrescentados pela Lei n. 11.418/2006 normas reguladoras da repercussão geral, bem como restou modificado o Regimento Interno do STF.

Contudo, apesar do acréscimo de um requisito no juízo de admissibilidade do Recurso Extraorinário, a função precípua da Repercussão Geral não fora atingida. O número de processos que adentram o STF ainda é grande e seu julgamento é moroso.

Desse modo, com a edição do Novo Código de Processo Civil a preocupação tornou a estar em voga.

Destaca-se dentre estas normas estatuídas com o novo codex o §1º, do artigo 1.035, uma vez que é o norteador da aferição da repercussão geral, in verbis:

Art. 1.035.  O Supremo Tribunal Federal, em decisão irrecorrível, não conhecerá do recurso extraordinário quando a questão constitucional nele versada não tiver repercussão geral, nos termos deste artigo.

§ 1o Para efeito de repercussão geral, será considerada a existência ou não de questões relevantes do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico que ultrapassem os interesses subjetivos do processo.

De igual modo, o novo Código de Ritos estipulou hipóteses de recurso com presunção absoluta de repercussão geral. São os casos em que há impugnação de acórdão que: i) contrarie súmula ou jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal; ii) tenha sido proferido em julgamento de casos repetitivos e; iii) tenha reconhecido a inconstitucionalidade de tratado ou de lei federal, nos termos do art. 97 da Constituição Federal.

Neste sentido, não mais o Supremo Tribunal Federal se ocupará de causas que, mesmo havendo ofensa à Constituição Federal, são de nítido caráter particular. Não é papel da Corte Constitucional se transformar em (como o foi durante anos) terceira (ou quarta) instância.

Como se percebe, o intuito da repercussão geral foi conferir ao Supremo Tribunal Federal (único competente a aferir a repercussão geral) ferramenta processual que lhe dê margem de discricionariedade na escolha dos processos que irá julgar.

Deste modo, o recurso extraordinário não mais é considerado como resolução de conflitos subjetivos, mas sim uma forma de controle do modo como se interpreta a Constituição e, conseqüentemente a promoção de sua guarda.[15]

Além da comprovação de ultrapassagem dos interesses subjetivos da causa, outro relevante aspecto foi incorporado com o advento da Lei 11.418 (que instituiu o artigo 543-B no CPC/1973) e que restou positivado no CPC/2015 no artigo 1.039, parágrafo único, qual seja, os efeitos transcendentes da decisão de repercussão geral proferida no recurso paradigma nos casos de recursos extraordinários múltiplos com fundamento em idêntica controvérsia de direito, senão vejamos:

Art. 1.039 (...)

Parágrafo único.  Negada a existência de repercussão geral no recurso extraordinário afetado, serão considerados automaticamente inadmitidos os recursos extraordinários cujo processamento tenha sido sobrestado.

Assim, foi instituído um incidente de análise da repercussão geral por amostragem quando houver caso de conexão por afinidade entre os recursos extraordinários em causas repetitivas[16], as chamadas demandas de massa.

Observa-se que uma única decisão do Supremo Tribunal Federal, quanto à existência da repercussão geral, atinge todos os recursos extraordinários sobrestados.

Por derradeiro, cumpre destacar a estipulação de prazo para julgamento dos casos em que restar reconhecida a repercussão geral:

§ 9o O recurso que tiver a repercussão geral reconhecida deverá ser julgado no prazo de 1 (um) ano e terá preferência sobre os demais feitos, ressalvados os que envolvam réu preso e os pedidos de habeas corpus. (Destacamos)

§ 10.  Não ocorrendo o julgamento no prazo de 1 (um) ano a contar do reconhecimento da repercussão geral, cessa, em todo o território nacional, a suspensão dos processos, que retomarão seu curso normal.

Ora, partindo-se da premissa de que as demandas cuja repercussão geral foi verificada possuem profundo interesse público, pois se trata de exame de uma questão que diz respeito a um sem-número de pessoas, imperiosa que a solução dada a tais demandas seja célere.

Os efeitos transcendentes das decisões do Supremo Tribunal Federal quanto à repercussão geral se fazem presentes, uma vez que independente de seu teor os Tribunais e Turmas Recursais ficam vinculados, devendo, pois, respeitar seus fundamentos determinantes. 

Com isso, segundo Clarissa Teixeira Paiva, “os mecanismos criados pelo CPC restringem o acesso ao STF, que, quando permitido, demanda um único pronunciamento de forma definitiva, tal como ocorre no julgamento das ações de controle abstrato.”[17]

3.2 SÚMULA VINCULANTE

Súmula vinculante é o instrumento que permite ao Supremo Tribunal Federal padronizar a exegese de uma norma jurídica controvertida, evitando insegurança e disparidade de entendimento em questões idênticas[18].

Instituto também positivado pela Emenda Constitucional n. 45/2004, a súmula vinculante tem sua redação definida pelo artigo 103-A da Constituição Federal:

Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei.[19]

Ademais, foram consagrados como requisitos de sua edição (§ 1°, art. 103-A, CF/88) a existência de controvérsia atual entre os órgãos judiciários ou entre estes e a Administração Pública que acarrete grave insegurança jurídica, assim como relevante multiplicação de processos sobre questão idêntica.

Assim, “a sumula vinculante, ao contrário do que ocorre no processo objetivo, (...) decorre de decisões tomadas, em princípio, em casos concretos, no modelo incidental, no qual existe, não raras vezes, reclamo por solução geral”.[20]  

Este instituto foi idealizado para suprir uma lacuna de nosso modelo difuso de controle de constitucionalidade, qual seja, a falta do stare decisis adotado nos Estados Unidos. Embora sejam institutos díspares têm o mesmo condão: a vinculação dos Tribunais inferiores e a administração pública.

A falta de vinculação de tais decisões geravam vários entraves de ordem prática, como a constante necessidade do Supremo Tribunal Federal reformar decisões proferidas por Tribunais inferiores que iam de encontro com entendimentos consolidados do Pretório Excelso.

Em 2006 foi editada a Lei 11.417 que disciplina a edição, a revisão e o cancelamento de enunciado de súmula vinculante pelo Supremo Tribunal Federal.

No que tange ao objeto da Súmula Vinculante o parágrafo primeiro do artigo segundo da referida Lei é claro:

Art. 2º (...)

 § 1o  O enunciado da súmula terá por objeto a validade, a interpretação e a eficácia de normas determinadas, acerca das quais haja, entre órgãos judiciários ou entre esses e a administração pública, controvérsia atual que acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre idêntica questão.

O CPC/2015, em seu art. 927, aproxima os efeitos das decisões proferidas em sede de controle concentrado de constitucionalidade com as da Súmula Vinculante ao reforçar sua observância obrigatória:

Art. 927.  Os juízes e os tribunais observarão:

I - as decisões do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade;

II - os enunciados de súmula vinculante;

O efeito vinculante, característica própria das decisões proferidas em sede de controle concentrado de constitucionalidade, com a edição das sumulas vinculantes[21] permeia todo o sistema difuso de controle. Impossível, pois, desconsiderar a súmula vinculante como uma forma de objetivação do controle concreto constitucionalidade.

3.3 DISPENSA DE APLICAÇÃO DO ART. 97, CF

Como decorrência lógica do princípio da presunção de constitucionalidade das leis, a declaração de sua inconstitucionalidade merece especial atenção. Desta forma, prevê o artigo 97 da Constituição Federal que “somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público”.

Ainda, o Código de Processo Civil regula o incidente de argüição de inconstitucionalidade em seus artigos 948 a 950.

Dois são, portanto, os requisitos para a declaração de inconstitucionalidade (no sistema difuso) de uma lei por parte dos Tribunais: a maioria qualificada (absoluta) e, que seja proferida pelo plenário (ou órgão especial).[22]

Assim, caso o órgão fracionário, responsável por julgar uma demanda de caráter subjetivo cuja causa petendi seja a inconstitucionalidade de uma lei, entenda haver plausibilidade na fundamentação e uma inclinação para o seu acatamento, deverá remeter o incidente de constitucionalidade para o plenário do Tribunal (ou órgão especial[23]).

Com vista a racionalizar este procedimento foram criadas exceções à aplicação do full beanch, esculpidas no parágrafo único do artigo 949 do CPC/2015 (art. 481 do CPC/1973), in verbis:

Parágrafo único. Os órgãos fracionários dos tribunais não submeterão ao plenário ou ao órgão especial a argüição de inconstitucionalidade, quando já houver pronunciamento destes ou do plenário do Supremo Tribunal Federal sobre a questão. (Destacamos).

Uma vez afastada a aplicação de uma lei por considerá-la inconstitucional, observados a reserva de plenário e o quorum necessário, não mais se faz necessária a repetição de todo o procedimento, bastando, para tanto, citar a decisão paradigmática do Tribunal, assim como juntá-la à decisão do caso concreto para surtir efeitos.

De maneira didática assim restou assentado no Recurso Especial n. 89.297, cuja ementa transcreve-se:

PROCESSO CIVIL. CONTROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE. PRINCÍPIO DA RESERVA DE PLENÁRIO. O juiz singular pode deixar de aplicar a lei inconstitucional; os órgãos fracionários do tribunal, não – porque, mesmo no âmbito do controle difuso da constitucionalidade, os tribunais só podem deixar de aplicar a lei pelo seu plenário ou, se for o caso, pelo respectivo órgão especial (CF, art. 97), observado o procedimento previsto no artigo 480 e seguintes do Código de Processo Civil, salvo se já houver pronunciamento destes ou do plenário do Supremo Tribunal Federal sobre a questão (CPC, art. 481, parágrafo único). Recurso especial conhecido e provido[24]. (Destacamos)

Um só caso, portanto, vinculará todos os demais envolvendo a mesma matéria perante aquele determinado Tribunal, dotando a via incidental de controle de constitucionalidade de um nítido caráter objetivo, conforme observa Didier:

Embora esse incidente seja um instrumento processual típico de controle difuso, a análise da constitucionalidade da lei é feita em abstrato. Trata-se de incidente processual de natureza objetiva (é exemplo de processo objetivo, semelhante ao processo da ADIN ou ADC). Embora a resolução da questão não fique submetida à coisa erga omnes (porquanto tenha sido examinada incidenter tantum), ‘a decisão do tribunal pleno não valerá somente para o caso concreto em que surgiu a questão de constitucionalidade. Será paradigma (leading case) para todos os demais efeitos – em trâmite no tribunal – que envolvam a mesma questão.[25]

3.4 ART. 932 DO CPC

Os poderes do Relator de processos em trâmite nos tribunais, com o escopo de dar celeridade aos julgamentos, sofreram várias alterações ao longo dos anos. Cumpre mencionar a Lei n. 9.756/98 que incluiu no então vigente Código de Processo Civil o artigo 557, parágrafo 1°-A.

Com o advento do Novo Código de Processo Civil os poderes atribuídos ao Relator foram ampliados e especificados.

No que concerne à objetivação do controle difuso o julgador poderá, monocraticamente, julgar procedente ou improcedente recurso que verse acerca de matéria objeto de Sumula Vinculante ou já decidida pelo Supremo Tribunal Federal, senão vejamos:

Art. 932.  Incumbe ao relator:

(...)

IV - negar provimento a recurso que for contrário a:

a) súmula do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça ou do próprio tribunal;

b) acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos;

c) entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência;

V - depois de facultada a apresentação de contrarrazões, dar provimento ao recurso se a decisão recorrida for contrária a:

a) súmula do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça ou do próprio tribunal;

b) acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos;

c) entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência;

Deste modo, a decisão de mérito da lide não necessariamente deverá passar pelo colegiado. Neste caso, para dar provimento ao recurso basta que haja enunciado sumular ou jurisprudência dominante no mesmo sentido.

Tal alteração demonstra a tendência legislativa a dar maior celeridade ao trâmite processual e devida efetividade às decisões proferidas pelos Tribunais Superiores em um verdadeiro sistema de precedentes.

3.5 O (NOVO) PAPEL DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO

O artigo 102, III, da Constituição Federal consagra o recurso extraordinário como meio do Supremo Tribunal Federal uniformizar a jurisprudência no que tange a interpretações de normas constitucionais, como o guardião máximo da Constituição.

Em lição paradigmática, no Processo Administrativo n. 318.715/STF (que posteriormente deu ensejo à edição da Emenda n. 12 ao RISTF, o Min. Gilmar Mendes assim se manifestou acerca do papel do recurso extraordinário:

O recurso extraordinário “deixa de ter caráter marcadamente subjetivo ou de defesa de interesse das partes, para assumir, de forma decisiva, a função de defesa da ordem constitucional objetiva. Trata-se de orientação que os modernos sistemas de Corte Constitucional vêm conferindo ao recurso de amparo a ao recurso constitucional (Verfassungsbeschwerde). (...)

A função do Supremo nos recursos extraordinários – ao menos de modo imediato – não é a de resolver litígios de fulano ou beltrano, nem a de revisar todos os pronunciamentos das Cortes inferiores. O processo entre as partes, trazido à Corte via recurso extraordinário, deve ser visto apenas como pressuposto para uma atividade jurisdicional que transcende os interesses subjetivos”[26]

Esta afirmação consubstancia dois pontos atinentes ao recurso extraordinário.

O primeiro, como é cediço, o RE não rediscute os fatos ocorridos na lide, mas presta-se apenas a examinar a aplicação do direito, conforme enunciado n. 279 da Súmula do STF: “Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário”.

Neste mesmo sentido, Luiz Marinoni sintetiza o papel objetivo do recurso extraordinário (bem como do recurso especial):

Conclui-se, então, que tais recursos [RE e Resp] objetivam propiciar a correta aplicação do direito objetivo. Não se discute, portanto, em recurso extraordinário e especial, matéria de fato ou apreciação feita pelo tribunal inferior a partir da prova dos autos (Súmula 279 do STF e Súmula 7 do STJ). O âmbito de discussão aqui se limita, exclusivamente, à aplicação dos direitos sobre o fato, sem mais se discutir se o fato efetivamente existiu ou não.[27]

O segundo ponto versa que, como visto anteriormente, em que pese o controle de constitucionalidade ser realizado por via incidental, o mesmo pode ser feito abstratamente. É este o entendimento do STF ao fazer o controle de constitucionalidade incidenter tantum. “A decisão sobre a inconstitucionalidade seria tomada em abstrato, passando a orientar o tribunal em situações semelhantes”[28].

Como conseqüência dessa postura em relação ao apelo extraordinário, várias foram as criações jurisprudenciais que mostram a tendência de aproximação entre o processo subjetivo, do processo objetivo.

 A mais marcante destas é a possibilidade do julgamento do Recurso Extraordinário com base em fundamentos diversos daquele enfrentado pelo tribunal recorrido, ou seja, a existência de causa de pedir aberta.

A causa de pedir aberta é característica dos processos de controle concentrado de constitucionalidade, em que o STF pode declarar a (in) constitucionalidade de determinada lei independentemente dos fundamentos argüidos, uma vez que em sendo seu papel precípuo a guarda da Constituição, não precisa ficar adstrito à causa petendi do processo.

Conforme assevera André Ramos Tavares, o processo objetivo, como não há lide, não obedece às regras processuais próprias dos conflitos intersubjetivos de interesses.[29]

Entretanto, no julgamento do RE n. 298.694, rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 23.4.2004, o STF decidiu pela possibilidade de se julgar o recurso extraordinário com base em outro fundamento, mesmo que não enfrentado pelo tribunal recorrido[30]. Destaca-se deste emblemático decisum trecho do voto do Min. Cezar Peluso:

E, no juízo do mérito, também penso que o Tribunal não está vinculado ao fundamento que o recorrente invoque no recurso extraordinário. E, aqui, a segunda questão, que me parece importantíssima, suscitada no voto do eminente Relator. Considero que interpretação restritiva quanto à profundidade do efeito devolutivo do extraordinário implica duas graves contradições, muito bem percebidas por S. Exa.. A primeira é a contradição imediata com a função constitucional precípua do Supremo, que é a de valer pela mesma Constituição, na sua inteireza. Não é possível, sem renúncia a tal função, admitir que esta Corte esteja impedida de reconhecer a incidência de certa norma constitucional, sob singelo fundamento de que não teria sido invocada nas razões ou nas contra-razões do recurso extraordinário. E a segunda, mais grave que a primeira, que já é gravíssima, parece-me ser a contradição com a ordem jurídica em si, porque não consigo conceber como o Supremo Tribunal Federal possa modificar o conteúdo de uma decisão, com base no argumento de que teria havido ofensa a determinada regra ou princípio constitucional, quando esteja claríssimo, nos autos, que esse mesmo conteúdo decisório deva subsistir pela aplicação de outra norma ou princípio constitucional, incidente sobre os fatos da causa. Noutras palavras, o Supremo Tribunal Federal estaria, em tal conjuntura, modificando o teor da decisão que reconhece estar conforme à Constituição! (destacamos).

Outra criação jurisprudencial foi o afastamento da necessidade de se preencher o requisito do prequestionamento, conforme se infere da ementa do julgamento do AI n. 375.011, de relatoria da Ministra Ellen Gracie:

AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. SERVIDORES DO MUNICÍPIO DE PORTO ALEGRE. REAJUSTE DE VENCIMENTOS CONCEDIDO PELA LEI MUNICIPAL 7.428/94, ART. 7º, CUJA INCONSTITUCIONALIDADE FOI DECLARADA PELO PLENO DO STF NO RE 251.238. APLICAÇÃO DESTE PRECEDENTE AOS CASOS ANÁLAGOS SUBMETIDOS À TURMA OU AO PLENÁRIO (ART. 101 DO RISTF). 1. Decisão agravada que apontou a ausência de prequestionamento da matéria constitucional suscitada no recurso extraordinário, porquanto a Corte a quo tão-somente aplicou a orientação firmada pelo seu Órgão Especial na ação direta de inconstitucionalidade em que se impugnava o art. 7º da Lei 7.428/94 do Município de Porto Alegre - cujo acórdão não consta do traslado do presente agravo de instrumento -, sem fazer referência aos fundamentos utilizados para chegar à declaração de constitucionalidade da referida norma municipal. 2. Tal circunstância não constitui óbice ao conhecimento e provimento do recurso extraordinário, pois, para tanto, basta a simples declaração de constitucionalidade pelo Tribunal a quo da norma municipal em discussão, mesmo que desacompanhada do aresto que julgou o leading case. 3. O RE 251.238 foi provido para se julgar procedente ação direta de inconstitucionalidade da competência originária do Tribunal de Justiça estadual, processo que, como se sabe, tem caráter objetivo, abstrato e efeitos erga omnes. Esta decisão, por força do art. 101 do RISTF, deve ser imediatamente aplicada aos casos análogos submetidos à Turma ou ao Plenário. Nesse sentido, o RE 323.526, 1ª Turma, rel. Min. Sepúlveda Pertence. 4. Agravo regimental provido.
(AI 375011 AgR, Relator(a):  Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 05/10/2004, DJ 28-10-2004 PP-00043 EMENT VOL-02170-02 PP-00362) (Destacamos)

Verifica-se, a partir das mencionadas decisões que o STF conflui inexoravelmente para a objetivação do recurso extraordinário.

4 A SUBJETIVAÇÃO DO CONTROLE ABSTRATO DE CONSTITUCIONALIDADE

Na contramão do tópico anterior, o fenômeno da subjetivação do controle abstrato de constitucionalidade vem para relativizar a questão da ausência de partes nos processos objetivos, bem como dos direitos subjetivos envolvidos.

Os dois primeiros institutos que analisaremos provêm das idéias amplamente adotadas por nossa Corte Suprema difundidas por Peter Häberle[31]. Tais institutos são o amicus curiae e as audiências públicas.

Por fim, nos caberá observar a modulação dos efeitos das decisões do Pretório Excelso como meio de subjetivar o processo abstrato de controle de constitucionalidade[32].

4.1 AMICUS CURIAE

A não composição convencional das partes processuais (processo de caráter objetivo) é corolário do controle abstrato de constitucionalidade das normas, razão pela qual não é aceita intervenção de terceiros em seu trâmite. Esse entendimento foi consubstanciado no artigo 7º e 18 da Lei n. 9.868/99, que regula a Ação Direta de Inconstitucionalidade, bem como a Ação Declaratória de Constitucionalidade[33].

 Entretanto, o § 2º do artigo 7° da mencionada Lei versa que “o relator, considerando a relevância da matéria e a representatividade dos postulantes, poderá, por despacho irrecorrível, admitir, observado o prazo fixado no parágrafo anterior, a manifestação de outros órgãos ou entidades”.

Destarte, abriu-se um novo nicho de possibilidades para a manifestação de interessados em prover o órgão julgador de todas as informações tidas como relevantes, bem como a manifestação no sentido de dar conhecimento da repercussão da decisão em controle abstrato. “Positive-se, assim, a figura do amicus curiae no processo de controle de constitucionalidade, ensejando a possibilidade de o Tribunal decidir as causas com pleno conhecimento de todas as suas implicações ou repercussões”[34].  

O instituto do amicus curiae, que tem como marco histórico sua origem no direito norte-americano[35], foi introduzido pelo direito brasileiro sob forte influência, como já afirmado, das idéias de Peter Häberle expressadas principalmente em sua obra “Sociedade Aberta dos Intérpretes da Constituição”, em que nos transmite os seguintes ensinamentos:

A Corte Constitucional haverá de interpretar a Constituição em correspondência com a sua atualização pública. (...) Deve haver maior atenção à opinião pública naqueles casos que tiverem maior impacto na sociedade. (...) Devem ser desenvolvidas novas formas de participação das potências públicas pluralistas enquanto intérpretes em sentido amplo da Constituição.[36]

De modo a sintetizar o papel consolidado exercido pela figura do “amigo da corte”, e a confirmar as influências do citado jus-filósofo alemão, observemos excerto de voto proferido pelo Ministro Celso de Mello, na ADI 2.130:

A regra inscrita no art. 7°, § 2° da lei n° 9.868/99 – que contém a base normativa legitimadora da intervenção processual do amicus curiae – tem por objetivo pluralizar o debate constitucional, permitindo que o Supremo Tribunal Federal venha a dispor de todos os elementos informativos possíveis e necessários à resolução da controvérsia. (...) Vê-se que a aplicação da norma legal em causa – que não outorga poder recursal ao amicus curiae – não só garantirá maior efetividade e legitimidade às decisões deste Tribunal, mas, sobretudo, valorizará, sob uma perspectiva eminentemente pluralística, o sentido essencialmente democrático dessa participação processual, enriquecida pelos elementos de informação e pelo acervo de experiências que esse mesmo amicus curiae poderá transmitir à Corte Constitucional, notadamente em um processo – como o de controle de constitucionalidade – cujas implicações política, sociais, econômicas, jurídicas e culturais são de irrecusável importância e de inquestionável significação. (...) A admissão do terceiro, na condição de amicus curiae no processo objetivo de controle normativo abstrato, qualifica-se como fator de legitimação social das decisões do Tribunal Constitucional, viabilizando, em obséquio ao postulado democrático, a abertura do processo de fiscalização concentrada de constitucionalidade, em ordem a permitir que nele se realize a possibilidade de participação de entidades e de instituições que efetivamente representem os interesses gerais da coletividade ou que expressem os valores essenciais e relevantes de grupos, classes ou estratos sociais. (ADI 2130 AgR, Relator(a):  Min. CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, julgado em 03/10/2001, DJ 14-12-2001 PP-00031 EMENT VOL-02053-03 PP-00485) (Destacamos)

Assim, verificamos que ao se admitir no controle concertado de constitucionalidade, que afere de maneira abstrata a adequação da lei frente à Constituição, a presença de agente externo (amicus curiae) não constante do rol dos legitimados para sua propositura, sofre este processo objetivo mudanças substanciais em seu trato. Admite-se, portanto, a relevância das informações de caráter subjetivo não diretamente interligados com o direito.

Nesse sentido, afirmam André Rufino do Vale e Gilmar Mendes ao citarem MARENHOLZ, “não há como negar a ‘comunicação entre norma e fato’, a qual constitui condição da própria interpretação constitucional. É que o processo de conhecimento envolve a investigação integrada de elementos fáticos e jurídicos”[37]

Esses mesmos autores concluem seu estudo acerca do “amigo da corte” asseverando que “a admissão de amicus curiae confere ao processo constitucional um colorido diferenciado, emprestando-lhe caráter pluralista e aberto, fundamental para o reconhecimento de direitos e a realização de garantias constitucionais no Estado Democrático de Direito”[38].

É através desse viés pluralista que temos a subjetivação do processo objetivo de controle de constitucionalidade, uma vez que mesmo na ausência formal de partes, instituições atuam na defesa de seus interesses subjetivos com alto grau de eficácia quanto à obtenção do pretendido[39].

Tamanha o sucesso da incorporação do amicus curiae em nosso ordenamento jurídico que o Código de Processo Civil de 2015 expandiu a utilização do instituto para os juízes de primeiro grau, bem como demais Tribunais, consoante se verifica no artigo 138:

Art. 138. O juiz ou o relator, considerando a relevância da matéria, a especificidade do tema objeto da demanda ou a repercussão social da controvérsia, poderá, por decisão irrecorrível, de ofício ou a requerimento das partes ou de quem pretenda manifestar-se, solicitar ou admitir a participação de pessoa natural ou jurídica, órgão ou entidade especializada, com representatividade adequada, no prazo de 15 (quinze) dias de sua intimação.

4.2 AUDIÊNCIAS PÚBLICAS

Com o mesmo intuito da utilização do amicus curiae, a Lei 9.868/99, em seu artigo 9º, § 1º, positivou a possibilidade de requisição de informações adicionais bem como as audiências pública, in verbis:

§ 1^o Em caso de necessidade de esclarecimento de matéria ou circunstância de fato ou de notória insuficiência das informações existentes nos autos, poderá o relator requisitar informações adicionais, designar perito ou comissão de peritos para que emita parecer sobre a questão, ou fixar data para, em audiência pública, ouvir depoimentos de pessoas com experiência e autoridade na matéria.

Conforme se infere, esta previsão legal trata de apuração de questões fáticas no controle concentrado de constitucionalidade. Esta inovação legislativa inverteu a antiga forma de decidir do Supremo Tribunal Federal, conforme relato feito por Gilmar Mendes:

O legislador afastou-se de uma leitura radical do modelo hermenêutico clássico, a qual sugere que o controle de normas há de se fazer com o simples contraste entre a norma questionada e a norma constitucional superior. Essa abordagem simplificadora tinha levado o STF a afirmar, às vezes, que os fatos controvertidos ou que demandam alguma dilação probatória não poderiam ser apreciados em ação direta de inconstitucionalidade[40].

A doutrina é uníssona ao celebrar a inovação perpetrada, de modo que Luis Roberto Barroso afirma que “supera-se, desta forma, e em boa hora, a crença dominante de que a ação direta não comportaria fase probatória, devido a seu caráter estritamente objetivo”[41].

Destaca-se que a primeira audiência pública foi realizada quase oito anos após a entrada em vigor da Lei n. 9.868/99, precisamente no dia 20.04.2007 para manifestação na ADI n. 3.510 que versava acerca da utilização de células-tronco de embriões humanos em pesquisas e terapias.   

Após esta foram realizadas audiências públicas para a coleta de informações na ADPF n. 54 (discussão acerca do “aborto” de fetos anencefálicos)[42], na ADFP 101 (importação de pneus reaproveitados), bem como concernente ao Sistema Único de Saúde[43].

Note-se que apesar de seu início tímido e do uso moderado deste instituto, o mesmo vem ganhando espaço e força no que tange a sua utilização pelo Supremo Tribunal Federal (tendo no ano de 2013 sido realizadas sete audiências públicas[44]). É de extrema valia sua influência na tomada de decisões, uma vez que nos processos envolvidos há patente repercussão social e a solução da controvérsia ensejará relevante impacto.

Além de conferirem maior legitimidade democrática às decisões do Supremo Tribunal Federal, as audiências públicas, na mesma esteira do instituto do amicus curiae, promovem uma subjetivação do controle concentrado, haja vista a nítida observância de aspectos fáticos no julgamento abstrato de constitucionalidade das normas.

De forma lapidar, Gilmar Mendes assim conclui acerca da utilização das audiências públicas como maneira a dar subjetividade ao processo objetivo:

Resta demonstrado então que até mesmo no chamado controle abstrato de normas não se procede a um simples contraste entre a disposição do direito ordinário e os preceitos constitucionais. Ao revés, também aqui fica evidente que se aprecia a relação entre a lei e o problema que se lhe apresenta em face do parâmetro constitucional[45].

4.3 MODULAÇÃO DOS EFEITOS DAS DECISÕES DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

As dificuldades da convivência entre os modelos difuso e concentrado de controle de constitucionalidade no direito pátrio, consubstanciadas entre as já citadas teorias da nulidade e da anulabilidade das normas inconstitucionais culminaram na previsão do artigo 27 da Lei n. 9.868, in verbis:

Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.

Assim, em que pese nossa cultura seja a de declarar a nulidade da norma inconstitucional retroagindo, portanto, os efeitos da decisão, foi positivada a possibilidade de flexibilização desta regra geral.

Como se pode notar, o legislador ordinário deu poderes ao Supremo Tribunal Federal para, em havendo “razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social” decidir acerca do momento a produzir efeito sua decisão.

Não se limitou a simplesmente adotar a teoria da anulabilidade, cuja conseqüência seria a produção de efeitos prospectivos. Foi além e concedeu ao STF a possibilidade de “decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.”[46]

Conforme observado na prática forense, o Pretório Excelso vem modulando os efeitos de suas decisões tanto com data futura (caso do município Magalhães) como com data retroativa que não a edição da lei (caso de fidelidade partidária).

O nó górdio da questão está na verificação da segurança jurídica ou interesse social. Como demonstrado anteriormente, tinha-se como característica do processo objetivo a não possibilidade de produção de provas baseadas em fatos, pois descabida e irrelevante para o deslinde da ação. Assim, no momento em que a Corte pesa a repercussão de suas decisões levando em conta as conseqüências que poderiam gerar, está-se subjetivando o processo objetivo, pois o direito subjetivo de cada indivíduo (mesmo que inserido em toda a coletividade) prepondera sobre o vício de inconstitucionalidade.

Acerca do fenômeno da “manipulação dos efeitos das sentenças declaratórias de inconstitucionalidade”, assim observou Uadi Lammêgo Bulos: 

Trata-se, apenas, da consagração do princípio que permite ao órgão de cúpula do Poder Judiciário – a exemplo do nosso Supremo Tribunal Federal - manipular os efeitos da declaração abstrata de inconstitucionalidade, com larga dose de discricionariedade e razoabilidade, ponderando interesses em disputa. (...) Seu objetivo é adequar a eficácia das sentenças de inconstitucionalidade às situações da vida, mitigando a excessiva rigidez que pode advir desse contexto.[47]

Poder-se-ia afirmar, portanto, que não obstante a aferição da (in) constitucionalidade ser realizada por meio do processo objetivo e abstrato, a ponderação dos efeitos das decisões leva-nos a crer que características subjetivas estão cada vez mais permeando o processo objetivo.

5 CONCLUSÃO

A criatividade humana para encontrar soluções aos problemas postos não encontra limites. Como qualquer mudança requer tempo para surtir efeitos, as novas idéias que afloram demandam espírito de vanguarda e perseverança para sedimentarem.

No presente caso, diante da aparente problemática convivência entre modelos de controle de constitucionalidade díspares, os operadores de direto brasileiros encontraram, auxiliados pelo direito comparado, subsídios jurídicos aptos a conferirem maior efetividade ao controle de constitucionalidade pátrio.

Como visto, o legislador caminhou em consonância com a doutrina moderna e com a jurisprudência, e positivou diversos institutos de modo a tentar fazer a prestação jurisdicional a mais eficaz possível.

É diante deste clima de inovações e de constante busca por aprimoramento que hoje nos deparamos com uma verdadeira “miscigenação” entre o controle difuso e controle concentrado de constitucionalidade normativo.

Aquilo tido como estanque atualmente encontra-se em movimento. O processo objetivo não mais se abstém de considerar as situações concretas da vida, de modo a não poder ser chamado de “puramente” abstrato. Percebeu-se que as implicações das decisões que possuem efeito vinculante e eficácia erga omnes não podem ser simplesmente dissociadas da realidade, com a alegação de ser apenas a aferição da constitucionalidade da lei em tese, sob pena de se tornarem além de insensíveis, tirânicas.

Por outro lado, para combater a morosidade da justiça e para garantir a eficácia das decisões dos Tribunais Superiores (em especial do Supremo Tribunal Federal), foram criados mecanismos para suplantar o caráter individual da lide.  

Os institutos aqui enunciados não são os únicos existentes que corroboram com o fenômeno apresentado, mas retratam de maneira inequívoca a evolução do Direito brasilerio. Deste modo, nada impede que novas teorias surjam, bem como que a atividade legislativa, neste particular, continue.

Assim, diante deste “sincretismo” entre os controles difuso e concentrado uma maior atenção deve ser conferida às normas de direto processual, em especial as de direito processual constitucional.

O Novo Código de Processo Civil consagra tal tendência, no entanto deve ficar claro que o mesmo não esgota a matéria e não deve engessá-la. Trata-se de um fenômeno em constante mutação que deve, sempre que possível, ser acompanhado pelo legislador para que esse movimento de aproximação de ambos os modelos não fique travado em razão de ausência de regulamentação.   

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