RESUMO: O presente estudo tem como finalidade analisar á questão do excesso de prazo provenientes das Prisões Cautelares. Para analisar-se o excesso de prazo nas respectivas prisões, é de grande importância buscar uma definição de um prazo razoável para a mantença de uma prisão, para que, sendo extrapolado um prazo razoável, seja configurado o constrangimento ilegal da prisão por excesso de prazo, constrangimento esse passível de correção através do remédio heroico habeas corpus. Assim, o assunto a respeito do prazo de duração em uma prisão cautelar é bastante controvertido na doutrina pátria, bem como nas diversas jurisprudências dos tribunais a respeito do assunto. Essa questão se deve em grande parte ao legislador que, não definiu no nosso Código de Processo Penal, um prazo razoável nas prisões cautelares, com exceção da prisão temporária, esta, regida por lei específica. Assim, o prazo de uma prisão deve ser capaz de fornecer ao indiciado ou réu, elementos para desenvolver todos os princípios constitucionais que norteiam o processo penal pátrio. Em suma, o presente estudo discorrerá acerca da duração prolongada, abusiva e irrazoável de uma prisão cautelar de alguém, pois, tal fato ofende frontalmente o postulado da dignidade da pessoa humana, princípio este previsto na nossa carta Magna e que, traduz de modo expressivo, um dos fundamentos em que se assenta, entre nós, a ordem republicana e democrática consagrada pelo sistema de direito constitucional positivo.

PALAVRAS-CHAVE: Prisão cautelar; Processo penal; Excesso de Prazo; Razoabilidade; Dignidade da pessoa humana.

CONSIDERAÇÕES INICIAIS

Hodiernamente, o assunto que envolve o tema deste estudo (O excesso de prazo nas prisões cautelares) é bastante discutido no meio acadêmico, na doutrina e jurisprudência dos tribunais do nosso país, gerando acaloradas discussões com relação à eficácia de um prazo razoável em uma prisão cautelar, a sua necessidade, a razoabilidade da sua duração em respeito aos princípios constitucionais da Dignidade da Pessoa Humana e da Celeridade Processual.

Assim, acreditando veementemente na importância do assunto, já que trata, de um lado, de princípios constitucionais como da Dignidade da Pessoa Humana e da Celeridade Processual, Direitos e Garantias Fundamentais envolvidos estritamente com o status libertatis do acusado, e, de outro lado, com a Principiologia das prisões cautelares que autorizam, dentro dos limites do Devido Processo legal, a possibilidade destas ditas prisões conviverem no âmbito do Processo Penal em respeito à razoabilidade, necessidade e adequação, ora tantas vezes invocadas para justificar as dilações de prazo comumente delatadas, não se prestando a legitimar uma injustificada extrapolação prazal de uma prisão cautelar, é que resolvemos enfrentar o tema ora proposto.

A ideia de prazo razoável surgiu, inicialmente, nas declarações internacionais de direitos humanos, a Convenção de Roma, de 1950, foi a primeira a expor em seu texto legal a preocupação com a duração razoável do processo, em seu art. 6º, § 1º, o qual estabelece: “Toda pessoa tem o direito a que sua causa seja ouvida com justiça, publicamente, e dentro de uma prazo razoável [...]” (Convenção para a proteção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais, 1950,s.p.).

No art. 5º, §3º da mesma declaração internacional, preceituou-se sobre a aplicação de limitação temporal, mais especificamente para as hipóteses de prisão cautelar:

Toda pessoa presa ou detida nas condições previstas no parágrafo 1º, c, do presente artigo, deve ser trazida prontamente perante um juiz ou um outro magistrado autorizado pela lei a exercer a função judiciária, e tem o direito de ser julgado em um prazo razoável ou de ser posto em liberdade durante a instrução. O desencarceramento pode ser subordinado a uma garantia que assegure o comparecimento da pessoa à audiência” (Convenção para a proteção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais, 1950,s.p.).

Posteriormente, o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos de 1966, em seu art. 9º, n.º 3, passou a determinar que,

“[...] qualquer pessoa acusada de um crime, quer esteja presa cautelarmente, quer esteja respondendo ao processo em liberdade, tem direito a ser julgada sem dilações indevidas. Porém, se o acusado estiver preso, tem o direito de ser julgado em um prazo razoável, sob pena de ser posto em liberdade’ (Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos, 1966, s.p.).

Ainda, a Convenção Americana sobre Direitos Humanos, em San Jose da Costa Rica, de 22 de dezembro de 1969, também trouxe regramentos sobre o tema do tempo razoável (LOPES JR.; BADARÓ, 2009). A partir da incorporação do Pacto de São José da Costa Rica no ordenamento jurídico, o direito fundamental a um processo em prazo razoável passou a integrar o direito brasileiro.

No intuito de enfatizar tal preceito, a Emenda Constitucional nº. 45 acrescentou formalmente ao inciso LXXVIII do art. 5º da Carta Magna, “o direito a uma duração razoável do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação entre os direitos e garantias fundamentais constitucionais.” Apesar da referência constitucional ser direcionada para a duração processual como um todo, assevera Rogério Machado Cruz (2006, p. 107) que através desse preceito, pode-se concluir acerca da garantia de que,

“[...] ninguém possa ser mantido preso, durante o processo, além do prazo razoável, seja ele definido em lei, seja ele alcançado por critério de ponderação dos interesses postos em confronto dialético. É dizer, todos têm o direito de ser julgado em prazo razoável e também o direito de não serem mantidos presos por prazo irrazoável.”

Não obstante tal preceito, o Princípio da Razoabilidade também se evidencia no princípio fundamental da dignidade da pessoa humana (art. 1º, inciso III da CF), dos direitos fundamentais que expressam vedação constitucional à tortura e tratamento desumano ou degradante (art. 5º, inciso III da CF), da garantia do devido processo legal (art. 5º, inciso LVI da CF) e do direito do contraditório e da ampla defesa previsto no art. 5º, inciso LV da Constituição Federal.

Aury Lopes Jr. e Gustavo Badaró (2009, p. 38) chamam atenção para o fato de que o dispositivo constitucional brasileiro o qual prevê o prazo razoável, apesar de se embasar na Convenção Americana de Direitos Humanos, “não prevê, de forma expressa, um direito equivalente ao assegurado no artigo da CADH, qual seja, o direito de o acusado preso ser colocado em liberdade, se a duração do processo excede ao prazo razoável”. E seguem os autores, referindo que, ainda que não haja esse entendimento na Carta Magna, “pela conjugação do inc. LXXVIII com o inc. LXV, pode se concluir que existe de forma explícita no ordenamento jurídico o direito de o acusado ter sua prisão imediatamente relaxada se a duração do processo penal exceder ao prazo razoável” (LOPES JR.; BADARÓ, 2009, p. 38).

Existem alguns fundamentos que justificam a aplicação do princípio da razoabilidade no processo penal, quais sejam: a) respeito à dignidade do acusado (pois um processo com dilações indevidas causa “altíssimos custos econômicos, físicos, psíquicos, familiares e sociais” ao réu); b) interesse probatório (na medida em que “o tempo que passa é a prova que se esvai”); c) interesse coletivo (pois a sociedade possui interesse no “correto funcionamento das instituições”) e; d) confiança na capacidade da justiça (de “resolver os assuntos que a ela são levados, no prazo legalmente considerado como adequado e razoável”- LOPES JR., 2007, p. 144).

Quanto ao conceito de prazo razoável, entende-se que este “parte daqueles conceitos tidos como vagos ou indeterminados do Código de Processo Penal e Penal. Para Aury Lopes Jr. e Gustavo Badaró (2009, p. 44) a idéia de razoabilidade “é aquela relativa à necessidade de uma justiça tempestiva, como um dos elementos necessários para se atingir o justo processo”.

A nossa legislação não prevê limite temporal à duração do processo penal, tampouco as Cortes Internacionais, situação que dificulta a definição de “prazo razoável”. Entretanto, essa ausência de fixação legal acerca dos prazos máximos para duração do processo e da medida cautelar preventiva no ordenamento jurídico brasileiro surge em decorrência da opção do legislador de utilizar-se da “doutrina do não-prazo”,

A partir dessa doutrina, passou-se a analisar-se alguns critérios para aferição da razoabilidade da prisão cautelar, haja vista inexistência de previsão legal. A Corte Européia, diante da análise de casos que versavam sobre a duração razoável do processo, determinou critérios para aferição do prazo, denominado “teoria dos três critérios”, a saber: “a) complexidade do caso; b) a atividade processual do interessado (imputado); c) a conduta das autoridades judiciárias” (LOPES JR.; BADARÓ,2009, p.40).

Percebe-se, portanto, que a ausência de fixação legal do prazo razoável da medida cautelar preventiva deixa nas mãos do julgador o poder de delimitar o tempo dessa prisão, levando em conta requisitos eleitos conforme seu entendimento para dirimir a questão, não havendo qualquer parâmetro legal para análise da razoabilidade da medida.

Neste passo, para que o direito a ser julgado em um prazo razoável seja plenamente efetivado, torna-se importantíssimo à fixação de um prazo máximo para a instrução do feito. Pois, o legislador deveria estabelecer um prazo determinado e preciso do que seria razoável à instrução processual, a exemplo do Código de Processo Penal Militar que, em seu artigo 390, traz expresso e bem delimitado o prazo máximo para o encerramento da instrução do processo, que serão contados do recebimento da denúncia pelo juiz-auditor:

Art. 390. O prazo para a conclusão da instrução criminal é de cinqüenta  dias, estando o acusado preso, e de noventa, quando solto, contados do  recebimento da denúncia.

Porém, questão que merece destaque, é nas hipóteses de complexidade do feito. Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal vem se pronunciado no sentido de que, “quando reconhecido a complexidade da causa penal, de um lado, e o número de litisconsortes penais passivos, de outro, tais motivos podem, por sis só, justificar eventual retardamento na conclusão do procedimento penal ou na solução jurisdicional do litígio, desde que a demora registrada seja compatível com padrões de estrita razoabilidade. (HC 105133, Relator (a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 26/10/2010, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-224 DIVULG 22-11-2010 PUBLIC 23-11-2010)

Ademais, não sendo reconhecida a hipótese de complexidade do feito, é sempre importante relembrar neste ponto que, ninguém pode permanecer preso, especialmente quando sequer proferida sentença penal condenatória, por lapso temporal que excede ao que a jurisprudência, a doutrina, a legislação e o bom sendo autoriza, consoante adverte a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal na matéria ora em exame. In verbis:

“O EXCESSO DE PRAZO, MESMO TRATANDO-SE DE DELITO HEDIONDO (OU A ESTE EQUIPARADO), NÃO PODE SER TOLERADO, IMPONDO-SE, AO PODER JUDICIÁRIO, EM OBSÉQUIO AOS PRINCÍPIOS CONSAGRADOS NA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA, O IMEDIATO RELAXAMENTO DA PRISÃO CAUTELAR DO INDICIADO OU DO RÉU.

- Nada pode justificar a permanência de uma pessoa na prisão, sem culpa formada, quando configurado excesso irrazoável no tempo de sua segregação cautelar (RTJ 137/287 – RTJ 157/633 – RTJ 180/262-264 – RTJ 187/933-934), considerada a excepcionalidade de que se reveste, em nosso sistema jurídico, a prisão meramente processual do indiciado ou do réu, mesmo que se trate de crime hediondo ou de delito a este equiparado.

- O excesso de prazo, quando exclusivamente imputável ao aparelho judiciário – não derivando, portanto, de qualquer fato procrastinatório causalmente atribuível ao réu – traduz situação anômala que compromete a efetividade do processo, pois, além de tornar evidente o desprezo estatal pela liberdade do cidadão, frustra um direito básico que assiste a qualquer pessoa: o direito à resolução do litígio, sem dilações indevidas (CF, art. 5º, LXXVIII) e com todas as garantias reconhecidas pelo ordenamento constitucional, inclusive a de não sofrer o arbítrio da coerção estatal representado pela privação cautelar da liberdade por tempo irrazoável ou superior àquele estabelecido em lei.

- A duração prolongada, abusiva e irrazoável da prisão cautelar de alguém ofende, de modo frontal, o postulado da dignidade da pessoa humana, que representa - considerada a centralidade desse princípio essencial (CF, art. 1º, III) - significativo vetor interpretativo, verdadeiro valor-fonte que conforma e inspira todo o ordenamento constitucional vigente em nosso País e que traduz, de modo expressivo, um dos fundamentos em que se assenta, entre nós, a ordem republicana e democrática consagrada pelo sistema de direito constitucional positivo. Constituição Federal (Art. 5º, incisos LIV e LXXVIII). EC 45/2004. Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Art. 7º, ns. 5 e 6). Doutrina. Jurisprudência.

- O indiciado ou o réu, quando configurado excesso irrazoável na duração de sua prisão cautelar, não podem permanecer expostos a tal situação de evidente abusividade, ainda que se cuide de pessoas acusadas da suposta prática de crime hediondo (Súmula 697/STF), sob pena de o instrumento processual da tutela cautelar penal transmudar-se, mediante subversão dos fins que o legitimam, em inaceitável (e inconstitucional) meio de antecipação executória da própria sanção penal. (HC 85.237/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Pleno)

Do Princípio da Duração Razoável do processo como critério integrador

A indeterminação do tempo da prisão cautelar pessoal preventiva, mesmo após as recentes reformas do CPP trazidas pela lei 12.403/11, corrobora a necessidade de utilização do princípio da Duração Razoabilidade do processo como fator determinante para estabelecer os contornos de duração daquela medida. Conforme já verificado neste trabalho, atualmente não há qualquer critério para limitar o tempo da medida cautelar, havendo a imperiosidade de análise da razoabilidade como fixador do prazo máximo de duração da prisão preventiva e consequente verificação de constrangimento ilegal em face do acusado encarcerado.

Percebe-se que, a ausência de fixação legal do prazo razoável da medida cautelar preventiva deixa nas mãos do julgador o poder de delimitar o tempo dessa prisão, levando em conta requisitos eleitos conforme seu entendimento para dirimir a questão, não havendo qualquer parâmetro legal para análise da razoabilidade da medida.

Verificando a necessidade de análise do Princípio da Duração Razoável do Processo frente a qualquer situação fática que envolva a prisão cautelar do indivíduo, parece claro que, mesmo com a reforma do Código de Processo penal e, diante da omissão do legislador em estabelecer um prazo determinado em lei, o referido princípio constitucional recebe um status ainda maior, deixando de ser apenas um norteador das decisões jurisprudenciais e passando a ser o único meio de fixação do tempo da prisão preventiva e delimitação do excesso de prazo de tal medida.

Em face de tal conclusão, os tribunais do nosso país vem enfatizando o referido princípio para fundamentar a concessão, bem como a à denegação de ordens de Habeas Corpus que visam o relaxamento da custódia cautelar pelo constrangimento ilegal por excesso de prazo.

Nesse sentido, o STJ:

HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. EXCESSO DE PRAZO. DEMORA PROVOCADA PELA PRÓPRIA DEFESA. INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE E DA SÚMULA N.º 64 DO STJ.641. Não há falar em excesso de prazo na conclusão da instrução criminal, porquanto a condução do processo, ao que consta, tem transcorrido sem qualquer desídia ou irregularidade porventura atribuíveis ao Juízo do feito. Ressalte-se que os prazos processuais não são fatais, ao revés, são flexíveis, devendo ser adequados a cada caso concretamente analisado, em atendimento às peculiaridades existentes, em consonância com o princípio da razoabilidade, conforme tem-se pronunciado reiteradas vezes este Superior Tribunal de Justiça.2. Ressalte-se, ademais, que, na hipótese vertente, a própria defesa tem procurado levantar obstáculos ao regular processamento do feito, retardando-o com sucessivas intervenções. Aplicação, além do princípio da razoabilidade, da Súmula n.º 64 do STJ.3. Habeas corpus denegado

(36339 BA 2004/0087798-9, Relator: Ministra LAURITA VAZ, Data de Julgamento: 06/10/2004, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJ 08.11.2004 p. 262,)

Consubstanciando o entendimento do STJ, se pronunciou o STF:

Ementa

PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. PRISÃO PREVENTIVA. EXCESSO DE PRAZO. PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE

I. - O princípio da razoabilidade impõe o reconhecimento do excesso de prazo da prisão preventiva, quando a delonga no curso processual não for atribuível à defesa.

II. - Habeas corpus concedido.

(HC 87776 SP, Relator (a): RICARDO LEWANDOWSKI, Julgamento: 28/06/2006 Órgão Julgador: Primeira Turma, Publicação: DJ 01-09-2006)    

Nesse mesmo entendimento, o Tribunal de justiça de Pernambuco:

EMENTA: HABEAS CORPUS. ROUBO. FLAGRANTE CONVERTIDO EM PRISÃO PREVENTIVA. AUSÊNCIA DE REQUISITOS DO ART. 312, CPP. REITERAÇÃO. FUNDAMENTO REPELIDO EM WRIT ANTERIOR. NÃO CONHECIMENTO. EXCESSO DE PRAZO. RÉU PRESO HÁ QUASE NOVE MESES. AUTOS RETIDOS PELO PROMOTOR HÁ OITENTA DIAS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL.

1. Não se conhece de mandamus que reitera os fundamentos de impetração anterior já julgado e denegado. a exemplo da alegação de ausência de requisitos para a prisão preventiva, já repelido pela Côrte quando do julgamento do HC 256942-1.

2. O representante do Ministério Público fez carga dos autos para se manifestar acerca das defesas preliminares ofertadas pelos réus, mas, passados oitenta dias, não se pronunciou, nem devolveu o processo.

3. O Paciente, assim como os corréus, está cautelarmente preso há 08 meses e 18 dias, sem que referendado o recebimento da denúncia e muito menos designada data para início da instrução criminal.

4. A razoabilidade tantas vezes invocado para justificar as dilações de prazo comumente delatadas, não se presta a legitimar a injustificada extrapolação prazal atiçada, descabendo falar da complexidade do feito para justificar tamanho retardo, por não ter o condão de afastar

a ilegalidade de constrição que se procrastina injustificadamente.

5. É inquestionável. que o Paciente e os corréus, presos na mesma data e por igual fato delituoso, estão submetidos a constrangimento ilegal, em frontal desrespeito à salvaguarda constitucional que assegura a todos a razoável duração dos processos (art. 50, LXXVIII da CF/88) .

6. A injustificada dilação é irrazoável e mitiga preceitos constitucionais da dignidade da pessoa humana (CF, art. 10, 111), do devido processo legal (CF, art. 50, LlV) é do direito de ser julgado sem dilações indevidas (CF, art. 50, LXXVIII), violações que configuram coação ilegítima e autorizam o imediato relaxamento da prisão(art. SO, LXV,da CF/88).

7. Ordem em parte conhecida e concedida. Decisão estendida, de ofício, aos corréus André José da Silva Santos e Eduardo Manoel da Costa, por força do art. 580, do CPP, ante a identidade de situações fático-processuais e objetividade do fundamento decisório. (HC 266.692-4)/PE, Des. Fausto Campos, julgado em 03 de maio de 2012, Unânime)

Ademais, o constrangimento ilegal da custódia cautelar por excesso de prazo, segundo também pacífico na jurisprudência do STF, deve ser aferido dentro dos liames da razoabilidade, sendo considerada as circunstâncias excepcionais que por ventura venham a dilatar a custódia cautelar, bem como a instrução do processo e não se restringindo à simples soma de prazos processuais.

EMENTA: HABEAS CORPUS. PRISÃO CAUTELAR DECRETADA HÁ MAIS DE TRÊS ANOS. ALEGAÇÃO DE EXCESSO DE PRAZO. O prazo para a conclusão da instrução probatória não pode ser a mera soma aritmética dos prazos de cada ato processual. De outra sorte, é inadmissível que a prisão provisória – como o próprio nome diz – perdure sem nenhuma limitação. A duração da custódia cautelar deve ser a mais breve possível, mas sempre vista sob o prisma da razoabilidade. (STF. HC nº 87275/BA. Relator Ministro Joaquim Barbosa. Julgado em 19.09.2006)

Hipóteses de reconhecimento da custódia cautelar por excesso de prazo

Como já visto, configura constrangimento ilegal a manutenção da custódia cautelar por prazo superior do que determina a lei. O indivíduo não pode pagar com a privação da sua liberdade de locomoção pela ineficácia do Estado, por mais grave que tenha sido praticado o crime. Assim, diante dessa natureza relativa do prazo para o encerramento da instrução criminal, chegamos a seguinte indagação: quando que será caracterizado o excesso de prazo na prisão cautelar, autorizando o relaxamento da prisão?

No Brasil, tem-se considerado que o excesso de prazo na formação da culpa é medida de todo excepcional e somente estará caracterizado em algumas hipóteses. Nesse sentido, preleciona Renato Brasileiro (2011, p. 276):

Quando a mora processual dor decorrente de diligências suscitadas exclusivamente pela atuação da acusação. Um exemplo atual bastante comum pode ser lembrado, por conta das inúmeras interceptações telefônicas em andamento, tem havido grande lentidão na realização de exames periciais para  comparação das vozes(espectrograma da voz). Ora, não se pode admitir que o excessivo volume de trabalho pericial sirva como desculpa para amorosidade, gerando dilações indevidas e permitindo que o acusado permaneça preso cautelarmente pro prazo irrazoável.

O Supremo Tribunal Federal concluiu que, estando o paciente preso cautelarmente há um ano e seis meses, sem que tenha dado causa ao excesso de prazo, que, no caso, resultou de diligências requeridas pelo Ministério Público e de incidente de suspeíção suscitado pelo juiz, estará caracterizado constrangimento ilegal à liberdade de locomoção. ( STF, 1ª Turma, HC nº 85.400/PE, ReI. Min. Eros Grau, DJ 11/03/2005, p. 38).

Nessa esteira, aduz Luiz Flávio Gomes (2000, p. 244):

Quando a mora processual for decorrente da inércia do Poder Judiciário, em afronta ao direito à razoável duração do processo (CF, art. 5º, inc.LXXVIII). É óbvio que o excessivo volume de trabalho isenta o magistrado pessoalmente de qualquer responsabilidade, mas não escusa o atraso da prestação jurisdicional. De outro lado, a organização defeituosa da Administração da Justiça, sua carência de pessoal e de material não podem servir como justificativas para a morosidade, afrontando o direito a um processo sem dílações indevidas.

Quando a mora processual for incompatível com o princípio da razoabilidade, evidenciando-se um excesso abusivo, desarrazoado, desproporcional. Nas palavras do Min. Gilmar Mendes. "a demora na instrução e julgamento de ação penal, desde que gritante, abusiva e irrazoável, caracteriza o excesso de prazo. Manter uma pessoa presa cautelarmente por mais de dois anos é desproporcional e inaceitável, constituindo inadmissível antecipação executória da sanção penal. (STF, 2ª Turma, HC nº 86.915/SP, ReI. Min. Gilmar Mendes, j. 21/02/2006, DJ 16/06/2006.)

Assim, a partir da análise de inexistência atual de regramento ou entendimento jurisprudencial que determine o que venha a ser o excesso de prazo da prisão preventiva, parece claro que a solução mais acertada é verificar a aplicabilidade do Princípio da Duração Razoável do Processo como fixador do tempo da Prisão Preventiva pelo Supremo Tribunal Federal, guardião da Constituição Federal e, conseqüentemente, protetor do princípio constitucional de duração razoável do processo e das medidas cautelares.

Excesso de prazo provocado pela defesa do acusado

Quando o excesso de prazo na instrução do feito for por causa de diligências desnecessárias requeridas pela defesa, não configura constrangimento ilegal da prisão cautelar do acusado, não podendo assim, ser relaxada a respectiva prisão, uma vez que, ela não será ilegal, não podendo ninguém se beneficiar da sua própria torpeza.

Nesse sentido, vale lembra a Súmula nº 64 do STJ que, não constitui constrangimento ilegal o excesso de prazo na instrução, provocado pela Defesa. Sendo assim, com base na referida súmula, tem entendido os Tribunais Superiores:

I )  Não se vislumbra constrangimento ilegal por excesso de prazo se o processo está   aguardando o julgamento do recurso em sentido estrito interposto pela  defesa, o que justificaria a razoável demora para o encerramento do processo.( STF, 1ª Turma, HC nº 92.204/PR, ReI. Min. Menezes Direito, DJ 19/1212007, p. 54).

II )  Se está pendente apenas a realização de perícia requerida pela defesa, havendo inclusive o Ministério Público e outro corréu apresentado alegações finais, encontra-se encerrada a instrução criminal, incidindo à espécie a Súmula nº 52 do STJ. Logo, se a defesa insiste em exame de razoável complexidade, demandando a expedição de ofícios para diversos Institutos  de Criminalística do país, incide à espécie a Súmula nº 64 do STJ.( STJ, 5ª Turma, HC nº 88.676/SP' ReI. Min. Arnaldo Esteves Uma, DJ  7102/2008, p. 1.)

Sobre o tema, preleciona Renato Brasileiro (2011, p. 278):

(...) o regular exercício do direito de defesa não pode servir como óbice ao reconhecimento do excesso de prazo, sob pena de a prisão preventiva do acusado servir como elemento inibidor das faculdades processuais do defensor, causando desequilíbrio incompatível com a paridade de armas inerentes ao devido processo legal. Acreditamos, pois, com a devida vênia, que a Súmula deva lida nos seguintes termos: não constitui constrangimento ilegal o excesso de prazo na instrução, provocado por manobras manifestamente procrastinatórias da defesa que visem à criação de uma dilação indevida.

Do Excesso de prazo e celeridade no julgamento do processo

Conforme visto linhas acima, o entendimento pacífico na jurisprudência é de que, a prisão deve prevalecer, sempre que estiverem gravitando em torno da causa, circunstância pelas quais, se supõem contribuir para justificativa do excesso de prazo, tais como, natureza do delito, dificuldades de diligências, processo com múltiplos sujeitos, greve de servidores e envio de precatórios, pois, é o que bem expressa o princípio da razoabilidade. (BRASILEIRO, 2011,  p. 280)

Por outro lado, configurado o excesso de prazo na prisão cautelar do indiciado ou acusado na formação da culpa , impõe-se o relaxamento da respectiva prisão, tendo em vista está se torna ilegal, assim, esse relaxamento de prisão poderá ser determinado pelo próprio magistrado que preside a instrução do feito, ou pelo Tribunal Competente, com a interposição de habeas corpus.

Em alguns precedentes na jurisprudência, ao invés de se reconhecer o respectivo excesso de prazo, com o consequente relaxamento da prisão, os Tribunais têm se limitado a determinar a realização imediata do julgamento, de modo semelhante à novel aceleração do julgamento inserida no procedimento do desaforamento por força da Lei nº 11.689/08 (CPP, art. 428, § 2º: "Não havendo excesso de serviço ou existência de processos aguardando julgamento em quantidade que ultrapasse a possibilidade de apreciação pelo Tribunal do Júri, nas reuniões periódicas previstas para o exercício, o acusado poderá requerer ao Tribunal que determine a imediata realização do julgamento”. (STF, 2ª Turma, HC nº 95.314/SP' ReI." Min." Ellen Gracie, DJe 211 06/11/2008.)

Dessa forma, verificando o excesso de prazo injustificável e desarrazoado, e por conseguinte, configurado o constrangimento ilegal, apto a ensejar a imediata soltura do custodiado. Em alguns casos, não havendo excesso de serviço ou existência de processos aguardando julgamento em quantidade que ultrapasse a possibilidade de apreciação,  recomenda-se celeridade no julgamento do processo do Paciente de imediato.

Do Excesso de prazo e efeito extensivo aos corréus

Se o excesso de prazo não tiver como fundamento argumento de caráter exclusivamente pessoal, surgindo idêntica a situação de corréu, impõe-se um tratamento igualitário, estendendo-se a ordem concedida a todos os acusados, consoante o disposto no art, 580 do CPP. Segundo o referido dispositivo, no caso de concurso de agentes, a decisão do recurso interposto por um dos réus, se fundado em motivos que não sejam de caráter exclusivamente pessoal, aproveitará aos outros. (STF, 1ª Turma, HC nº 87.132/MG, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ 31/10/2007 p. 91)

Sobre o tema, em estágio externo na esfera criminal, devidamente acompanhado por advogado, gostaria de mencionar  na oportunidade, o seguinte julgado de Habeas Corpus impetrado perante o Tribunal de Justiça deste Estado, que teve como parte de sua decisão, a extensão dos efeitos da respectiva ordem de Habeas Corpus aos corréus que se encontravam na mesma situação fática:

Habeas Corpus nº 0002832-41.2012.8.17.0000(266.692-4)

Comarca: Surubim

Juízo: 1ª Vara

Impetrantes:  Vamário Soares Wanderley de Souza e outro

Paciente: Marcelo Pereira da Silva

Procuradora de Justiça: Milta Maria Paes de Só

Órgão Julgador: Primeira Câmara Criminal

Relator:Des. Fausto Campos

EMENTA: HABEAS CORPUS. ROUBO. FLAGRANTE CONVERTIDO EM PRISÃO PREVENTIVA. AUSÊNCIA DE REQUISITOS DO ART. 312, CPP. REITERAÇÃO. FUNDAMENTO REPELIDO EM WRIT ANTERIOR. NÃO CONHECIMENTO. EXCESSO DE PRAZO. RÉU PRESO HÁ QUASE NOVE MESES. AUTOS RETIDOS PELO PROMOTOR HÁ OITENTA DIAS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL.

1. Não se conhece de mandamus que reitera os fundamentos de impetração anterior já julgado e denegado. a exemplo da alegação de ausência de requisitos para a prisão preventiva, já repelido pela Côrte quando do julgamento do HC 256942-1.

2. O representante do Ministério Público fez carga dos autos para se manifestar acerca das defesas preliminares ofertadas pelos réus, mas, passados oitenta dias, não se pronunciou, nem devolveu o processo.

3. O Paciente, assim como os corréus, está cautelarmente preso há 08 meses e 18 dias, sem que referendado o recebimento da denúncia e muito menos designada data para início da instrução criminal.

4. A razoabilidade tantas vezes invocado para justificar as dilações de prazo comumente delatadas, não se presta a legitimar a injustificada extrapolação prazal atiçada, descabendo falar da complexidade do feito para justificar tamanho retardo, por não ter o condão de afastar

a ilegalidade de constrição que se procrastina injustificadamente.

5. É inquestionável. que o Paciente e os corréus, presos na mesma data e por igual fato delituoso, estão submetidos a constrangimento ilegal, em frontal desrespeito à salvaguarda constitucional que assegura a todos a razoável duração dos processos (art. 50,LXXVIII da CF/88) .

6. A injustificada dilação é irrazoável e mitiga preceitos constitucionais da dignidade da pessoa humana (CF, art. 10, 111), do devido processo legal (CF, art. 50, LlV) é do direito de ser julgado sem dilações indevidas (CF, art. 50, LXXVIII), violações que configuram coação ilegítima e autorizam o imediato relaxamento da prisão(art. SO, LXV,da CF/88).

7. Ordem em parte conhecida e concedida. Decisão estendida, de ofício, aos corréus André José da Silva Santos e Eduardo Manoel da Costa, por força do art. 580, do CPP, ante a identidade de situações fático-processuais e objetividade do fundamento decisório. Unânime.

Do Relaxamento da prisão preventiva e liberdade absoluta

De nada adianta o reconhecimento da ilegalidade da prisão preventiva por excesso de prazo em julgamento de habeas corpus, com a consequente expedição de alvará de soltura, se o magistrado puder decretar nova e automática prisão preventiva do acusado, mantendo seu status quo. Fosse isso possível, haveria clara e evidente afronta ao direito à razoável duração do processo, previsto na Constituição da República e na Convenção Americana sobre Direitos Humanos

Porém, necessário fazer ressalva no que concerne à decretação de nova prisão do inculpado. Sobre o tema, preleciona de forma bastante objetiva Sampaio Junior (2007. 430):

Relaxada a prisão preventiva por excesso de prazo, não pode o juiz decretar nova prisão cautelar, salvo diante de motivo superveniente que a autorize. Essa motivação que autoriza nova prisão cautelar deve ser completamente nova, seja quanto aos argumentos jurídicos, seja quanto aos fatos. Na verdade, como aponta a doutrina, deve-se exigir que, essa motivação cautelar nova refira-se a fatos novos posteriores à soltura do réu, ou, quando muito, de fatos que, embora não posteriores à soltura do réu, iram estranhos ao processo penal e completamente desconhecidos do juiz quando da revogação da prisão preventiva.

Nesse sentido, confira-se a posição do STJ:

"A instrução criminal deve ser concluída em prazo razoável nos exatos termos do art. 5º, inc. LXXVIII,da Constituição Federal. O Excesso de prazo na ultimação do processo-crime enseja o relaxamento da prisão cautelar. Ordem concedida para reconhecer o excesso de prazo e determinar o relaxamento da prisão do paciente, expedindo alvará de soltura clausulando, para que compareça a todos os atos do processo, sob pena de revogação liberdade. (STJ, 6ª Turma, HC nº 69.382/BA, Rel.ª Min.ª Maria Thereza de Assis Moura, DJ 08/10/2007 p. 371)

Sobre o tema, Renato Brasileiro de Lima, preleciona que, reconhecida a ilegalidade da prisão, impõe-se seu relaxamento sem a imposição de quaisquer ônus ao acusado, pelo menos em regra. Porém como tem sido admitida a utilização do poder geral de cautela no processo penal, é possível que o acusado seja submetido ao cumprimento de algum tipo de obrigação, caso tal medida se apresente necessária para assegurar a eficácia das investigações ou do processo criminal. (2011, p. 282)

Dessa forma. sendo reconhecida a prisão preventiva ilegal, se torna automaticamente impossível, ao menos em regra, a imposição de outra prisão cautelar em desfavor do indivíduo, tendo em vista trata-se de liberdade plena, que diferencia-se das hipóteses de liberdade provisória com vinculação, desta feita, nada impede que, a autoridade que reconhecer a respectiva ilegalidade na prisão, imponha algumas obrigações para serem cumpridas pelo acusado ou indiciado.

Do Excesso de prazo de indiciado ou réu solto

Em regra, limita-se a análise acerca do excesso de prazo na formação culpa em relação ao réu quando custodiado cautelarmente. Isso porque, tratando-se de réu preso, apresenta-se o reconhecimento do excesso de prazo como causa de constrangimento ilegal à liberdade de locomoção do indivíduo, autorizando-se o relaxamento da prisão.

No entanto, pela própria dicção do texto constitucional (CF, art.5º, inc LXXVIII), depreende-se que o direito à razoável duração do processo é aplicável tanto ao acusado que está preso quanto àquele que está em liberdade. O problema é que, enquanto o relaxamento da prisão afigura-se como consequência da ilegalidade decorrente do excesso de prazo quando o acusado está preso, a legislação processual penal pátria silencia acerca das medidas a serem adotadas em caso de dilação indevida referente a investigações ou processos criminais de acusados que estejam em liberdade. (BRASILEIRO, 2011, p. 283)

Não obstante o silêncio da legislação brasileira quanto às consequências de eventual dilação indevida referente a persecuções criminais em que o acusado esteja em liberdade, convém destacar que, em pioneiro julgado acerca do assunto, a 5º Turma do STJ concedeu a ordem de habeas corpus para determinar o trancamento do inquérito policial em andamento em relação a suspeitos  que estavam em liberdade, por entender que, no caso concreto, passados mais de sete anos desde a instauração do inquérito, ainda não teria havido oferecimento de denúncia contra os pacientes  

Nas palavras do Min. Napoleão Nunes Maia Filho, "é certo que existe jurisprudência, inclusive desta Corte, que afirma inexistir constrangimento ilegal pela simples instauração de Inquérito Policial, mormente quando investigado está solto, diante da ausência de constrição em sua liberdade de locomoção; entretanto, não se pode admitir que alguém seja objeto de investigação eterna, porque essa situação, por si só, enseja evidente constrangimento, abalo moral e, muitas vezes, econômico e financeiro, principalmente quando se trata de grandes empresas e empresários e os fatos já foram objeto de Inquérito Policial arquivado a pedido do Parquet Federal. (STJ, 5ª Turma, HC nº 96.666/MA, ReI. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, j. 04/09/2008, DJe 22/09/2008).

Dessa forma, levando em consideração que o direito à razoável duração do processo é aplicável tanto ao acusado ou indiciado que está preso, quanto àquele que está em liberdade, é de se observar que, embora seja pacífico na jurisprudência, bem como na doutrina pátria que inexista constrangimento ilegal pela simples instauração de Inquérito Policial, não se pode admitir que o indivíduo seja objeto de investigação prolongada, porque, em tal situação,  enseja evidente constrangimento ao indivíduo.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

O presente trabalho teve como finalidade verificar a configuração do constrangimento ilegal das custódias cautelares por excesso irrazoável de prazo, para responder questionamentos, foi utilizado como método de estudo, basicamente a pesquisa bibliográfica, citando artigos de lei, entendimento jurisprudencial, bem como doutrinário.

Dando continuidade, passamos a tecer comentários acerca das prisões cautelares existentes no nosso ordenamento processual penal, falando sobre os conceitos, espécies, formalidades, possibilidade de decretação, execução etc. Tendo em vista a necessidade de uma análise mais apurada concernente às respectivas prisões, já que estas são, sem dúvida, objetos do estudo.

Também foi averiguado sobre o prazo razoável das prisões cautelares, onde, um dos pontos de tensão, foi à análise do princípio da duração razoável do processo, princípio este que prevê uma duração razoável de uma medida tão avassaladora para o indivíduo como esta.

Nesse sentido, o presente estudo procurou abordar as hipóteses de constrangimento ilegal da custódia cautelar por excesso de prazo, bem como, apontar uma possível duração razoável, tendo em vista dois tão importantes interesses em discussão, um de ordem coletiva e outro de ordem individual, como é o caso das medidas repressoras ao crime e outro não menos importante, já que trata de direito fundamental consagrado constitucionalmente na tutela da liberdade individual.

Nesse comparativo, o presente estudo discorreu acerca dos eventuais abusos na duração dessas medidas, além de discutir a cultura já impregnada na prática forense da banalização das prisões cautelares, querendo parecer até que, estas são a regra, quando na verdade é a exceção..

Destarte, após a exposição de uma breve síntese da proposta desse estudo, depreende-se que é muito difícil estabelecer um prazo razoável de uma prisão cautelar, bem como, quando que se restará configurado o excesso de prazo da referida medida, contudo, conforme visto, não é impossível, desde que haja, por parte dos magistrados e dos tribunais superiores, uma verdadeira conscientização, no sentido de respeitar-se as categorias jurídicas próprias do processo penal, a saber, o fumus commissi delicti e periculum libertatis e principalmente, os princípios constitucionais no processo penal, pois, é fundamental para estabelecer o ponto de equilíbrio que permita a dificílima duração da prisão cautelar com prazo razoável.

Daí porque, apontamos a necessidade de um prazo razoável, prazo este que, somente poderá ser analisado no caso concreto. De modo que, ao nosso ver, essa falta de prazo gera graves problemas. Ademais, esse prazo deve vir atrelado de uma sanção processual em caso de excesso, de modo que, toda prisão cautelar deveria ser temporária, ou, nos moldes da prisão temporária, já que é uma situação que tutela apenas uma situação fática e que, de maneira alguma, pode assumir características de pena antecipada.

Diante disso, fora abordado a conduta do magistrado frente ao caso concreto, onde este deverá sempre examinar a gravidade da prisão, atentando sempre para a proporcionalidade o fumus commissi delict e do periculum libertatis, para que pela lógica do estudo, esses elementos justifiquem a gravidade das consequências do ato e a formalização jurídica e social que sem dúvida, irá sofrer o acusado ou indiciado.

Ressalte-se que, somente com a estrita observância por parte dos magistrados de todos os princípios que regem as prisões cautelares, é que a referida medida poderá estar constitucionalmente autenticada. Do contrário, é uma medida significativamente ilegal, desrespeitando frontalmente a nossa carta maior, por se tratar claramente flagrante antecipação de pena, despropositada, desproporcional e desnecessária.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

AFONSO, José da Silva, Curso de Direito Constitucional Positivo, 23ª ed. Malheiros: 2004 

BADARÓ, Gustavo Henrique; LOPES JUNIOR, Aury. Direito ao processo penal no prazo razoável. Rio de janeiro, Ed. Lumen Juris, 2009.

BARROSO, Luís Roberto. O Direito Constitucional e a Efetividade de suas Normas. 6. Ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002

BESTER, Gisela Maria. Direito Constitucional, Fundamentos Teóricos. Vol. 1., São Paulo: 2005.

BRASILEIRO, Renato; LIMA, Nova Prisão Cautelar, doutrina, jurisprudência e prática, Niterói, RJ: Ed. Impetus:  2011

CAPEZ, Fernando; curso de Direito Processual Penal, 17ª ed. Saraiva: São Paulo, 2010.

CARVALHO, Márcia Dometila Lima. Fundamentação Constituição do Direito penal. Porto Alegre: Fabris, 1992

CRUZ, Rogério Schietti Machado da. Prisão Cautelar: dramas, princípios e alternativas. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2006.

DELMANTO JÚNIOR, Roberto. As modalidades de prisão provisória e seu prazo de duração. Rio de Janeiro: Renovar, 2001

FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão. Teoria do Garantismo Penal. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, tradução de Fauzi Hassan Choukr. 2002

GOMES, Luiz Flávio. O sistema interamericano de proteção dos direitos humanos e o direito brasileiro. Coordenação Luiz Flávio Gomes e Flávia Piovesan. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais; 2000, p.244.

GRINOVER, Ada Pellegrini, SCARANCE FERNANDES, Antônio & GOMES FILHO, Antonio Magalhães. As nulidades no processo penal. 8. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004

JESUS, Damásio Evangelista. Direito Penal – Parte Geral. 15ª ed. Saraiva:, São Paulo 1991

Cf. JARDIM, Afrânio Silva. Direito Processual Penal. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1995, p. 360. 

LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal e sua conformidade constitucional; 3ª ed. Rio de Janeiro: Editora Juris, 2008. Vol. I.

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 14. Ed.

MIRABETE, Júlio Fabrini. Processo Penal. 17. ed. São Paulo: Atlas, 2005

MORAES, Alexandre de, Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional. 2ª ed São Paulo: Ed. Atlas. 2003

NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal : parte geral: parte especial. 6ª ed. Revista dos Tribunais. São Paulo, 2009

OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de processo penal. 7. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2007, pp. 436-437

RANGEL, PAULO. Direito processual penal.17ª ed. Rio de Janeiro: Lumen juris, 2010

ROSITO, Francisco. Princípio da duração razoável do processo. Revista de Processo, a.33, n. 161, p. 36, jul. 2008.

SAMPAIO JÚNIOR, José Herval; CALDAS NETO, Pedro' Rodrigues. Manual de prisão e soltura sob a ótica constitucional: doutrina e jurisprudência. São Paulo: Método, 2007. 430.

TÁVORA, Nestor; ALENCAR, Rosmar Rodrigues, curso de Direito Processual Penal, 4ª ed. rev. ampl. e atual. Ed. Jus Podivm: Bahia, 2010.

TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Código de Processo Penal Comentado. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2001, Vol. I

_______; Processo Penal. São Paulo: Saraiva, 2003.

_______, Manual de processo penal. 3º vol. 30 ed. São Paulo: Saraiva, 2008.

_______, Processo Penal, 31. ed. São Paulo: Saraiva, 2009.

ARTIGOS ELETRÔNICOS:

Opinião / Princípio da insignificância ou bagatela Extraído de: Assembléia Legislativa do Estado de São Paulo - 08 de Junho de 2009. Disponível em Jus Brasil: <http://www.jusbrasil.com.br/noticias/1232617/opiniao-principio-da-insignificancia-ou-bagatela> Acesso em 17 de julho de 2012

Princípios gerais do Direito Processual Penal (noções introdutórias) Disponível em: <http://www.lfg.com.br/public_html/article.php?story=20041008152617260p> Acessado em: 12.06.2012.       

DECLARAÇÃO DOS DIREITOS DO HOMEM E DO CIDADÃO. Disponível em: <http://pt.wikipedia.org/wiki/Declara%C3%A7%C3%A3o_dos_Direitos_do_Homem_e_do_Cidad%C3%A3o> acesso em 12 de junho de 2012

Prisão preventiva: garantia da ordem pública e reiteração da prática criminosa.
disponível em: < http://jus.com.br/revista/texto/12841/prisao-preventiva-garantia-da-ordem-publica-e-reiteracao-da-pratica-criminosa#ixzz20zJSsRfB> Acesso em 16 de julho de 2012

LEGISLAÇÂO:

BRASIL, Decreto-Lei Nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del3689compilado.htm>. acesso em: 09 de junho de 2012.

BRASIL, Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm.> Acesso em: 02 de abril de 2012.

BRASIL, Decreto-Lei Nº 3.689, de 3 de outubro de 1941. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del3689compilado.htm>. acesso em: 03 de abril de 2012.

BRASIL, Lei nº 12.403, de 04 de maio de 2011. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2011/lei/l12403.htm> acesso em: 10 de maio de 2012.

BRASIL, Lei nº 7.960, de 21 de Dezembro de 1989. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2011/lei/l12403.htm> acesso em: 15 de maio de 2012.

BRASIL, Lei nº 8.072, de 25 de Julho de 1990. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2011/lei/l12403.htm> acesso em: 15 de maio de 2012.